Mémoire en réplique présenté par les sénateurs signataires du recours dirigé contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

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  • Monsieur le président, mesdames et messieurs les conseillers,
    Les sénateurs auteurs de la saisine entendent apporter les observations suivantes en réplique au mémoire que le Gouvernement a adressé au Conseil constitutionnel :
    I. ― Sur la procédure :
    2.1. Les considérations concernant la procédure concernent essentiellement le règlement de l'Assemblée nationale et par voie de conséquence le recours déposé par les députés de l'Assemblée nationale. Dès lors, le Sénat n'est pas directement concerné par ces considérations.
    2.2. Sur l'étude d'impact :
    Les considérations sur l'étude d'impact demeurent superficielles et contestables. L'analyse comparative est particulièrement orientée et ne prend pas en compte le fait qu'en France le mariage est spécifique (un contrat hyper solennisé et une institution), qui ne se retrouve pas dans les autres pays où le mariage est le plus souvent prononcé par des autorités religieuses ; les effets sont différents d'un pays à l'autre notamment en ce qui concerne l'adoption. De même, les études et les statistiques utilisées sont partiales et ne présentent qu'un aspect du problème. Les conséquences administratives, sociales et internationales sont bâclées. En d'autres termes, l'étude d'impact n'était qu'une plaidoirie pro domo.
    II. ― Le mariage :
    2. Si le code civil ne définit pas le mariage, c'est que cette définition était implicite : « le mariage est l'union d'un homme et d'une femme en vue de créer une famille ». Cette définition n'a jamais été remise en cause depuis 1804. Seuls les procédures ou les régimes matrimoniaux ont évolué. Ainsi, lors de l'adoption du PACS, Mme Elisabeth GUIGOU a bien précisé que la définition historique du mariage allait de soi et ne justifiait pas une précision supplémentaire dans le code civil.
    La remarque concernant le PACS n'est pas pertinente puisque justement le PACS n'est pas le mariage.
    2.1. a) L'affirmation selon laquelle la fixation des conditions du mariage est de la compétence du législateur est parfaitement contestable.
    L'état des personnes, les régimes matrimoniaux, les conditions du mariage ne concernent pas la définition du mariage depuis 1804, tel qu'institué ci-dessus.
    2.1. b) Il n'appartient pas au Gouvernement de définir ce qui relève des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. En effet, le mariage relève bien de la législation républicaine, antérieure au Préambule de la Constitution de 1946 et n'ayant connu aucune exception. Il a un caractère général et non contingent et revêt une réelle importance (Conseil constitutionnel : Libertés d'association, 16 juillet 1971). De surcroît, votre Conseil a reconnu que des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République peuvent être consacrés en matière sociale (Conseil constitutionnel : Allocations familiales, 18 décembre 1997). Or, le mariage est bien de la matière sociale et concerne bien entendu des règles de droit privé. De surcroît, rien n'interdit au législateur de compléter l'article 34 de la Constitution par une loi constitutionnelle ou organique qui permettrait de constitutionnaliser la question du mariage. Ainsi, le législateur ne perd pas son pouvoir d'appréciation pour s'adapter aux évolutions du temps mais en respectant une autre procédure que celle engagée.
    La décision du 28 janvier 2011 (décision n° 2010-92 QPC) n'est en aucune façon en contradiction avec ce qui précède : rien n'interdit au législateur de modifier l'état des personnes, les régimes matrimoniaux ou les conditions du mariage, mais rien ne l'autorise à redéfinir, sans respecter les règles constitutionnelles, la définition même du mariage.
    2.2. Certes, le Conseil constitutionnel n'est malheureusement pas juge de la conventionnalité mais il doit veiller à ce que le législateur respecte les règles constitutionnelles en ce qui concerne les traités internationaux. Ainsi, la loi ne peut pas modifier rétroactivement des dispositions découlant d'un traité international sous prétexte qu'une loi nouvelle nécessiterait une telle disposition.
    2.3. La loi nouvelle selon le Gouvernement ne porte atteinte ni à la liberté du mariage ni à des contrats en cours. Cette affirmation est hâtive et ne tient pas compte des conséquences sur la psychologie des couples mariés tant sur le plan moral que sur le plan de l'adoption.
    III. ― La filiation :
    2.1. a) Ce n'est pas parce qu'un principe fondamental reconnu par les lois de la République n'a pas encore été affirmé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu'un tel principe ne peut être proclamé.
    Le Gouvernement oublie que l'adoption plénière a été conçue pour donner à un couple marié un enfant sans ascendant connu ou abandonné. Ce n'est que pour des raisons liées aux guerres que cette possibilité a été étendue à une personne seule. Enfin, le conjoint d'un parent d'enfant veuf (ou veuve) ou dont le précédent conjoint père ou mère de ces derniers a été déchu de son autorité parentale peuvent adopter également. A l'exception du second cas, l'adoption plénière n'existait que pour les couples de sexe différent. Quant au second cas, il ne peut espérer obtenir un enfant par voie d'adoption qu'essentiellement à l'étranger. Or, cette éventualité risque même de disparaître progressivement compte tenu de la position des Etats.
    Enfin, le Gouvernement confond dans le cinquième alinéa du 2.1. la filiation et l'adoption.
    2.1. b) Il y a bien rupture d'égalité puisque, dans un couple de deux personnes du même sexe, certains enfants pourraient faire l'objet d'une adoption plénière simultanée, d'une adoption plénière différée, d'une adoption simple ou d'aucune adoption. De surcroît, en cas de divorce d'un couple de deux personnes du même sexe et de remariage, le second conjoint ne pourrait pas adopter si le premier l'a fait. De même, lorsqu'un enfant aura un père et une mère, les conjoints de chaque parent ne pourront pas non plus l'adopter. Les exemples pourraient ainsi être multipliés.
    2.3. L'argumentation gouvernementale est sommaire. Car il peut exister des cas où un enfant précédemment adopté dispose aussi de parents. Dès lors, une seconde adoption simple serait impossible.
    2.4. Certes, la loi n'intervient pas dans la PMA ou dans la GPA, mais elle aura pour conséquence si la législation qui s'applique à l'une ou l'autre n'est pas modifiée à inciter nombre de PMA ou GPA effectuées à l'étranger, conduisant naturellement à admettre de telles pratiques dans l'intérêt de l'enfant (cf. circulaire du garde des sceaux sur les enfants conçus par GPA).
    2.5. Cf. la remarque du II.2.2.
    IV. ― Il n'est pas nécessaire de revenir sur les arguments développés dans le mémoire introductif. La dévolution du nom telle que prévue dans la loi va permettre à des frères et sœurs d'avoir des noms différents et la recherche des origines va devenir plus aléatoire.
    L'article 6.3 figure aux côtés des dispositions du code civil qui ont manifestement un caractère constitutionnel. Cet article ne devrait en aucun cas être placé dans les dispositions préliminaires du code civil.
    B. La démonstration du caractère de lien indirect avec le texte déposé est affirmé mais pas démontré. De surcroît, de telles dispositions peuvent avoir sur les codes en cause des conséquences imprévisibles au stade actuel de l'élaboration de la loi qui n'ont pas fait l'objet d'un examen de l'étude d'impact.
    V. ― Sur l'article 21 : les dispositions prévues par la loi sont manifestement contraires aux dispositions de l'article 55 de la Constitution et de celles de l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution. D'autres formules conformes à la Constitution auraient pu heureusement être trouvées, comme par exemple une validation dudit mariage mise en place par une disposition législative spéciale.
    Il est évident que la plupart des observations ci-dessus mentionnées n'auraient pas eu lieu s'il s'agissait d'une union civile (comme ce qui est le cas en Allemagne à la suite de la décision de la cour de Karlsruhe).


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    Après avoir pris connaissance des observations du Gouvernement, les sénateurs auteurs de la saisine persistent donc avec force et dans tous leurs griefs, comme ceux excipés par les députés, à l'encontre de la loi « ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ».

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