LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à Mme X..., M. X..., Mme Y..., M. Z... et Mme A... du désistement de leur pourvoi ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant constaté que, depuis 1925, tout passage entre l'avenue... et l'avenue O... conformément au tracé rectiligne contractuellement prévu était devenu totalement impossible en raison de la présence d'un mur de clôture sur l'avenue O... ainsi que de murs de restanque ayant plus de trente ans lors de l'assignation et retenu que le chemin par lequel s'exerçait le passage et qui obliquait vers le Sud ne correspondait pas à l'assiette d'une servitude établie par titre, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche demandée et en a déduit que la servitude de passage contractuellement prévue était éteinte par non usage trentenaire et que les consorts B... n'avaient aucun droit de passage sur le chemin obliquant vers le Sud, a légalement justifié sa décision ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que la SNC Barthélemy, propriétaire des parcelles 474 à laquelle aboutissait le chemin de servitude et 473 desservie par ce chemin, avait vendu la parcelle 474 sans la grever de servitude de passage au profit de la parcelle 473 restée sa propriété sur laquelle elle avait construit..., la cour d'appel, qui a souverainement retenu que l'usage de la servitude était devenu définitivement impossible à la suite de la division de ces parcelles, a pu en déduire que la servitude était éteinte ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les époux B..., M. X..., les époux C..., Mme D..., les époux E..., Mme Y..., M. Z..., Mme A..., les époux F..., Mme G..., M. H..., les époux B..., les époux J..., M. K..., les époux L..., M. M..., la société Maison de Retraite Saint Barthélemy, Mme H... et Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux B..., les époux C..., Mme D..., les époux E..., les époux F..., Mme G..., M. H..., les époux B..., les époux J..., M. K..., les époux L..., M. M..., la société Maison de Retraite Saint Barthélemy, Mme H... à payer à l'association Accompagnement lieu d'accueil Carrefour éducatif et social-ACL la somme de 2 500 euros et rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour les époux B....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la servitude de passage grevant la parcelle ED 171, dite servitude de passage Est-Ouest, s'est éteinte par un non-usage trentenaire ;

Aux motifs que, « attendu que les appelants reconnaissent eux-mêmes que depuis 1925, le passage entre l'avenue... et l'avenue O... ne se fait plus conformément au tracé rectiligne figurant sur les plans annexés à chacun des actes par lesquels André O... a vendu son terrain par lots et qu'il résulte en effet des photographies et des plans produits qu'au de la parcelle ED 171 (sic) le chemin par lequel s'exerce ce passage, oblique vers le sud pour suivre la limite cadastrale de cette parcelle et de la parcelle ED 170 ;

Attendu que les photographies annexées au procès-verbal de constat établi le 5 juillet 2005 par l'huissier de justice Philippe P..., de même que les photographies aériennes produites par les appelants, permettent d'établir que tout passage sur la parcelle ED 171 conformément au tracé rectiligne contractuellement prévu est devenu totalement impossible en raison de la présence d'un mur de clôture sur l'avenue O... ainsi que de murs de restanque et que compte tenu de leur état de vétusté, ces ouvrages avaient déjà plus de trente (sic) lors de l'assignation du 10 novembre 2004 ;

Qu'en application de l'article 706 du code civil, la servitude de passage grevant la parcelle ED 171 s'est donc éteinte par un nonusage trentenaire ;

Attendu que les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par un titre fixant définitivement l'étendue de la servitude et ses modalités d'exercice qui ne peuvent être modifiées que d'un commun accord entre les propriétaires des fonds dominant et servant, sans qu'il soit possible pour le propriétaire du fonds dominant, de se prévaloir de l'acquisition par prescription du droit d'exercer le passage sur une assiette différente de celle originairement convenue ;

Attendu que le chemin qui oblique vers le sud ne correspondant pas à l'assiette d'une servitude établie par titre, les appelants n'ont aucun droit de passage sur celui-ci ; que c'est donc à juste titre que le premier juge les a déboutés de leur demande tendant à ce qu'il soit fait interdiction à l'association ACL de construire sur l'emprise, de ce chemin » ;

1. Alors que, d'une part, si le propriétaire du fonds servant doit respecter le principe de fixité de la servitude qui grève son fonds, il peut néanmoins décider de la modifier notamment lorsqu'elle est devenue plus onéreuse pour lui ou l'empêche d'y faire des réparations avantageuses et offrir au propriétaire du fonds dominant un endroit aussi commode pour l'exercice de ses droits ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient régulièrement valoir dans leurs écritures d'appel que le 10 novembre 1925, Madame Q..., propriétaire du fonds servant, avait modifié l'assiette de la servitude de passage à l'occasion de la vente d'une partie de son terrain afin de que le droit de passage s'exerce dorénavant en limite de sa propriété ; qu'en ne recherchant pas si, par cet acte, jamais contesté par les propriétaires des fonds dominants, l'assiette de la servitude ne s'était pas trouvée conventionnellement modifiée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 701 du code civil ;

2. Alors que, d'autre part, la preuve de la modification d'une servitude conventionnelle peut résulter de témoignages ou de présomptions s'il existe un commencement de preuve par écrit ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient régulièrement valoir dans leurs conclusions d'appel que la propriétaire du fonds servant, Madame Q..., avait modifié l'assiette de la servitude de passage à l'occasion de la vente d'une partie de son terrain le 10 novembre 1925, et produisaient à cet égard de nombreux témoignages, de nature à établir la modification conventionnelle de l'assiette de la servitude de passage ; qu'en ne recherchant pas si cet acte ne valait pas commencement de preuve par écrit rendant admissible la preuve par témoignages, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 691 du code civil ;

3. Alors que, enfin, la preuve de la modification d'une servitude conventionnelle peut résulter d'un titre recognitif émanant du propriétaire du fonds asservi ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient régulièrement valoir dans leurs conclusions d'appel que la propriétaire du fonds servant, Madame Q..., avait modifié l'assiette de la servitude de passage à l'occasion de la vente d'une partie de son terrain le 10 novembre 1925 ; qu'en s'abstenant de rechercher si cet acte ne valait pas modification de l'assiette de la servitude conventionnelle de passage, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 695 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'usage de la servitude de passage Sud-Nord était devenue définitivement impossible à la suite de la division des 4 et 10 septembre 1991, de sorte qu'elle se serait trouvée éteinte en application de l'article 703 du code civil ;

Aux motifs que « Attendu que selon les énonciations des appelant, non contredites par l'intimée, le chemin Sud-Nord constitue l'assiette d'une servitude conventionnelle apparaissant pour la première fois dans l'acte de vente de I... à W... », aboutit à la parcelle ED 474 et bénéficie au fonds des copropriétaires de... ;

Attendu qu'il résulte d'un extrait du plan de l'ancien cadastre, que cette parcelle ED 474, de même que la parcelle ED 470 faisait autrefois partie d'un plus grand tènement cadastré ED 172 ;

Attendu que cette parcelle ED 172, d'une contenance de 13a 45ca, a été acquise par la SNC BARTHELEMY le 4 août 1989 ;

Attendu que par acte notarié reçu le 16 octobre 1990 par maître Henri R..., notaire associé à NICE, la SNC BARTHELEMY a vendu la parcelle ED 470, d'une contenance de 15 a 45 ca aux époux S... qui l'ont revendue aux époux T... le 17 décembre 1996, avec la parcelle ED 359 ;

Attendu que par acte reçu les 4 et 10 septembre 1991 par Maître Guy U..., notaire associé à NICE, la SNC BARTHELEMY a vendu la parcelle ED 474, alors cadastrée ED 465 pour 33 a, aux époux T... ;

Attendu qu'en vendant la parcelle ED 474 à laquelle aboutit le chemin de servitude, la SNC BARTHELEMY ne l'a grevée d'aucune servitude de passage au profit de la parcelle aujourd'hui cadastré ED 473, qui est restée sa propriété et sur laquelle elle a construit la copropriété... ;

Attendu qu'il n'est pas établi ni même allégué qu'un signe apparent et non équivoque de servitude de passage existait lors de cette division ;

Que ce signe ne saurait résulter de la présence sur le plan du permis de construire délivré à la SNC BARTHELEMY, d'un portail permettant de franchir une clôture séparant l'ancienne parcelle ED 172 de la parcelle ED 359 qui appartenait aux époux S..., car ce portail et cette clôture sont situés sur l'assiette des actuelles parcelles ED 470 et ED 474, respectivement détachées de la parcelle ED 172 en 1990 et en 1991 et n'ont par conséquent jamais pu être réalisés ;

Attendu que l'usage de la servitude litigieuse étant devenu définitivement impossible à la suite de la division des 4 et 10 septembre 1991, cette servitude s'est éteinte en application de l'article 703 du code civil qui disposent que les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user ;

Que les époux F..., Brigitte Y... et Christian Z... ne peuvent donc pas s'opposer à la construction que l'association ACL envisage sur ce qui constituait l'assiette de cette servitude éteinte ; »

Alors que, les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user par impossibilité ; qu'en jugeant que la servitude de passage du chemin nord-sud s'était trouvée éteinte au simple motif que lors de la vente de la parcelle ED 474, la SNC BARTHELEMY n'avait grevé ce tènement d'aucune servitude de passage au profit de la parcelle ED 473 qui est restée sa propriété et sur laquelle a été construite ultérieurement la copropriété « ... », la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé par ce motif inopérant l'impossibilité d'user de cette servitude, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 703 du code civil.