Le comité de règlement des différends et des sanctions est saisi par la société ConocoPhillips Skandinavia AS (« ConocoPhillips ») des faits suivants.
La société ConocoPhillips est une société norvégienne ayant pour activité principale la production de pétrole et de gaz.
Le 5 mars 1990, la société Conoco Norway Inc. et six autres sociétés ont conclu, en qualité d'expéditeurs, un contrat intitulé « Transportation Agreement » avec la société Gaz de France (« GDF »).
Les sept expéditeurs exploitaient alors le gisement de gaz norvégien de Troll, en mer du Nord et avaient conclu un contrat de vente pour les quantités de gaz naturel issues de ce gisement avec la société espagnole ENAGAS.
Le contrat précité porte sur le « transit par GDF […] de toutes les quantités de gaz naturel à vendre par les Expéditeurs à ENAGAS dans le cadre des Contrats de Vente de Gaz Troll ENAGAS » (article 2 du contrat du 5 mars 1990), entre le point de livraison, situé à la frontière franco-belge près de Blarégnies et le point de redistribution, situé à la frontière franco-espagnole.
En contrepartie de la prestation mise à la charge de la société GDF, les expéditeurs sont tenus de lui reverser une redevance en numéraire ainsi qu'une fraction du gaz combustible dont le transit est organisé.
Le contrat a été conclu pour une durée expirant, en principe, le 30 septembre 2030.
Le 20 septembre 2002, le contrat a été divisé en autant de contrats individuels entre GDF et chacun des expéditeurs, par un accord de couverture.
Le 30 septembre 2002, la société Norske Conoco AS, venant aux droits de la société Conoco Norway Inc., a signé avec la société GDF un deuxième avenant au contrat du 5 mars 1990 afin de refléter formellement les conséquences de l'individualisation de tous les droits et obligations découlant du contrat initial et certaines autres questions.
Le 11 août 2004, la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières a été publiée au Journal officiel de la République française. Cette loi a, notamment, pour objet d'organiser la séparation juridique entre les activités de gestion d'un réseau de transport d'électricité ou de gaz et celles de production ou de fourniture d'électricité ou de gaz.
Le 21 décembre 2005, la société Norske Conoco AS, alors dénommée Norske ConocoPhillips et GDF ont signé un troisième avenant au contrat du 5 mars 1990 afin de modifier certaines stipulations relatives à la redevance due par les expéditeurs et d'introduire l'euro comme monnaie de paiement.
Le 26 mars 2015, la société désormais dénommée ConocoPhillips Skandinavia AS et la société GDF, devenue GDF Suez SA, ont signé un quatrième avenant au contrat du 5 mars 1990 afin de modifier certaines stipulations relatives à la redevance due par les expéditeurs, à la suite de changements dans la publication d'indices.
Le 27 septembre 2018, la société ConocoPhillips et la société GDF Suez, devenue Engie, ont signé un cinquième avenant au contrat du 5 mars 1990, afin de suspendre un différend concernant le montant de la redevance et du gaz combustible versés en échange de la prestation.
Par courrier du 27 octobre 2020, la société ConocoPhillips a adressé à la société Engie une mise en demeure de transfert ainsi que de paiement et une notification de différend, en application de l'article 17 du contrat du 5 mars 1990 tel que modifié. La société ConocoPhillips a indiqué qu'elle estimait que la société Engie aurait dû transférer le contrat de transport à GRTgaz afin de se conformer à la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 précitée, qui impose le principe de séparation juridique entre les activités de transport et de celles de fourniture de gaz. La société ConocoPhillips a affirmé avoir subi un préjudice de 15 100 000 euros du fait de l'absence de transfert du contrat de transport et a mis formellement en demeure la société Engie de lui payer cette somme, au plus tard le 16 novembre 2020.
Par courrier du 16 novembre 2020, la société Engie a indiqué à la société ConocoPhillips être en désaccord avec ces prétentions et qu'elle estimait qu'elle n'était pas tenue de transférer le contrat en cause à une autre entité.
Par courrier du 19 novembre 2020, la société ConocoPhillips a informé la société Engie de son désaccord et l'a invitée à une réunion afin de trouver une solution amiable au litige.
Par courrier du 26 novembre 2020, la société ConocoPhillips a demandé à la société GRTgaz de se rapprocher de la société Engie pour lui demander de prendre les mesures nécessaires en vue d'une régularisation de la situation, afin que la société ConocoPhillips puisse conclure un contrat de transport de gaz avec la société GRTgaz et que les capacités souscrites le soient directement auprès de cette dernière.
Par courrier du 4 décembre 2020, la société GRTgaz a indiqué à la société ConocoPhillips qu'elle était tenue à la confidentialité et ne pouvait commenter les déclarations relatives aux capacités détenues sur son réseau. Elle a également précisé que les capacités de transport de gaz à la frontière entre l'Espagne et la France sont gérées par la société Teréga. Enfin, elle a indiqué ne pouvoir intervenir dans le litige opposant la société ConocoPhillips à la société Engie.
C'est dans ces conditions que la société ConocoPhillips a saisi le comité de règlement des différends et des sanctions d'une demande de règlement de différend.
Par une saisine, trois mémoires et un mémoire récapitulatif enregistrés sous le numéro 12-38-20 les 21 décembre 2020, 1er et 26 février, 9 et 18 mars 2021, la société ConocoPhillips, représentée par son directeur général et ayant pour avocats Me Ruxandra LAZAR et Me Mehdi HAROUN, King & Spalding, demande au comité de règlement des différends et des sanctions, dans le dernier état de ses écritures, de :

- se déclarer compétent pour statuer sur le différend ;
- déclarer les demandes de ConocoPhillips recevables ;
- constater que le contrat du 5 mars 1990, tel que modifié, liant ConocoPhillips à Engie et qui continue à être exécuté par Engie, vise à assurer une prestation de transport et/ou porte sur des droits et obligations attachés au réseau de transport de gaz ;
- constater que ce contrat est soumis à l'obligation de transfert visée à l'article 12 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières :
- constater que la société Engie a violé la loi du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières et les directives 2003/55 du 26 juin 2003 et 2009/73 du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, en ce qu'elle n'a pas transféré ce contrat aux gestionnaires des réseaux de transport de gaz concernés au plus tard le 11 février 2005 et qu'elle refuse toujours de procéder à ce transfert. La société ConocoPhillips demande au comité de constater qu'en conséquence de cette violation, la continuation du contrat du 5 mars 1990 avec la société Engie comme co-contractant est illégale ;
- d'enjoindre à la société Engie de prendre les mesures nécessaires au transfert du contrat du 5 mars 1990 aux gestionnaires des réseaux de transport de gaz concernés dans un délai de quinze jours à compter de sa décision et assortir cette injonction d'une astreinte de 10 000 euros par jour de retard.

Sur la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions, la société ConocoPhillips soutient que :

- les demandes de la société ConocoPhillips ont bien trait à la possibilité d'avoir accès au réseau de transport de gaz français dans des conditions non-discriminatoires et transparentes puisque le prix contractuel payé par ConocoPhillips à Engie, constitué, d'une part, par une redevance et, d'autre part, par un paiement en nature, est supérieur aux tarifs réglementés de transport et viole le principe de non-discrimination. En outre, le prix payé est contraire aux principes posés par le code de l'énergie qui prévoient que le gestionnaire de réseau de transport perçoit les tarifs d'utilisation des réseaux et ne respecte pas les règles de fixation des tarifs d'accès au réseau fixés par la CRE et établis de manière transparente et non discriminatoire afin de couvrir les coûts supportés par les gestionnaires des réseaux de transport et les opérateurs des infrastructures de stockage ;
- la différence entre le prix payé en vertu du contrat et le prix réglementé rend le gaz vendu par ConocoPhillips sur le marché espagnol moins compétitif que le gaz commercialisé par d'autres fournisseurs, tels que la société Engie, qui peut ainsi accroître sa part de marché ;
- même si la société Engie n'est pas stricto sensu un opérateur de transport de gaz, elle se comporte de facto en cette qualité en accomplissant, pour son compte, une prestation de transport de gaz depuis l'origine du contrat du 5 mars 1990 et est responsable envers elle, contractuellement et directement, de l'acheminement du gaz. Les obligations prévues dans le contrat sont spécifiques à un contrat de transport de gaz. A cet égard, la société ConocoPhillips fait valoir que, à l'époque où le contrat a été conclu, la société GDF était une entreprise intégrée qui gérait une partie du réseau de transport et que la solution retenue dans le contrat du 5 mars 1990 était celle de « GDF, transporteur unique », qui était plus satisfaisante pour GDF qu'un accord préalable avec la Société Nationale Elf Aquitaine. La société GDF exécutait alors directement la prestation de transport au titre du contrat dans la mesure où, d'une part, la souscription de capacités sur le réseau de la Compagnie française du méthane n'était pas possible pour le gaz norvégien et, d'autre part, elle exploitait directement les ouvrages nécessaires au transit du gaz vers l'Espagne ;
- la qualification du contrat du 5 mars 1990 en contrat de transport ne fait pas de doute, comme en témoignent les comptes-rendus entre les sociétés GDF et Statoil de l'époque ainsi que le contrat d'exploitation, qualifiant la société GDF de « Transporteur ». Par ailleurs, par une décision du 26 octobre 2004 relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE, la Commission européenne a examiné un contrat conclu en 1997 entre les sociétés GDF et SNAM pour le transit des quantités de gaz naturel provenant de Norvège et a retenu la qualification juridique de contrat de transport. Par une décision du 26 octobre 2004, la Commission européenne a estimé qu'un contrat de service conclu entre les sociétés GDF et Enel pourrait être considéré comme un contrat de transport compte tenu de la réalité du besoin d'Enel de transporter son gaz à travers la France ;
- la société Engie ne démontre pas en quoi les obligations initialement convenues en 1990 aurait été modifiées de telle sorte que les prestations devant être réalisées par elle ne correspondraient plus à du transport de gaz naturel. A cet égard, le fait que la société Engie ait réservé, en 2004 et 2005, des capacités de transport auprès de GDF et TIGF n'a pas été de nature à modifier la nature du contrat ;
- le contrat présente les caractéristiques d'un contrat de transport au sens du droit civil puisque l'obligation principale au titre du contrat est le déplacement, par la société Engie, de molécules de gaz fournies par la société ConocoPhillips, du point de livraison au point de redistribution. Peu importe à cet égard qu'elle ait sous-traité le transport sur une portion du trajet ;
- la société Engie ne peut pas se prévaloir d'une mission d'organisation du transit du gaz distincte du transport du gaz puisque la distinction entre contrat de transport de gaz et contrat de transit de gaz n'existe pas ;
- les engagements accessoires de la société Engie souscrites au titre du contrat n'ont pas pour effet de changer la qualification juridique de celui-ci ;
- compte tenu de la qualité de la société GDF, co-contractant initial, d'opérateur d'ouvrages de réseau à la date de conclusion du contrat, le différend lié à l'exécution de ce contrat entre dans le champ de compétence du comité ;
- la qualification d'opérateur d'ouvrages de transport de la société Engie se justifie au regard de la nécessité pour le comité de régler de manière efficace les litiges dont il est saisi. La société ConocoPhillips affirme que la société Engie assure bien l'une des fonctions essentielles dévolues aux opérateurs d'ouvrages de transport de gaz, qui est celle d'effectuer le transport au sens de l'article 2.4 de la directive du 13 juillet 2009. En outre, elle souligne que le contrat a été conclu en 1990 avec la société GDF, qui était à l'époque un opérateur d'ouvrages de transport et qui exécutait en grand partie la prestation de transport directement. Ce contrat n'a depuis subi aucune modification portant sur son objet ou les prestations exécutées par la société Engie. Dès lors, selon ConocoPhillips, le simple fait qu'Engie ait perdu depuis la qualité formelle d'opérateur d'ouvrages de transport ne devrait pas empêcher l'accès au mécanisme de règlement de différends. La société ConocoPhillips fait référence à l'arrêt GRDF de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 19 décembre 2019, dans lequel celle-ci a rappelé la mission qui incombe aux autorités de régulation d'assurer le respect, par les gestionnaires de réseaux, des obligations qui leur incombent en vertu de la directive du 13 juillet 2009 et que ces autorités disposent du pouvoir de prendre des décisions contraignantes à l'égard des entreprises de gaz naturel en général afin que celles-ci modifient au besoin les conditions d'accès au réseau. Elle indique également que, dans un arrêt Crown Van Gelder BV du 8 octobre 2020, la CJUE a indiqué que, pour donner plein effet au droit européen et s'agissant du mécanisme de règlement des litiges, les autorités de régulation ne doivent pas adopter des interprétations restrictives qui les amèneraient à limiter leur compétence ;
- la société ConocoPhillips a bien la qualité d'utilisateur de réseau puisqu'elle réalise une opération d'alimentation du réseau au sens de la directive 2009/73/CE. La société ConocoPhillips ajoute que les textes n'imposent pas nécessairement que l'utilisateur soit titulaire d'un contrat d'acheminement pour être considéré comme un utilisateur de réseau et donc pouvoir accéder au mécanisme de règlement des différends, ce qui a été confirmé par la CJUE dans son arrêt du 8 octobre 2020 précité, qui a jugé que la compétence de l'autorité de régulation n'était pas subordonnée à l'existence d'une relation directe entre le plaignant et le gestionnaire de réseau visé par la plainte.

Sur la recevabilité de ses demandes la société ConocoPhillips soutient que celles-ci ne sont pas prescrites. A ce titre, elle soutient que :

- l'article 2224 du code civil est inapplicable en l'espèce puisque le différend ne relève ni d'une action personnelle ni d'une action mobilière soumise à la prescription quinquennale prévue par ces dispositions. En effet, selon ConocoPhillips, le droit qu'elle tente de faire respecter n'est pas un droit de créance né dans son patrimoine à l'encontre de la société Engie mais un droit né de l'obligation qui incombe à cette dernière de se conformer à la loi en transférant un contrat, conformément à l'obligation posée par la loi. Or, la sanction d'une telle illégalité, est imprescriptible, comme en témoigne la jurisprudence de la Cour de cassation sur les clauses réputées non-écrites ;
- il résulte de l'arrêt GRDF du 19 décembre 2019 de la CJUE que les autorités de régulation sont tenues de donner plein effet au droit de l'Union, notamment en effaçant les conséquences d'une violation du droit de l'Union, sans égard pour la durée de la période contractuelle concernée ;
- en tout état de cause, le délai de prescription n'a pas commencé à courir puisque la société Engie viole de manière continue une règle d'ordre public ;
- en outre, le délai de prescription ne commence à s'écouler que lorsque le titulaire a connu les faits lui permettant d'exercer l'action. Or, en l'espèce, ce n'est qu'en 2017, à la suite d'un audit, que la société ConocoPhillips a réalisé qu'il pourrait y avoir un doute sur l'exécution du contrat de transport par la société Engie. Enfin, la présomption de connaissance de la loi à partir de sa publication au Journal officiel ne peut s'appliquer en l'espèce, la société ConocoPhillips étant une société norvégienne qui n'a pas d'activité en France ;
- il appartient à Engie de prouver que la société ConocoPhillips avait bien connaissance des faits pertinents permettant d'exercer son action avant 2017. Par ailleurs, la société ConocoPhillips estime que son inaction s'explique surtout par le comportement de la société Engie elle-même.

Sur le fond, la société ConocoPhillips soutient que :

- en application des dispositions de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, le contrat de transport aurait dû être transféré par la société GDF à la société gestionnaire du réseau de transport, au plus tard le 11 février 2005 ;
- les droits et obligations attachés aux biens liés aux activités de transport auraient dû être transférés, ce qui comprenait tous les contrats conclus par la société GDF du moment où ils étaient liés aux activités de transport. A cet égard, la loi n'a pas prévu un transfert partiel limité aux contrats nécessaires à la création de gestionnaires de réseaux indépendants ;
- la société GDF n'était plus autorisée à exécuter des activités de transport de gaz à compter du 11 février 2005 ;
- les documents communiqués par la société Engie ne démontrent pas que la CRE a validé la poursuite de l'exécution du contrat. Au contraire, la CRE a affirmé dans le cadre de l'enquête de l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie (ACER) de 2013, qu'il n'existait plus de contrat de transit ;
- les dispositions de la loi du 9 août 2004 n'interdisent pas que les contrats puissent être modifiés avec le consentement des parties. ;
- en application du droit de l'Union européenne, la société Engie ne peut se prévaloir des capacités de transport réservées sur le long terme auprès d'opérateurs tiers pour soutenir qu'il n'y a plus de capacités disponibles si ConocoPhillips souhaitait en réserver elle-même auprès des gestionnaires des réseaux de transport et que cela justifie le non-transfert du contrat. Par ailleurs, les situations contractuelles doivent être mises en conformité avec le droit de l'Union, même de manière rétroactive ;
- la violation des directives européennes peut être invoquée en application de la technique de l'interprétation conforme telle qu'elle s'impose au juge national en vertu du principe de primauté, indépendamment de la question de l'effet direct des directives en cause.

Par quatre mémoires en défense et un mémoire récapitulatif enregistrés 15 janvier, 10 et 26 février 2021, 9 et 18 mars 2021, la société Engie, représentée par son directeur général et ayant pour avocats Me Clément DUPOIRIER, Me Nicolas POL et Me Alexandre BEAUSSIER, Herbert Smith Freehills Paris LLP, demande au comité de règlement des différends et des sanctions, dans le dernier état de ses écritures, de :

- à titre principal, se déclarer incompétent pour connaître du différend soumis par la société ConocoPhillips ;
- à titre subsidiaire, déclarer irrecevables les demandes formées par la société ConocoPhillips ;
- à titre plus subsidiaire, débouter ConocoPhillips de ses demandes.

La société Engie soutient, en premier lieu, que le comité est manifestement incompétent pour statuer sur le différend. A ce titre, elle affirme que :

- la société Engie n'a pas la qualité d'opérateur d'ouvrages de transport de gaz au sens de l'article L. 134-19 alinéa 1er, 2° du code de l'énergie. La société Engie fait valoir que seules GRTgaz et Teréga revêtent cette qualité ;
- le concept d'opérateur de réseau de transport de fait invoqué par la société ConocoPhillips n'a aucun sens. A cet égard, elle soutient que la décision de la CREG invoquée par la société ConocoPhillips était relative à des contrats conclus entre le gestionnaire de réseau de transport de gaz et une société créée spécialement pour les besoins de ces contrats afin de commercialiser des capacités de transit sur des gazoducs et n'est pas transposable aux faits de l'espèce ;
- la position de la société ConocoPhillips est incompatible avec le marché secondaire de capacités, dans lequel des utilisateurs du réseau de transport cèdent à des tiers les capacités qu'ils ont acquises auprès d'un gestionnaire du réseau de transport ;
- la société Engie n'est ni transporteur de gaz ni responsable de l'exploitation, de la maintenance et du développement du réseau de transport de gaz ni chargée de garantir la capacité à long terme de celui-ci au sens de la directive du 13 juillet 2009. La société Engie rappelle, qu'en l'espèce, elle a sous-traité le transport de gaz litigieux à GRTgaz et à Teréga. L'objet du contrat met à la charge de la société GDF l'obligation d'organiser le transit du gaz norvégien en garantissant aux expéditeurs que les quantités livrées simultanément à la frontière espagnole seraient équivalentes à celles enlevées à la frontière belge et ne prévoit pas une prestation de transport entre ces deux lieux ;
- le fait que la société ConocoPhillips n'ait d'autre choix que de continuer à exécuter le contrat est indifférent quant à la qualité d'Engie ;
- le droit de l'Union européenne ne permet ni n'impose au comité d'ignorer les règles de compétence posées par l'articles L. 134-19 du code de l'énergie. Les arrêts de la CJUE invoquées par la société ConocoPhillips concernent au contraire des affaires où sont en cause des gestionnaires de réseaux ;
- la société ConocoPhillips n'a pas la qualité d'utilisateur d'ouvrages de transport de gaz et elle n'est pas titulaire d'un contrat d'acheminement avec un gestionnaire de réseau de transport ;
- l'objet du différend ne correspond pas à l'une des catégories limitativement énoncées par la loi puisque le litige n'est pas relatif à l'accès ou à l'utilisation des infrastructures de transport pour acheminer le gaz norvégien vendu par la société ConocoPhillips.

La société Engie soutient, en deuxième lieu, que les demandes formulées par la société ConocoPhillips sont manifestement irrecevables. A ce titre, elle affirme que :

- les demandes de la société ConocoPhillips sont prescrites en vertu de l'article 2224 du code civil : le délai de prescription quinquennale de l'action de la société demanderesse fondée sur la loi du 9 août 2004 a commencé à courir le lendemain de la date limite qui aurait imposé à la société GDF de procéder au transfert du contrat, soit le 12 février 2005. La société Engie estime donc que la prescription a été acquise le 13 février 2010 ;
- la société ConocoPhillips poursuit bien une action personnelle mobilière visant à faire sanctionner l'existence d'un prétendu droit au transfert du contrat et soumise en tant que telle à la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil ;
- la sanction de l'illégalité n'est pas imprescriptible. Au contraire, les actions fondées sur une règle dite d'ordre public ne sont pas soumises à des règles de prescription spécifiques mais bien à l'article 2224 du code civil ;
- la société ConocoPhillips ne peut arguer de sa prétendue méconnaissance de la loi de 2004 pour retarder le point de départ de la prescription et ne saurait se prévaloir d'une dérogation au principe de présomption de connaissance de la loi française ;
- la société ConocoPhillips a nécessairement eu connaissance de la directive de 2003 et de la loi de 2004 dès leur publication compte tenu de ses activités : elle était actionnaire du gestionnaire de réseau de transport de gaz européen Interconnector Limited entre 1994 et 2013 et la décision de la CREG du 14 septembre 2006 invoquée concerne précisément le transit du gaz norvégien ;
- en tout état de cause, en qualité de professionnel, la société ConocoPhillips aurait dû avoir connaissance de ces textes dès leur publication ;
- les allégations de la société ConocoPhillips relatives au prétendu manquement par la société Engie à son obligation de bonne foi sont infondées et, en tout état de cause, insusceptibles de remettre en cause l'expiration du délai de prescription ;
- les demandes de la société ConocoPhillips sont imprécises dans la mesure où elles ne visent pas le gestionnaire de réseau auquel le contrat devrait être transféré et ne précisent pas les mesures demandées et nécessaires au transfert du contrat ;
- les demandes de la société ConocoPhillips échappent au pouvoir juridictionnel du comité puisque celui-ci n'a pas le pouvoir de condamner une partie à transférer un contrat avec un tiers.

Sur le fond, la société Engie estime que les demandes de ConocoPhillips sont infondées. A ce titre, elle soutient que :

- les directives européennes ne peuvent être directement invoquées dans le cadre d'un litige entre parties privées ;
- les demandes de ConocoPhillips sont fondées sur une dénaturation des dispositions de la loi de 2004. La société Engie fait valoir que la loi n'a imposé que le transfert des droits et obligations relatives aux activités de construction ou d'exploitation du réseau, sans qu'il soit fait référence aux activités de transport ;
- le contrat n'est pas un contrat de transport mais un contrat de services. En effet, selon la société Engie, l'objet du contrat n'est pas le transport du gaz norvégien mais l'organisation du transit de celui-ci entre la frontière franco-belge et la frontière franco-espagnole. La société Engie fournit un service à la société ConocoPhillips, qui comprend la gestion des relations avec les transporteurs ainsi que la réservation pour le long terme par elle des capacités requises ;
- les services rendus par la société Engie au titre du contrat ne peuvent être fournis par un gestionnaire de réseau de transport, tels que les engagements en cas d'opération de maintenance empêchant la relivraison du gaz norvégien (article 3.4. du contrat) ou en cas d'événement de force majeure empêchant la relivraison (article 10.3 du contrat) et la garantie du transit pendant la période de tail-off (article 3.2.5.) ;
- la prestation de transport a toujours nécessité l'implication d'opérateurs tiers. La société GDF a été l'interlocuteur des expéditeurs mais la société GDF n'était pas un transporteur, effectuant lui-même une prestation de transport entre les deux frontières ;
- la CRE a parfaitement connaissance du contrat et n'a jamais demandé son transfert. Dans un rapport de 2009, un groupe de travail mis en place par la CRE avait relevé que GDF Suez disposait de capacités pour réaliser du transit pour le compte de tiers et, dans une consultation publique du 3 juin 2010 relative à la liaison Nord-Sud et à l'interconnexion entre GRTgaz et TIGF, la CRE avait noté l'existence de contrats de transit historiques. Le fait que la CRE n'ait jamais demandé le transfert de ces contrats pendant seize ans confirme qu'ils ne sont soumis à aucune obligation de transfert ;
- le transfert est impossible puisque la loi de 2004 impose l'intangibilité du contrat transféré. En l'espèce, un gestionnaire de réseau de transport ne pourrait remplir à la fois les obligations prévues par le contrat relatives à l'enlèvement du gaz et celles relatives à sa relivraison puisque deux zones de gestion distinctes sont concernées par le transit. En outre, les engagements pris par la société Engie ne pourrait être repris en l'état par les gestionnaires de réseau de transport. A cet égard, la société ConocoPhillips demande désormais au tribunal arbitral, saisi par ailleurs, de résilier le contrat.

Par un courrier du 31 décembre 2020, la société Engie a demandé un délai supplémentaire de quatre semaines pour produire ses observations en défense. Par courrier du 4 janvier 2021, la société ConocoPhillips a fait valoir ses observations sur cette demande. Le même jour, la société Engie a réitéré sa demande. Par courrier du 5 janvier 2021, la société ConocoPhillips a apporté des observations complémentaires sur les échanges ayant précédé la saisine du comité.
Par courrier du 6 janvier 2021, il a été indiqué à la société Engie qu'elle disposait d'un délai supplémentaire de huit jours pour produire ses observations.
Par courrier du 20 janvier 2021, la société ConocoPhillips a transmis des observations concernant le mémoire en défense n° 1 de la société Engie, demandant au comité de rappeler aux parties les conditions dans lesquelles se déroule l'instruction du dossier et que le comité n'est pas susceptible d'adopter une décision enjoignant à la société défenderesse de produire des observations sur le fond du dossier. La société Engie a présenté ses observations sur ce courrier le 21 janvier 2021.
Par un courrier du 2 février 2021, la société Engie a demandé un délai supplémentaire pour produire. Par courrier du 3 février 2021, la société Engie a été informée de ce que ce délai ne pouvait lui être accordé.
Par une décision du 10 février 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 26 février 2021 à 12h00.
Par un courrier du 11 février 2021, la société Engie a demandé au comité, s'il refusait de statuer d'abord sur la compétence et l'irrecevabilité, de reporter la clôture de l'instruction ainsi que de fixer un calendrier de procédure assignant à chaque partie une date pour notifier ses observations au fond et de lui octroyer l'opportunité de conclure en dernier.
Par courrier du 16 février 2021, il a été indiqué par le rapporteur à la société Engie qu'il appartenait au comité de règlement des différends et des sanctions de fixer les délais dans lesquels les parties sont invitées à produire leurs observations, sans qu'il n'y ait lieu de distinguer les prétentions relatives à la procédure de celles relative au fond de l'affaire. Il a, également, été rappelé que le principe du contradictoire est ainsi adapté aux dispositions précitées qui exigent que la demande de règlement de différend soit instruite dans un délai de principe de deux mois, qui peut être porté à quatre mois si la production de documents est demandée. La société Engie a également été informée de la décision du président du comité de ne pas donner une suite favorable à la demande de report de clôture de l'instruction. Ces deux derniers courriers ont été notifiés à la société ConocoPhillips le même jour.
Par un courrier du 16 février 2021, une mesure d'instruction a été diligentée par le rapporteur auprès des sociétés Engie et ConocoPhillips aux fins de se faire communiquer, dans les meilleurs délais et, en tout cas, avant le 22 février 2021 à 12H00, le contrat d'exploitation (Operating Agreement) signé par les sociétés GDF et Conoco Norway Inc., en application de l'article 8 du contrat de transport (Transport Agreement) conclu entre ces deux sociétés le 5 mars 1990, qui couvre les éléments nécessaires, utiles ou facilitant les opérations quotidiennes d'acheminement du gaz ainsi que, le cas échéant, les avenants au contrat d'exploitation conclus entre les sociétés Engie et ConocoPhillips ou les entités auxquelles ces deux sociétés viennent aux droits.
Par courriel du 22 février 2021, la société Engie a transmis le contrat d'exploitation demandé.
Le même jour, la société ConocoPhillips a transmis le contrat d'exploitation ainsi que l'accord de couverture. Le 23 février 2021, elle a transmis une traduction française de ces documents, qui a été notifiée à la société Engie le même jour.
Par une décision du 2 mars 2021, l'instruction a été rouverte jusqu'au 18 mars 2021 à 12h00. Les pièces déposées par la société ConocoPhillips après la clôture du 26 février 2021 ont été notifiées à la société Engie le même jour.
Par courrier du 2 mars, la société Engie a demandé la « fixation d'un calendrier attribuant de manière transparente à chaque partie une date pour notifier son mémoire, le dernier mémoire récapitulatif de Conoco devant être déposé avant le mémoire récapitulatif d'Engie. » Le même jour, la société ConocoPhillips a indiqué qu'elle était en désaccord avec ces suggestions.
Par courrier du 3 mars 2021, la société Engie a maintenu sa demande. Par courrier du même jour, il lui a été indiqué que le président du comité n'avait pas donné de suite favorable à cette demande.
Par courrier du 11 mars 2021, la société ConocoPhillips a demandé le report de la séance publique initialement prévue le 22 mars 2021. Le même jour, la société Engie a également présenté une telle demande.
Par courrier du 12 mars 20210, les parties ont été informées du report de la séance publique au 26 mars 2021.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :

- la directive 2009/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE ;
- le code de l'énergie, notamment ses articles L. 134-19 et suivants et R. 134-7 et suivants ;
- la décision du 13 février 2019 portant adoption du règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;
- la décision du 11 janvier 2021 du président du comité de règlement des différends de la Commission de régulation de l'énergie, relative à la désignation d'un rapporteur pour l'instruction de la demande de règlement de différend enregistrée sous le numéro 12-38-20.

Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique, qui s'est tenue par visio-conférence le 26 mars 2021, du comité de règlement des différends et des sanctions, composé de M. Thierry TUOT, président, Mme Henriette CHAUBON, M. Henri DE LAROSIERE DE CHAMPFEU, M. Laurent-Xavier SIMONEL, membres, en présence de :
Mme Alexandra BONHOMME, directrice des affaires juridiques et représentant le directeur général empêché,
Mme Jennifer CORRADI, rapporteur,
Les représentants de la société ConocoPhillips, assistés de Me Ruxandra LAZAR et Me Mehdi HAROUN,
Les représentants de la société Engie, assistés de Me Clément DUPOIRIER,
Les parties ayant été informées qu'à tout moment, le président du comité peut décider de lever la séance pour qu'elle soit prorogée à une date ultérieure en cas de difficulté matérielle, notamment liée à la capacité de connexion de l'un des participants, ne permettant pas le déroulement normal de la séance.
L'ensemble des parties ayant confirmé la bonne qualité de la liaison électronique et avoir été informé des modalités de convocation à la séance publique.
Après avoir entendu :

- le rapport de Mme Jennifer CORRADI, présentant les moyens et les conclusions des parties ;
- les observations de Me Ruxandra LAZAR et Me Mehdi HAROUN, pour la société ConocoPhillips, cette dernière persiste dans ses moyens et conclusions ;
- les observations de Me Clément DUPOIRIER, pour la société Engie, cette dernière persiste dans ses moyens et conclusions ;

Le comité de règlement des différends et des sanctions en ayant délibéré après que les parties, le rapporteur, le public et les agents des services se sont retirés.
Sur la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions :
1. L'article 2 de la directive du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz nature définit les termes suivants : « 3. « transport », le transport de gaz naturel via un réseau principalement constitué de gazoducs à haute pression, autre qu'un réseau de gazoducs en amont et autre que la partie des gazoducs à haute pression utilisée principalement pour la distribution du gaz naturel au niveau local, aux fins de fourniture à des clients, mais ne comprenant pas la fourniture ; / 4. « gestionnaire de réseau de transport », une personne physique ou morale qui effectue le transport et est responsable de l'exploitation, de la maintenance et, si nécessaire, du développement du réseau de transport dans une zone donnée et, le cas échéant, de ses interconnexions avec d'autres réseaux, et chargée de garantir la capacité à long terme du réseau à satisfaire une demande raisonnable de transport de gaz ; […] / 23. « utilisateur du réseau », une personne physique ou morale alimentant le réseau ou desservie par le réseau ».
2. En application de l'article 41 de la même directive : « 11. Toute partie ayant un grief à faire valoir contre un gestionnaire de réseau de transport, de stockage, de GNL [gaz naturel liquéfié] ou de distribution en ce qui concerne les obligations imposées audit gestionnaire par la présente directive peut s'adresser à l'autorité de régulation qui, agissant en tant qu'autorité de règlement du litige, prend une décision dans un délai de deux mois après la réception de la plainte. Ce délai peut être prolongé de deux mois lorsque les autorités de régulation demandent des informations complémentaires. Une nouvelle prolongation de ce délai est possible moyennant l'accord du plaignant. La décision de l'autorité de régulation est contraignante pour autant qu'elle ne soit pas annulée à la suite d'un recours »
3. Aux termes de l'article L. 134-19 du code de l'énergie : « Le comité de règlement des différends et des sanctions peut être saisi en cas de différend : / 2° Entre les opérateurs et les utilisateurs des ouvrages de transport et de distribution de gaz naturel ; […] Ces différends portent sur l'accès auxdits réseaux, ouvrages et installations ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats mentionnés aux articles L. 111-91 à L. 111-94, L. 111-97, L. 321-11 et L. 321-12, ou des contrats relatifs aux opérations de transport et de stockage géologique de dioxyde de carbone mentionnés à l'article L. 229-49 du code de l'environnement. / La saisine du comité est à l'initiative de l'une ou l'autre des parties. »
4. Il résulte de ces dispositions qu'un différend n'entre dans la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions, laquelle est une compétence d'attribution, qu'à une double condition, tenant, l'une à la qualité des personnes qu'un différend oppose, et l'autre, à l'objet du différend. Les dispositions de l'article L. 134-19 du code de l'énergie ont pour objet de transposer en droit national les règles fixées par le droit de l'Union pour la mission de règlement des litiges, telle qu'elle est prévue par l'article 41 précité de la directive du 13 juillet 2009. La compétence du comité doit, en conséquence, être interprétée au regard des définitions prévues par cette directive et, plus particulièrement, la notion d'opérateur d'ouvrages de transport de gaz naturel doit s'entendre comme ayant la consistance et la portée de la notion de gestionnaire de réseau de transport telle qu'elle est définie par le paragraphe 4 de l'article 2 de cette même directive.
5. La société Engie n'est pas responsable de l'exploitation, de la maintenance ou du développement du réseau de transport. Ainsi, elle ne revêt pas la qualité de gestionnaire de réseau de transport au sens de la directive du 13 juillet 2009 et ne saurait, dès lors, être regardée comme un opérateur d'ouvrages de transport de gaz naturel au sens des dispositions de l'article L. 134-19 du code de l'énergie. La seule circonstance alléguée par la société ConocoPhillips, à la supposer établie, que la société Engie exécuterait matériellement un contrat de transport est sans incidence sur sa qualité au regard de la définition ci-dessus rappelée d'un gestionnaire de réseau, et, par suite, sur la compétence du comité.
6. Il s'ensuit que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens, le comité n'est pas compétent pour connaître de la demande présentée par la société ConocoPhillips.

Décide :