Monsieur le Président de la République,
L'article 119 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance diverses mesures d'ordre technique relatives aux concessions hydroélectriques afin de renforcer le contrôle administratif des installations hydroélectriques et de clarifier certaines règles dans la perspective du renouvellement de leur titre d'exploitation : contrats de concession pour les exploitations d'une puissance supérieure à 4,5 MW ou autorisations, en deçà.
I. - Le renforcement du contrôle administratif des installations hydroélectriques :
Le Conseil d'Etat a régulièrement réaffirmé l'obligation pour l'Etat et les collectivités publiques de contrôler la bonne exécution des contrats de concession, notamment pour faciliter l'état des lieux en fin de concession et le retour à la collectivité des biens nécessaires au fonctionnement du service public. Ce pouvoir de contrôle ne peut être effectif que s'il est accompagné de son corollaire, un pouvoir de sanction efficace. Cet aspect des concessions hydrauliques est insuffisamment développé en l'état du droit, qui, d'une part, limite les sanctions envisageables à des sanctions pénales forfaitaires nécessitant l'intervention du juge et, d'autre part, ne couvre pas certaines atteintes au domaine public hydroélectrique.
L'article 1er propose donc d'étendre aux concessions hydroélectriques le régime des sanctions pénales et administratives des livres Ier et III du code de l'énergie, et de rendre plus progressives les sanctions pénales, en s'inspirant des dispositions du code de l'environnement.
L'article 2 vise à répondre à l'inquiétude exprimée par plusieurs élus devant l'absence d'outil juridique approprié pour faire face aux décharges sauvages aux abords des installations hydroélectriques, notamment autour des lacs de retenue. Le projet de nouveau chapitre III du titre Ier du livre V propose en premier lieu d'établir une infraction pour atteinte à l'intégrité et à la conservation du domaine public hydroélectrique. En second lieu, il propose, pour répondre aux moyens contraints des services de l'Etat et des collectivités en matière de police de la conservation, d'ouvrir la faculté de constater ces infractions aux agents du concessionnaire présents sur le terrain, par la voie de l'assermentation et sous le contrôle des services de l'Etat.
II. - La clarification de certaines règles applicables aux installations hydroélectriques :
L'article 3 vise à renforcer la sécurité juridique des installations concédées les plus anciennes. Prises sous l'empire de textes anciens, certaines parties d'installation telles que les canalisations souterraines ne présentent pas les garanties juridiques exigées aujourd'hui en matière de droit de passage sous des propriétés privées. Leur remise en cause à l'occasion du renouvellement des contrats pourrait obérer le processus de réattribution. L'article 3 propose donc de résoudre cette difficulté en donnant la possibilité aux exploitants de faire reconnaître le caractère d'utilité publique de ces installations, en cours d'exploitation.
L'article 4 vise à sécuriser la situation juridique des installations hydroélectriques d'une puissance comprise entre 500 kW et 4,5 MW. En effet, une personne privée ne peut utiliser l'énergie hydraulique que si elle dispose d'une concession ou d'une autorisation (art. L. 511-1 du code de l'énergie). La distinction entre les deux régimes dépend d'une puissance dont le seuil, fixé initialement à 500 kW, a été porté à 4,5 MW par la loi du 16 octobre 1980 sans que celle-ci précise la procédure applicable aux concessions comprises entre ces deux bornes à l'échéance du titre.
Pour garantir la continuité de l'exploitation pendant que sont menées les procédures d'attribution du nouveau titre, l'article 4 étend le principe des « délais glissants » permettant à l'autorité compétente d'imposer au concessionnaire sortant le maintien de l'exploitation aux conditions du contrat jusqu'à l'aboutissement de la procédure d'autorisation ou, a minima, jusqu'à une date fixée par le préfet. Cette mesure doit permettre notamment d'éviter à l'Etat d'engager des frais de mise en sécurité de concessions autorisables échues, la charge revenant alors au concessionnaire sortant qui bénéficie toujours des produits de l'exploitation ; elle permettra aussi de garantir le maintien de la production d'énergie renouvelable sur la période de transition.
Enfin, l'article 5 porte clarification du régime applicable aux installations marines. La rédaction actuelle de l'article L. 511-1 du code de l'énergie laisse persister un doute sur la soumission des hydroliennes situées en mer au régime des concessions hydroélectriques, puisque l'énergie des courants marins trouve principalement sa source dans l'énergie des marées. Or ces hydroliennes, implantées sur le domaine public maritime, doivent déjà obtenir un titre domanial conformément au code général de la propriété des personnes publiques et une autorisation au titre de la loi sur l'eau. L'ordonnance clarifie cette situation en excluant du régime concessif du livre V du code de l'énergie les installations implantées sur le domaine public maritime ou en zone économique exclusive, hors usine marémotrice.
La modification proposée clarifie le droit en évitant une surréglementation de ces projets.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.