AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-neuf novembre deux mille, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller MARTIN, les observations de la société civile professionnelle DELAPORTE et BRIARD, de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de Me CAPRON et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LAUNAY ;

Statuant sur les pourvois formés par :

- Y... Berardino,

- Z... Daniel,

contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 6ème chambre, en date du 30 septembre 1999, qui, pour fraudes fiscales et omission d'écritures ou passation d'écritures fictives en comptabilité, les a condamnés chacun à 1 an d'emprisonnement, et en outre le premier à 3 ans d'interdiction d'exercer une profession industrielle, commerciale ou libérale, le second à 3 ans d'interdiction de gérer, a ordonné la publication et l'affichage de la décision et prononcé sur les demandes de l'administration des Impôts, partie civile ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le moyen unique de cassation proposé pour Berardino Y..., pris de la violation des articles L. 232 et L. 272 du Livre des procédures fiscales, 1741, 1743 et 1745 du Code général des impôts, 111-4 et 121-1 du Code pénal, 2, 427, 485, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Bérardino Y... coupable d'avoir volontairement soustrait la société GWA Productions à l'établissement et au paiement de la TVA nette due entre le 1er février 1992 et le mois de mars 1993, au paiement de l'impôt sur les sociétés sur la même période et d'avoir omis de passer ou pour avoir passé ou fait passer des écritures inexactes ou fictives dans les livres comptables obligatoires au titre des exercices clos les 31 janvier 1992, 31 décembre 1992 et 26 mars 1993 ;

" aux motifs que la SARL GWA Productions a souscrit des déclarations de taxe sur le chiffre d'affaires minorées au titre de la période du 1er février 1992 au 26 mars 1993, date de cession de l'entreprise ; que ces insuffisances se sont traduites à la fois par une minoration frauduleuse de la TVA collectée (notamment, non respect de la date d'exigibilité de la taxe sur les ventes, dissimulations de recettes, passation d'écritures non justifiées, annulation injustifiées de ventes...) et par une majoration abusive des droits à déduction (déduction de la TVA sur prestations de service non acquittées ou dépenses non engagées dans l'intérêt de l'entreprise ou exclues du droit à déduction, absence de régularisation suite à cession d'immobilisations) de sorte que les relevés souscrits étaient systématiquement créditeurs, sauf mars 1993 ; que, par ce comportement, la SARL GWA Productions a éludé plus de 6 millions de francs ; que la société a, d'autre part, souscrit au titre de l'exercice clos le 31 janvier 1992 une déclaration de résultats minorés au regard des postes tant de produit que de charges ou de bilan ; qu'elle s'est par la suite abstenue de produire les documents de l'espèce des exercices clos les 31 décembre 1992 et 26 mars 1993 et n'a pas régularisé sa situation en dépit des mises en demeure qui lui ont été adressées le 11 janvier 1994 ; que, par ce comportement, la SARL GWA Productions a éludé plus de 2, 3 millions d'impôts ;

que le vérificateur a constaté l'absence de livre journal et de livre d'inventaire pour les exercices clos les 31 janvier 1992 et 26 mars 1993, ainsi que l'absence d'état détaillé des stocks au 1er janvier 1991 et 26 mars 1993 (état établi en quantité mais pas en valeur au 31 décembre 1992) ; que l'examen des documents produits a, par ailleurs, fait apparaître pour les exercices considérés l'omission de passation d'écritures ou la passation d'écritures inexactes ou fictives dans les livres comptables obligatoires ; que, compte tenu de l'importance des fraudes et de leur caractère systématique, les faits ont été commis intentionnellement par les gérants des sociétés ; qu'il faut d'ailleurs préciser que la SARL Proserpine avait fait l'objet d'une précédente vérification sur la période 1983-1986 ; que des frais injustifiés avaient provoqués un redressement de même que l'importants rappels de TVA sur recettes non déclarées (près de 3 millions de francs) ; que la SARL GWA Productions avait également fait l'objet de contrôles en 1985 sur la période 1981-1983 et en 1990 sur la période 1987-1988 ; que des redressements conséquents avaient été opérés ; que Bérardino Y..., gérant de la SARL GWA Productions déclarait (procès-verbal du 23 mars 1993 cote D. 76, page 5) que GWA était quasiment tributaire de Proserpine et que Calisto X... était le véritable " patron " de l'entreprise : décisions que les investissements, les ventes ou la gestion du personnel, ne pouvait lui-même diriger en droit à cause d'une condamnation pénale ; que la société a abandonné les droits d'exploitation de catalogues de films pour la Suisse et la Belgique en faveur de Calisto X... ;

que, dans un courrier du 30 décembre 1991, à l'en-tête de la SARL Les Editions Proserpine, adressé à la Société Générale de Paris, et signé conjointement de Calisto X... et Daniel Z..., il était indiqué : " Calisto X... a décidé de réaliser l'ensemble de ses biens immobiliers en Espagne et d'apurer le passif à hauteur de ses possibilités financières " ; que l'implication permanente et déterminante de Calisto X... dans la création et le fonctionnement des sociétés dont le patrimoine était en fait unique et son implication dans les fraudes qu'elles commettaient caractérisent son comportement de gérant de fait des deux sociétés ; que le jugement sera ainsi confirmé de ce chef ; que la responsabilité des gérants, quoiqu'ils en disent, est engagée pour toute la durée des préventions même si une procédure collective qui ne dessaisissait pas était ouverte en faveur de leurs sociétés et ce même pour la période, très restreinte, au cours de laquelle ils étaient en détention provisoire, cette circonstance étant due à leur propre fait (arrêt, pages 7 à 9) ;

1) " alors que nul n'étant pénalement responsable que de son propre fait, il appartient au juge pénal de caractériser la participation personnelle de chaque prévenu à chacune des infractions visées à la prévention ;

" qu'en l'espèce, pour déclarer le demandeur coupable de fraude fiscale, la cour d'appel s'est bornée à relever, d'une part, que la société GWA Productions aurait éludé 6 millions de francs par minoration des déclarations de taxes sur le chiffre d'affaires, d'autre part, que les faits auraient été commis intentionnellement par les gérants des sociétés, enfin que la responsabilité des gérants serait engagée pour toute la durée des préventions même si une procédure collective qui ne les dessaisissait pas était ouverte en faveur de leurs sociétés et ce même pour la période, très restreinte, au cours de laquelle ils étaient en détention provisoire, cette circonstance étant due à leur propre fait ;

" qu'en retenant ainsi la responsabilité collective des trois prévenus, sans caractériser la participation personnelle de Bérardino Y... à chacune des infractions dont il a été déclaré coupable, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ;

Sur le premier moyen de cassation proposé pour Daniel Z..., pris de la violation des articles 1741 et 1743 du Code général des impôts, L. 227 du Livre des procédures fiscales, des articles 591 à 593 du Code de procédure pénale, violation des droits de la défense et de l'article 6. 3 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

" en ce que l'arrêt attaqué a reconnu Daniel Z... coupable du délit de fraude fiscale et l'a condamné à un an d'emprisonnement avec mandat d'arrêt, ès qualités de gérant de droit de la société Editions Proserpine ; sur l'action civile, l'a dit solidairement tenu avec la société Editions Proserpine des impôts fraudés ;

" aux motifs que, en ce qui concerne Proserpine, les déclarations de TVA relatives aux mois de janvier à mars 1993 n'ont pas été déposées, et les relevés relatifs à la période du 1er décembre 1991 au 31 décembre 1992 se sont avérés minorés ; la dissimulation estimée par l'Administration à plus de 10 575 804 francs est contestée ; que Calisto X... apparaissait comme le dirigeant de fait de la SARL Proserpine, décidant des orientations de l'entreprise et des mesures à prendre ; que l'implication permanente et déterminante de Calisto X... dans la création et le fonctionnement des sociétés Proserpine et GWA Production et son implication dans les fraudes qu'elles commettaient caractérisent son comportement de gérant de fait des deux sociétés ; les SARL Proserpine et GWA exerçaient des activités de fraude fiscale sous couvert d'activités commerciales croisées et indépendantes ;

principal organisateur des fraudes, Calisto X... ne pouvait réussir sans la collaboration active et éclairée des deux gérants de droit qui ont tous deux tiré de substantiels profits de cette collaboration ;

" alors, d'une part, que, en cas de poursuites pénales tendant à l'application de l'article 1741 du Code général des impôts, le ministère public et l'Administration doivent apporter la preuve du caractère intentionnel de la soustraction à l'établissement ou au paiement de l'impôt ; que le juge ne peut retenir une simple présomption de fraude, mais qu'il doit caractériser à la charge de chacun des prévenus l'élément personnel de mauvaise foi ; qu'ainsi, en l'espèce, en se bornant à retenir : " principal organisateur des fraudes, Calisto X... ne pouvait réussir sans la collaboration active et éclairée des deux gérants de droit qui ont tous deux tiré de substantiels profit de cette collaboration ", sans avoir constaté à la charge de chacun des gérants de droit, et notamment de Daniel Z..., un accord et une participation personnelle et volontaire de celui-ci aux agissements de Calisto X..., l'arrêt attaqué n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;

" alors, d'autre part, que la mauvaise foi d'un dirigeant légal d'une société commerciale ne résulte pas de cette seule qualité ; que doit être rapportée la preuve que le dirigeant a volontairement commis des agissements qualifiés de fraude ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que Calisto X... était le principal organisateur des fraudes, l'arrêt en a déduit : " qu'il ne pouvait réussir sans la collaboration active et éclairée des deux gérants de droit qui ont tous deux tiré de substantiels profits de cette collaboration " ; qu'en statuant ainsi, au vu d'une simple présomption de fraude tirée essentiellement de la qualité de gérant de droit de Daniel Z..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision " ;

Sur le second moyen de cassation proposé pour Daniel Z..., pris de la violation des articles 1741 et 1743 du Code général des impôts, L. 227 du Livre des procédures fiscales, de l'article 122-2 du nouveau Code pénal, des articles 591 à 593 du Code de procédure pénale, violation des droits de la défense et de l'article 6. 3 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

" en ce que l'arrêt attaqué a reconnu Daniel Z... coupable du délit de fraude fiscale et l'a condamné à un an d'emprisonnement avec mandat d'arrêt, ès qualités de gérant de droit de la société Editions Proserpine ; sur l'action civile, l'a dit solidairement tenu avec la société Editions Proserpine des impôts fraudés ;

" aux motifs que, en ce qui concerne Proserpine, les déclarations de TVA relatives aux mois de janvier à mars 1993 n'ont pas été déposées, et les relevés relatifs à la période du 1er décembre 1991 au 31 décembre 1992 se sont avérés minorés ; la dissimulation estimée par l'Administration à plus de 10 575 804 francs est contestée ; que Calisto X... apparaissait comme le dirigeant de fait de la SARL Proserpine, décidant des orientations de l'entreprise et des mesures à prendre ; que l'implication permanente et déterminante de Calisto X... dans la création et le fonctionnement des sociétés Proserpine et GWA Production et son implication dans les fraudes qu'elles commettaient caractérisent son comportement de gérant de fait des deux sociétés ; les SARL Proserpine et GWA exerçaient des activités de fraude fiscale sous couvert d'activités commerciales croisées et indépendantes ;

principal organisateur des fraudes, Calisto X... ne pouvait réussir sans la collaboration active et éclairée des deux gérants de droit qui ont tous deux tiré de substantiels profits de cette collaboration ; la responsabilité des gérants est engagée pour toute la durée des préventions, même pour la période au cours de laquelle ils étaient en détention provisoire, cette circonstance étant due à leur propre fait ;

" alors, d'une part, que le délit de fraude fiscale nécessite un élément intentionnel ; qu'en l'espèce, s'agissant de la période du 1er décembre 1991 au 20 juillet 1992 (date du redressement judiciaire de la SARL Editions Proserpine), le demandeur s'était prévalu des nombreux avoirs dont l'Administration n'avait pas tenu compte et qui concernent les retours de marchandises ; qu'à cet égard, le rapport de M. A..., expert désigné par ordonnance du juge-commissaire du 10 juillet 1992 fait état d'un montant d'avoirs qui rend négatives de 5 472 633 francs les ventes des seuls mois d'avril à juillet 1992 ; que les retours auraient dû être comptabilisés au fur et à mesure, ce qui n'a pas été fait, mais que cette irrégularité ne constitue pas une dissimulation alors qu'il existait un compte d'attente n 45580 sur lequel figuraient les avoirs non matérialisés au bilan ; que ces explications valent aussi pour la période du 20 juillet 1992 au 31 décembre 1992, au cours de laquelle les déclarations fiscales étaient en outre contrôlées par l'Administration judiciaire ; que, dès lors, en ne répondant pas à ces écritures de Daniel Z... qui excluait l'intention de fraude au regard du grief relatif à la minoration des recettes, l'arrêt attaqué a privé sa décision de base légale ;

" alors, d'autre part, que Daniel Z..., étant en détention provisoire de janvier 1993 à mars 1993, l'élément intentionnel du grief d'omission de souscription des déclarations de TVA sur cette période faisait défaut ; que, dès lors, en retenant aussi la culpabilité du prévenu de ce chef de la poursuite, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

" et alors que, n'est pas spécialement responsable la personne qui a agi sous l'empire d'une contrainte à laquelle elle n'a pas pu résister ; que Daniel Z..., en détention provisoire pour la période de janvier 1993 à mars 1993, se trouvait dans l'impossibilité absolue de souscrire pour cette période les déclarations mensuelles sur le chiffre d'affaires ; que, dès lors, en retenant la responsabilité du prévenu sur le grief d'omission de souscription des déclarations de TVA au cours de la période de détention provisoire, l'arrêt attaqué a violé les textes susvisés " ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et des jugements qu'il confirme mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits de fraude fiscale dont elle a déclaré les prévenus coupables ;

D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Martin conseiller rapporteur, M. Schumacher conseiller de la chambre ;

Avocat général : M. Launay ;

Greffier de chambre : Mme Krawiec ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;