L'Autorité de la concurrence (formation plénière),
Vu le code de commerce, notamment son article L. 462-4-2 ;
Vu la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, notamment son article 57 ;
Vu le décret n° 2016-215 du 26 février 2016 portant définition des critères prévus pour l'application de l'article L. 462-4-2 du code de commerce ;
Vu le décret n° 2016-652 du 20 mai 2016 modifiant les conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;
Vu l'avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016 relatif à la liberté d'installation et à des recommandations de créations d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;
Vu le document de consultation publique publié par l'Autorité de la concurrence le 7 juin 2018 ;
Vu les contributions reçues ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Les rapporteurs, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement, et les représentants du ministère de la justice entendus lors de la séance du 16 octobre 2018 ;
Le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, le premier avocat général exerçant l'intérim du procureur général près la Cour de cassation et la secrétaire générale de la première présidence de la Cour de cassation, le président de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, auditionnés au titre de témoins au cours de la même séance,
Est d'avis :

- de recommander la création d'offices d'avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;
- d'établir un bilan sur l'accès aux offices, et de formuler des recommandations au garde des sceaux, ministre de la justice, afin d'améliorer cet accès ;

Sur la base des observations suivantes :

Résumé (1)

Conformément aux dispositions de l'article 57 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (« loi Macron »), l'Autorité de la concurrence a pour mission de publier, au moins tous les deux ans, un avis relatif à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, dans lequel elle émet des recommandations pour améliorer l'accès aux offices et augmenter leur nombre de façon progressive.
Le premier avis a été publié au JORF du 1er novembre 2016. L'Autorité y a recommandé de porter le nombre d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation de 60 à 64 (ce nombre étant jusqu'alors demeuré inchangé depuis 1817). Ces quatre offices ont été créés par arrêté du garde des Sceaux le 5 décembre 2016 et ont permis à six nouveaux titulaires du CAPAC d'accéder à la profession.
Après un bref rappel du cadre légal et réglementaire applicable, le présent avis vise à présenter un état des lieux des évolutions de l'offre et de la demande ayant une incidence sur cette profession et d'émettre de nouvelles recommandations quantitatives et qualitatives.
Du point de vue de l'offre, l'activité de la profession est globalement toujours aussi florissante. En effet, le taux de marge global a crû à 43 % en 2017 après 42 % en 2014. Le bénéfice moyen par associé, s'il a légèrement baissé par rapport à 2014 (- 0,5 %), reste élevé : un peu plus d'1/2 million d'euros par associé et par an. Le démarrage des nouveaux offices est encourageant. Sur leur premier semestre d'activité, les données financières disponibles indiquent des chiffres d'affaires et bénéfices moyens de respectivement 80 000 euros et 41 000 euros par office, et de 53 500 euros et 27 000 euros par associé.
Toutefois, ce démarrage a été plus difficile qu'initialement anticipé, en raison notamment de nombreux obstacles au développement de l'activité de ces nouveaux offices. La distribution des pourvois demeurent très concentrée sur quelques grands offices, le développement des nouveaux offices reste difficile en raison notamment des règles déontologiques de la profession, qui restreignent fortement la sollicitation personnalisée et la mobilité des clients.
Du point de vue de la demande, le Conseil d'Etat (22 % des affaires enregistrées) présente une hausse de son activité essentiellement concentrée sur les contentieux des étrangers, fiscal ou de l'urbanisme. Quant à la Cour de cassation (78 % des affaires enregistrées), elle présente une relative stabilité des affaires enregistrées. Si, dans l'ensemble, l'activité des hautes juridictions reste relativement stable, avec 36 800 affaires enregistrées en 2017 (+ 4 % entre 2015 et 2017), le projet de filtrage des pourvois devant la Cour de cassation fait peser une incertitude sur l'évolution du contentieux de la Cour de cassation.
L'Autorité relève que l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation a suivi plusieurs des recommandations qualitatives formulées dans son avis de 2016. Certains compléments apparaissent désormais utiles pour rendre plus transparentes la sélection et la nomination des candidats aux offices créés, améliorer la collecte d'informations sur l'activité des offices, accroître la présence et la représentation des femmes dans la profession et, surtout, permettre un assouplissement des entraves au développement d'une réelle émulation concurrentielle dans ce marché très concentré.
L'Autorité recommande ainsi, la création de quatre offices supplémentaires sur la période 2018-2020 et une modification des règles déontologiques qui restreignent les possibilités pour les avocats aux Conseils de solliciter les clients d'un confrère et de reprendre une affaire sans l'accord de ce dernier. Ne reposant sur aucune justification objective ni nécessité, ces règles pénalisent d'autant plus les nouveaux offices que, par définition, ces derniers ne disposent pas - contrairement aux offices existants de longue date d'une clientèle préétablie.

(1) Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi le corps de l'avis et son annexe ci-après.