Observations du Gouvernement sur les recours contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Version initiale


  • Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante députés et par plus de soixante sénateurs de deux recours dirigés contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.
    Ces recours appellent de la part du Gouvernement les observations suivantes.


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    I. - Sur la procédure


    1. Pour les députés auteurs du recours, ont été méconnus, d'une part, les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire et, d'autre part, l'article 49 du règlement de cette assemblée qui, aux termes de l'article 51-1 de la Constitution, reconnaît des droits spécifiques aux groupes parlementaires d'opposition et minoritaire. Ils considèrent également, comme les sénateurs auteurs du recours, que l'étude d'impact n'est pas conforme aux exigences de l'article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.
    2. Le Gouvernement considère que ces griefs ne sont pas fondés.
    2.1. La sincérité des débats parlementaires n'a pas été altérée.
    A. ― Les débats sur le projet, lors de la première lecture du texte devant l'Assemblée nationale, ont duré 110 heures. Devant le Sénat, certaines dispositions du texte ― dont l'article 1er qui ouvre le mariage aux couples de même sexe ― ont été votées dans les mêmes termes. Le texte soumis à l'examen de l'Assemblée nationale lors de la deuxième lecture n'était pas profondément remanié par rapport à celui examiné en première lecture.
    Dans ces conditions, faisant application de la prérogative qu'il tire du deuxième alinéa de l'article 48 de la Constitution, le Gouvernement a décidé d'inscrire à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale la deuxième lecture du texte dans un délai rapproché. Le vendredi, jour de l'adoption du projet de loi par le Sénat, le Gouvernement a notifié par lettre la décision qu'il avait prise. En conséquence, le président de la commission des lois de l'Assemblée nationale a pu, dès ce jour et conformément à l'article 40 du règlement de l'Assemblée nationale, convoquer la commission pour le lundi suivant en fin d'après-midi afin qu'elle examine le texte, la fin du délai de dépôt des amendements étant fixé au lundi en fin de matinée. Les députés ont donc eu le temps nécessaire pour préparer et déposer des amendements en commission, ce qu'ils n'ont pas manqué de faire puisque 736 amendements ont été déposés.
    Le Gouvernement a par ailleurs pris soin de n'inscrire ce texte à l'ordre du jour de l'Assemblée que le mercredi. La commission a ainsi pu travailler dans de bonnes conditions et, au bout de six heures de débat, conclure lundi dans la soirée. Ayant connaissance du texte de la commission, les députés ont eu la journée de mardi et le mercredi jusqu'à l'appel du texte en séance pour déposer des amendements ― 3 487 amendements ont été déposés.
    B. ― Les députés auteurs du recours soulèvent en outre une méconnaissance du règlement de l'Assemblée nationale. Le président du groupe UMP n'aurait pas vu satisfaite sa demande d'allongement exceptionnel de la durée d'examen du texte, qu'il serait en droit d'obtenir en vertu de l'article 49 du règlement.
    a) Comme le notent les auteurs des recours, l'article 26 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a introduit un article 51-1 aux termes duquel « le règlement de chaque assemblée détermine les droits des groupes parlementaires constitués en son sein. Il reconnaît des droits spécifiques aux groupes d'opposition de l'assemblée intéressée ainsi qu'aux groupes minoritaires ».
    Par l'ajout de cet article, le constituant a consacré le rôle respectif de la majorité et de l'opposition et affirmé la nécessité des droits qui doivent être spécifiquement reconnus à l'opposition pour garantir le bon fonctionnement de la démocratie parlementaire. La seconde phrase de l'article 51-1 doit notamment être lue au regard de la jurisprudence antérieure du Conseil constitutionnel qui, en l'absence de définition constitutionnelle de la majorité et de l'opposition, avait censuré une résolution modifiant le règlement de l'Assemblée nationale qui introduisait la notion de « majorité » et d'« opposition » (22 juin 2006, décision n° 2006-537 DC, considérants 12 à 14).
    Il résulte de cette disposition que le règlement de chaque assemblée doit contenir des dispositions garantissant des droits spécifiques aux groupes d'opposition et aux groupes minoritaires de l'assemblée intéressée. Si de telles dispositions étaient absentes ou insuffisantes, le Conseil constitutionnel pourrait être conduit à déclarer contraire à la Constitution le règlement d'une assemblée.
    On ne peut cependant pas considérer que l'emploi du terme « reconnaît » devrait conduire à assimiler le règlement à une loi organique, pour le sujet particulier des droits des groupes d'opposition ou minoritaires, et à attraire ainsi une partie du règlement des assemblées dans le champ du bloc de constitutionnalité. Ne paraît ainsi pas devoir être remise en cause la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel selon laquelle les règlements des assemblées parlementaires n'ont pas par eux-mêmes une valeur constitutionnelle (22 juillet 1980, décision n° 80-117 DC, considérant 3) ― de sorte que la méconnaissance alléguée de l'article 49 du règlement de l'Assemblée nationale ne saurait avoir pour effet, à elle seule, de rendre la procédure législative contraire à la Constitution (voir entre autres : 9 novembre 2010, décision n° 2010-617 DC ; 18 février 2010, décision n° 2010-602 DC).
    On pourrait toutefois considérer que la procédure parlementaire suivie pour le vote d'une loi particulière devrait être regardée comme irrégulière au regard de la seconde phrase de l'article 51-1 de la Constitution si les droits des groupes d'opposition et des groupes minoritaires avaient été manifestement méconnus et si ces groupes avaient été privés de toute possibilité de faire valoir des droits spécifiques au cours de la procédure parlementaire.
    En l'espèce, les droits des groupes d'opposition et des groupes minoritaires ont été pleinement respectés et le moyen tiré de ce que l'article 51-1 aurait été méconnu devra en tout état de cause être écarté.
    b) Le contrôle du respect des droits des groupes d'opposition ou minoritaires lors de l'examen d'un texte de loi continue en outre à s'effectuer au travers des exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires. Dans ce cadre, le Conseil constitutionnel contrôle déjà le caractère manifestement disproportionné du temps de travail qui a pu être fixé par la Conférence des présidents (25 juin 2009, décision n° 2009-581 DC, considérant 25 ; décision n° 2011-631 DC, considérant 6).
    A cette aune, on ne peut pas considérer que le recours en deuxième lecture au temps législatif programmé, et la fixation d'un délai de 25 heures de discussion, aurait privé d'effet les exigences de clarté et de sincérité des débats eu égard au fait que, comme il a été dit plus haut, le débat en première lecture a dépassé les 100 heures et que des dispositions essentielles de la loi ont été votées dans les mêmes termes en première lecture au Sénat.
    c) En tout état de cause, les dispositions invoquées du règlement de l'Assemblée nationale n'ont pas été méconnues.
    Conformément à l'article 49 du règlement, modifié après la révision constitutionnelle de 2008 par une résolution dont le Conseil constitutionnel a eu à connaître (25 juin 2009, décision n° 2009-581 DC : article 31 de la résolution modifiant l'article 49 du règlement, considérants 22 et suivants), « l'organisation de la discussion des textes soumis à l'Assemblée peut être décidée par la Conférence des présidents » (point 1) et, « selon des modalités définies » par cette dernière « un président de groupe peut obtenir, de droit, que le temps programmé soit égal à une durée minimale » également fixée par cette Conférence (point 9). Il est ajouté qu'« Une fois par session, un président de groupe peut obtenir, de droit, un allongement exceptionnel de cette durée dans une limite maximale fixée par la Conférence des présidents. »
    Les modalités d'application de l'article 49 ont été définies, sous la précédente législature, par les Conférences successives des 30 juin et 7 juillet 2009, puis du 7 septembre 2010. La première Conférence a en particulier fixé à 30 heures le temps législatif allongé qu'un président de groupe peut obtenir de droit pour chaque texte et à 50 heures le temps législatif exceptionnel qu'un président de groupe peut obtenir une fois par session. La dernière Conférence a enfin indiqué que « les temps auxquels les groupes ont droit sont fixés, en deuxième lecture, à la moitié de ceux qui sont prévus en première lecture ». Ces règles ont été « reconduites sans modification » sous la présente législature lors de la conférence du 6 novembre 2012, cette même Conférence adoptant un nouveau barème prenant en compte la nouvelle composition de l'Assemblée nationale.
    Par conséquent, en deuxième lecture, le temps législatif allongé qu'un président de groupe peut obtenir de droit (point 9 de l'article 49) est de 15 heures et de 25 heures le temps législatif exceptionnel qu'un président de groupe peut obtenir de droit une fois par session (point 10 de l'article 49).
    En l'espèce, lors de la Conférence des présidents du 15 avril 2013, il a été demandé par le président du groupe majoritaire l'application, pour une durée de 25 heures, du temps législatif programmé. Compte tenu des règles reconduites en novembre 2012, la demande du président du groupe UMP d'un temps législatif exceptionnel en deuxième lecture était donc déjà satisfaite ― étant précisé que le fait que le temps n'ait pas été programmé lors de la première lecture ne faisait pas obstacle à ce qu'il le soit lors de la deuxième et que, dans ce cas, soient appliquées les durées prévues pour la deuxième lecture.
    2.2. Les auteurs des recours soutiennent par ailleurs que l'étude d'impact jointe au projet de loi aurait été insuffisante.
    A. ― Le Gouvernement estime, tout d'abord, que le grief tiré de l'insuffisance de l'étude d'impact ne peut être utilement invoqué dans le cadre d'un recours formé en application de l'article 61 de la Constitution.
    Il ressort des travaux préparatoires à l'adoption de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 que, pour les auteurs de l'amendement dont elle est issue comme pour les présidents des commissions des lois qui ont rapporté le projet de loi dans chaque assemblée, la procédure ajoutée au quatrième alinéa de l'article 39 est exclusive de toute autre sanction de la méconnaissance des règles fixées par la loi organique prévue au troisième alinéa du même article. Le constituant a en effet prévu que le contrôle du respect de ces règles devait intervenir au stade de l'inscription du projet de loi à l'ordre du jour de la première assemblée saisie. Pour les auteurs du sous-amendement 589 rectifié qui a introduit ce mécanisme de contrôle en première lecture à l'Assemblée nationale, il s'agissait d'éviter que : « Faute d'être sanctionné, le dispositif des études d'impact [n'ait] qu'une portée limitée. » L'insuffisance éventuelle d'une étude d'impact peut ainsi conduire la Conférence des présidents à refuser l'inscription du texte à l'ordre du jour. En revanche, si la Conférence des présidents accepte l'inscription du texte à l'ordre du jour, le caractère suffisamment complet de l'étude d'impact ne peut plus être contesté.
    Cette interprétation est corroborée par les travaux préparatoires de la loi organique du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.
    Dans son rapport sur le projet de loi organique, M. Jean-Luc Warsmann précisait ainsi : « Or, en ce qui concerne la question du respect des règles de présentation des projets de loi, le constituant a entendu permettre au Conseil constitutionnel de jouer un rôle "explicite d'arbitrage.” L'intention n'a donc pas été de créer un nouveau motif d'inconstitutionnalité de dispositions législatives, mais uniquement de créer une procédure destinée à permettre la résolution d'une divergence d'opinion entre la Conférence des présidents et le Gouvernement. (...) Le constituant a choisi, à l'article 39 de la Constitution, de faire intervenir le Conseil constitutionnel comme un aiguilleur des compétences entre les pouvoirs publics, comme à l'article 41. Cette procédure n'a de sens que si le conflit d'interprétation est épuisé avant l'examen de la loi. Une telle interprétation interdirait par conséquent à tout auteur d'une saisine sur le fondement de l'article 61 de la Constitution de se prévaloir d'une absence de respect des conditions de présentation des projets de loi pour contester la constitutionnalité de la loi déférée. »
    La même interprétation est retenue par M. Jean-Jacques Hyest dans son rapport présenté au nom de la commission des lois du Sénat. Tout en estimant que l'analogie avec l'article 41 de la Constitution, mise en avant par le rapporteur à l'Assemblée nationale, « para[issait] rencontrer des limites », le président de la commission des lois du Sénat, rapporteur du projet de loi organique, confirmait l'analyse proposée par le président de la commission des lois de l'Assemblée nationale en se référant aux conditions d'adoption de la nouvelle rédaction de l'article 39 de la Constitution :
    « Toutefois, votre rapporteur, qui exerçait la même fonction lors de l'examen de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, estime qu'en imposant de nouvelles règles de présentation des projets de loi l'intention du pouvoir constituant n'était pas de créer un nouveau motif de contestation de la conformité des lois à la Constitution mais de donner au Parlement une information plus complète sur les projets de loi que lui soumet le Gouvernement.
    « Il s'agit d'améliorer la préparation et la présentation des projets de loi, en confiant aux assemblées et, en cas de désaccord avec le Gouvernement, au Conseil constitutionnel, l'appréciation du respect des prescriptions de la loi organique. Ainsi, l'étude d'impact ne pourra plus faire l'objet de contestation après l'inscription du texte à l'ordre du jour de la première assemblée saisie et ne devrait, a fortiori, connaître aucune mise en cause valable après l'adoption définitive du projet de loi. Enfin, la loi organique confirme cette analyse en prévoyant, pour l'exercice du pouvoir d'appréciation de la Conférence des présidents, un délai qui ne lui permettra pas de repousser indéfiniment l'inscription d'un projet de loi à l'ordre du jour. »
    En l'espèce, la Conférence des présidents de l'Assemblée nationale n'a pas jugé utile de mettre en œuvre la procédure prévue au quatrième alinéa de l'article 39 de la Constitution et à l'article 9 de la loi organique du 15 avril 2009. Le caractère suffisant de l'étude d'impact ne saurait être utilement contesté dans le cadre des recours formés en application de l'article 61 de la Constitution.
    B. ― En tout état de cause, l'étude d'impact est conforme aux exigences de précision de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 sur les points mis en avant par les recours.
    L'article 8 de la loi organique de 2009 prévoit que l'étude d'impact définit les objectifs poursuivis par le projet de loi, recense les options possibles en dehors de l'intervention de règles de droit nouvelles et expose les motifs du recours à une nouvelle législation.
    En l'espèce, l'étude d'impact a exposé l'évolution de la société sur les différentes formes de couples et de familles justifiant la nécessité de permettre aux couples de personnes de même sexe d'accéder à des droits équivalents à ceux dont les couples mariés bénéficient. Il est ainsi souligné que de nombreux couples sont composés de personnes de même sexe et que des enfants grandissent et sont élevés par deux parents de même sexe alors que le lien de filiation n'est établi qu'à l'égard d'un des membres du couple.
    Après avoir dressé un bilan de l'état du droit positif et du droit comparé, l'étude d'impact a envisagé les différentes options possibles. Les objectifs poursuivis par la réforme ainsi que les incidences de celle-ci tant sur les différentes branches du droit que sur les différentes institutions en charge des mariages ont été soulignés. L'articulation du projet de loi avec le droit européen, son impact sur l'ordre juridique interne, les modalités d'application dans le temps des dispositions envisagées, les textes législatifs et réglementaires à abroger et les mesures transitoires proposées sont exposés ainsi que les conditions d'application des dispositions envisagées outre-mer.
    L'étude d'impact comprend aussi des développements sur l'incidence de la réforme en droit international, les conséquences économiques et les coûts pour les administrations concernées ― en l'occurrence, les services de l'état civil, ainsi que sur les nombreuses consultations et auditions qui ont été menées lors de la préparation du projet de loi.
    L'étude d'impact comprend également la liste prévisionnelle des textes d'application nécessaires.
    Sur la question de l'adoption, le projet de loi ne prévoyait aucune disposition particulière, ce qui explique l'absence de développement dans l'étude d'impact. En effet, la loi n'ouvre pas un droit automatique à l'adoption mais permet seulement aux couples mariés de même sexe de demander au tribunal de prononcer l'adoption d'un enfant. Il est ainsi mentionné, notamment en page 24, que « Le Gouvernement fait le choix d'ouvrir l'adoption aux couples de même sexe mariés dans les mêmes conditions que pour les couples hétérosexuels mariés, avec les mêmes droits et les mêmes procédures administratives (agrément) et juridictionnelles garantes de l'évaluation du sérieux du projet et d'un environnement éducatif, familial et psychologique correspondant aux besoins et à l'intérêt d'un enfant adopté. »


    II. - Sur les dispositions relatives au mariage


    1. Les auteurs des recours considèrent que les articles 1er à 6 ne relèvent pas de la compétence du législateur et que la nouvelle définition du mariage à laquelle ils procèdent méconnaît à la fois un principe fondamental reconnu par les lois de la République, un principe du « droit naturel » dans lequel s'enracinent les droits de l'homme, un « principe fondant le contrat social de la République » ainsi que la « constitution sociale de la France » selon lesquels le mariage est l'union d'un homme et d'une femme. Ils estiment aussi que les articles contestés portent atteinte à la liberté du mariage, garantie par l'article 2 de la DDHC, et au droit des contrats en cours et qu'ils sont contraires à plusieurs conventions internationales, méconnaissant ainsi le quatorzième alinéa du Préambule et l'article 55 de la Constitution. Plus spécifiquement, il est fait reproche au nouvel article 202-1 du code civil de rompre l'égalité et de favoriser la fraude à la loi.
    2. Le Gouvernement ne partage pas cet avis.
    A titre liminaire, il entend préciser que le code civil ne définit pas le mariage et que la loi déférée n'entend pas modifier cet état. Le code civil ne traite que de l'établissement des actes de mariage, au titre V du livre Ier ― un autre titre portant sur les conditions et effets de la dissolution du mariage. Le premier article de ce titre, l'article 144, faisant mention de l'homme et de la femme ― l'article 75 lui faisant écho ―, il a en été déduit que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme (voir, en dernier lieu : Cass. civ. 1re, 13 mars 2007, R. p. 326, Bulletin civil I, n° 133).
    Pour ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe, l'article 1er de la loi déférée rétablit, au sein du chapitre portant sur les « qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage », un article 143 aux termes duquel le mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. L'expression est similaire à celle qu'a adoptée le législateur pour préciser les conditions relatives au pacte civil de solidarité (art. 515-1 issu de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999) ou au concubinage (art. 515-8 issu de la même loi).
    2.1. Ces précisions étant apportées, le Gouvernement estime qu'aucun principe constitutionnel ne s'oppose à ce que le législateur prévoie que le mariage est l'union de deux personnes de même sexe ou de sexe différent.
    A. ― Il relève, d'abord, de la compétence du législateur de fixer les conditions du mariage.
    Il revient en effet à la loi, aux termes de l'article 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant « l'état des personnes » mais aussi les « régimes matrimoniaux » ― cette notion ne pouvant être lue de manière restrictive, c'est-à-dire comme limitée au régime des biens des époux. Au demeurant, dans sa décision n° 2012-92 QPC du 28 janvier 2011, le Conseil a estimé que « le législateur tient de l'article 34 de la Constitution (la compétence) pour fixer les conditions du mariage ».
    Par suite, la détermination des conditions du mariage, dont les règles d'établissement des actes de mariage, lesquelles supposent de définir les personnes susceptibles de contracter mariage, ne relève ni du pouvoir constituant ni du pouvoir réglementaire mais de la loi.
    B. ― Par ailleurs, aucun principe constitutionnel ne limite le mariage à l'union d'un homme et d'une femme.
    a) Il n'existe pas de principe fondamental reconnu par les lois de la République qui ait cette portée.
    Pour être ainsi qualifiée, une règle doit, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, satisfaire à trois conditions essentielles. Elle doit d'abord être véritablement fondamentale (20 juillet 1993, décision n° 93-321 DC, considérants 5 à 8 [1] ; 14 janvier 1998, décision n° 98-407 DC, considérants 7 à 9 [2]), c'est-à-dire avoir un degré suffisant de généralité et intéresser des domaines essentiels pour la vie de la Nation comme les libertés fondamentales, la souveraineté nationale ou l'organisation des pouvoirs publics. Elle doit ensuite trouver un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois intervenues sous un régime républicain antérieur à 1946. Il faut enfin qu'il n'y ait jamais été dérogé par une loi républicaine antérieure à 1946 et qu'elle ait été d'application continue. Le Conseil constitutionnel n'a identifié qu'un faible nombre de principes fondamentaux ― onze (3). Aucun, il faut le noter, ne tire son origine de dispositions du code civil.
    En effet, le domaine des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ne s'étend pas à celles des règles de droit privé qui ne sont que le reflet en droit de l'état de la société à un moment donné. La Constitution ne peut être interprétée, en l'absence de toute disposition expresse, comme cristallisant certaines règles de la vie collective, même anciennes, qui ont été établies au regard d'un contexte particulier qui peut évoluer. Le législateur doit au contraire conserver sa liberté d'appréciation pour adapter les régimes juridiques destinés à organiser la vie sociale, et en particulier la vie de famille, aux évolutions du temps.
    En l'espèce, il existe, ainsi que l'avancent les recours, un ancrage textuel à la définition du mariage comme l'union de personnes de sexe différent dans des lois républicaines antérieures à 1946 ― quoique, comme il a été dit, les diverses modifications du code civil n'ont jamais défini le mariage et se sont très souvent abstenues de déterminer explicitement la qualité des époux. Cependant, le contenu de ces lois ne peut être regardé comme révélant l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Cette analyse semble d'ailleurs être confirmée par la décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011. Par cette décision, le Conseil constitutionnel n'a reconnu aucun principe fondamental, ni aucune autre contrainte constitutionnelle susceptible de réserver le mariage à l'union d'un homme et d'une femme. Il a considéré que le législateur pouvait « adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et (qu'il pouvait) modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci. » (considérant 5).
    b) Aucune autre contrainte de niveau constitutionnel ne fait obstacle au choix qu'a opéré le législateur. Les autres catégories de normes invoquées par les auteurs des recours, dont le statut constitutionnel est incertain ― tels les principes du « droit naturel », « fondant le contrat social de la République » ou « fondant la constitution sociale de la France » ― n'ont en tout état de cause pas la portée que leur prêtent les recours. Comme il a été dit et ainsi qu'il résulte d'ailleurs de la décision n° 2010-92 QPC, il s'agit d'une question qui relève de l'appréciation du législateur.
    2.2. Pour ce qui est de la méconnaissance alléguée de plusieurs conventions internationales, de l'article 14 du Préambule de la Constitution de 1946 et de l'article 55 de la Constitution de 1958, elle ne serait pas de nature à invalider la loi dès lors qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel d'examiner la compatibilité d'une loi avec les engagements internationaux de la France (15 janvier 1975, décision n° 74-54 DC ; 12 mai 2010, décision n° 2010-605 DC). En tout état de cause, il n'existe aucune contrariété dans l'ordre international. Aucune obligation internationale de la France ne s'oppose à l'ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe.
    2.3. Il n'est, en outre, porté atteinte ni à la liberté du mariage ni à des contrats en cours.
    En adaptant les dispositions du code civil relatives au mariage aux couples de personnes de même sexe, le législateur, loin de porter atteinte à la liberté du mariage, étend au contraire le champ de cette liberté à ces couples, sans modifier le droit existant. Il faut rappeler que la loi déférée est sans incidence sur la validité, le contenu ou les effets des mariages contractés ou reconnus en France jusqu'à présent. Elle n'emporte aucune diminution ou perte des droits des couples mariés avant cette loi, dont la situation n'est en aucune manière altérée. Elle ne porte donc aucune atteinte à la liberté du mariage et aux contrats en cours.
    2.4. Enfin, l'article 202-1 introduit par l'article 1er de la loi déférée n'est pas contraire au principe d'égalité et ne favorise pas la fraude à la loi.
    L'article 202-1 dispose que si « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle », toutefois, « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».
    Le deuxième alinéa apporte une exception à la règle traditionnelle du droit international privé, rappelée au premier alinéa, selon laquelle en matière de mariage la loi personnelle de l'époux trouve à s'appliquer.
    L'exception introduite par le législateur (4) à la règle générale traite une situation qui est spécifique aux couples de personnes de même sexe. Si le mariage entre un homme et une femme est une institution reconnue dans tous les Etats, ce n'est en effet pas le cas du mariage entre personnes de même sexe. Il est cependant apparu essentiel au législateur, soucieux d'assurer l'égalité des droits, de permettre à des ressortissants étrangers résidant sur le territoire français de pouvoir se marier. La règle de conflit de lois retenue est la seule qui permette d'atteindre cet objectif et ne méconnaît pas le principe d'égalité compte tenu de l'existence de situations différentes.
    Dès lors que la loi se borne à aligner les situations, ce dispositif ne présente aucun risque de fraude spécifique ni même accru par rapport à la situation actuelle. A cet égard, la durée de résidence permettant le mariage est celle fixée à l'article 74 du code civil, soit un mois. Il s'agit d'une condition de droit commun, dont l'application peut poser les mêmes difficultés que celles qu'entraîne actuellement la situation des couples de sexe différent. Pour prévenir les mariages insincères et les fraudes, trouveront donc à s'appliquer les mécanismes de contrôle existants.
    Il est certes possible que les mariages ainsi célébrés ne soient pas reconnus dans les Etats n'ayant pas ouvert le mariage aux personnes de même sexe. Mais cette situation n'est pas inédite. Elle n'est notamment pas différente de celle qui a existé lors de l'adoption du divorce en France ― il existait encore de nombreux Etats dans lesquels le divorce était interdit.

    (1) Le Conseil constitutionnel a refusé de consacrer un principe fondamental en vertu duquel la naissance en France, assortie le cas échéant de conditions d'âge et de résidence, devrait ouvrir droit de manière automatique à la nationalité française, alors même qu'un tel principe avait été reconnu par différentes législations républicaines antérieures à 1946. Dans sa décision, le Conseil constitutionnel a indiqué que cette disposition avait été instituée pour des motifs tenant notamment à la conscription, suggérant que lorsque les législations sont liées à un contexte particulier elles ne peuvent faire l'objet d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. (2) « La règle invoquée ― selon laquelle "en cas d'égalité de suffrages, la « prime majoritaire » ou le dernier siège devrait bénéficier, respectivement, à la liste ayant la moyenne d'âge la plus élevée ou au plus âgé des candidats susceptibles d'être proclamés élus” ― ne revêt pas une importance telle qu'elle puisse être regardée comme figurant au nombre des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République” mentionnés par le premier alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 » (considérant 9). (3) La liberté d'association, les droits de la défense, la liberté individuelle, la liberté d'enseignement, et notamment la liberté de l'enseignement supérieur, la liberté de conscience, l'indépendance de la juridiction administrative, l'indépendance des professeurs d'université, la compétence exclusive de la juridiction administrative pour l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, l'autorité judiciaire gardienne de la propriété privée immobilière, l'existence d'une justice pénale des mineurs, le principe de pérennité du droit local d'Alsace-Moselle. (4) Etant précisé que cette règle vaut sous réserve des conventions bilatérales, qui peuvent ne prévoir que l'application de la loi personnelle ; dans cette hypothèse, compte tenu de la hiérarchie des normes, la règle conventionnelle prédominera.


  • III. - Sur les dispositions relatives à la filiation


    1. Les auteurs des recours estiment que les articles 7 à 9 de la loi déférée, qui ouvrent la possibilité de l'adoption plénière d'un enfant par des parents de même sexe, méconnaissent le principe fondamental reconnu par les lois de la République de « l'origine sexuée de la filiation », ainsi que, d'une part, les principe à valeur constitutionnelle de « filiation bilinéaire et bisexuée » et garantissant à l'enfant l'établissement d'une filiation à l'égard de ses pères et mères biologiques et, d'autre part, le droit au respect de la vie privée et familiale. Ils seraient également contraires au dixième alinéa du Préambule de la Constitution, ainsi qu'à son quatorzième, en raison de la méconnaissance de plusieurs conventions internationales. En outre, l'ouverture de l'adoption aux couples de personnes de même sexe, combinée à celle du mariage, introduirait une inégalité injustifiée entre les enfants selon l'orientation sexuelle des adoptants, à la fois en conduisant nécessairement à révéler aux tiers l'existence d'une filiation adoptive, mais aussi en « faisant perdre » à ces enfants « les garanties offertes par le droit commun (...) d'être inscrit dans une filiation bilinéaire et bisexuée ». Le dispositif aurait par ailleurs pour effet de favoriser les fraudes à la loi en incitant indirectement à recourir à l'étranger à l'assistance médicale à la procréation ou à la maternité pour autrui, ce qui conduirait à méconnaître le principe de dignité de la personne humaine. Il serait enfin incomplet, faute de comporter des dispositions relatives à ces deux derniers sujets ; en s'abstenant d'en traiter, le législateur aurait méconnu sa propre compétence.
    2. Aucun de ces griefs n'est cependant fondé.
    2.1. En premier lieu, aucun principe constitutionnel ne s'oppose à ce que l'adoption plénière d'un enfant soit ouverte à des parents de même sexe.
    A. ― Il n'existe aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République d'« origine sexuée de la filiation », ni aucun autre principe constitutionnel garantissant à l'enfant une « filiation bilinéaire et bisexuée » ou l'établissement d'une filiation à l'égard de ses père et mère « biologiques ».
    D'une part, pas plus que pour la détermination des conditions du mariage, celle des règles de filiation n'est susceptible d'être regardée comme relevant d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Il s'agit ici aussi de règles de droit privé qui ne peuvent être cristallisées au plan constitutionnel et relèvent au contraire de l'appréciation du législateur. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs reconnu la compétence de ce dernier pour apprécier l'opportunité d'adopter des dispositions nouvelles en ce domaine (6 octobre 2010, décision n° 2010-39 QPC, considérants 5 et 9).
    D'autre part, on notera que certains enfants n'ont une filiation établie qu'à l'égard d'un parent ― par exemple la mère, si le père n'a pas reconnu l'enfant ― et que d'autres enfants ne voient pas leur filiation établie à l'égard de leurs parents « biologiques ». C'est le cas pour l'enfant né sous le secret (art. L. 222-6 du code civil), qui ne peut faire établir sa filiation à l'égard de la femme qui a accouché ― dispositif que le Conseil constitutionnel n'a pas jugé contraire à la Constitution (16 mai 2012, décision n° 2012-248 QPC). D'ores et déjà, les parents de l'enfant adopté sont ceux indiqués par le jugement d'adoption, et non les « parents biologiques » de l'enfant. Et si l'adoption plénière est accordée à une personne célibataire, l'enfant ne verra établir sa filiation qu'à l'égard de ce parent, alors même qu'avant cette adoption il pouvait avoir été reconnu par deux personnes de sexe différent.
    Ainsi, consacrer au niveau constitutionnel le principe de l'origine « sexuée » de la filiation ou le droit d'établir sa filiation à l'égard de ses pères et mères « biologiques » reviendrait à nier que la filiation est une institution qui n'est pas le seul reflet d'une donnée biologique. Cela reviendrait également à remettre en cause la filiation adoptive consacrée par le titre VIII du livre Ier du code civil et aussi nécessairement la législation actuelle relative aux enfants nés dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation, qui n'ont pas accès aux données relatives à la personne qui a consenti le don de gamètes ayant permis leur conception.
    B. ― Les auteurs du recours ne peuvent non plus estimer que l'ouverture de l'adoption plénière à des parents de même sexe romprait l'égalité entre les enfants en « privant » certains d'entre eux de leurs deux « parents biologiques » de sexe différent puisque, comme il a été dit, il n'existe aucun principe exigeant que les parents sociaux soient les « parents biologiques ».
    C. ― L'ouverture de l'adoption plénière aux couples de personnes de même sexe, dans les mêmes conditions que pour les couples de personnes de sexe différent, ne porte par ailleurs aucune atteinte au droit à une vie familiale normale garanti par le dixième alinéa du Préambule de 1946 (13 août 1993, décision n° 93-325 DC ; 20 novembre 2003, décision n° 2003-484 DC).
    Dans sa décision du 6 octobre 2010 précitée, le Conseil constitutionnel a estimé que ce droit devait s'entendre comme une protection contre les mesures qui empêchent ou entravent, directement ou indirectement, la conduite d'une vie familiale dans les faits sans que la Constitution impose une conception particulière de la famille.
    Dans ce cadre, la loi déférée, loin de méconnaître le droit à une vie familiale normale, y concourt au contraire puisqu'elle vise à assurer à l'enfant les conditions de sa protection en permettant d'établir un lien de filiation adoptive avec le couple qui assure son éducation et a la charge de son bien-être. Il faut rappeler ici que l'adoption n'est prononcée que si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant, qui s'apprécie au cas par cas. L'article 353 du code civil, qui fixe les conditions qui s'imposent au juge pour prononcer une adoption, sera applicable quel que soit le couple (ou la personne seule) ayant déposé une requête en adoption.
    2.2. La loi déférée n'a pas, en deuxième lieu, pour effet de porter atteinte au respect de la vie privée ni d'introduire une rupture d'égalité entre les enfants selon l'orientation sexuelle des adoptants, dès lors que la nature adoptive de la filiation serait nécessairement « révélée » aux tiers.
    Outre qu'il est pour le moins contestable de considérer que la filiation adoptive ne devrait pas être « apparente », on constatera qu'en tout état de cause la qualité des adoptants ne modifie pas le régime de l'adoption. Que l'enfant soit adopté par un couple de personnes de même sexe ou par un couple de personnes de sexe différent, le lien adoptif est mentionné sur l'acte d'état civil de l'enfant. L'adoption n'est en effet jamais secrète : elle est prononcée par un jugement et si l'enfant est adopté en la forme plénière, il dispose d'un nouvel acte de naissance sur lequel est mentionné que la filiation résulte du jugement d'adoption.
    Il est courant que le lien adoptif soit « apparent » sans même qu'il ne soit fait état d'un jugement d'adoption. En raison de la différence d'origine qui peut exister entre l'enfant adopté et ses parents adoptifs ― que l'on soit ou non dans le cas d'une adoption internationale ―, la nature adoptive de la filiation peut déjà être connue des tiers, sans que cela puisse être considéré comme une atteinte au droit au respect de la vie privée.
    2.3. S'agissant, en troisième lieu, de l'article 8 de la loi déférée ― que les auteurs du recours estiment contraire au principe d'égalité devant la loi ―, il introduit à l'article 360 du code civil un alinéa disposant que « l'enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l'être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple ».
    Il ajoute une exception au principe de l'interdiction, sauf motifs graves, de l'adoption simple d'un enfant ayant déjà été adopté, résultant du deuxième alinéa de l'article 360, inchangé par la loi. Il est désormais prévu que l'adoption d'un enfant déjà adopté est possible lorsqu'elle est prononcée en faveur du conjoint de l'adoptant initial, dès lors que celui-ci a adopté seul l'enfant. Par cette adoption, l'enfant verra sa situation juridique adaptée à la réalité de sa vie quotidienne. Ce dispositif entend en effet couvrir le cas où le conjoint participe à l'éducation de l'enfant. Il importe, par exemple en cas de décès de l'adoptant, que le lien de filiation soit établi.
    Ce dispositif, conforme à l'intérêt de l'enfant, vaut autant pour les couples de personnes de même sexe que de sexe différent. L'égalité n'est donc en tout état de cause pas méconnue.
    2.4. En quatrième lieu, les dispositions relatives à la filiation de la loi déférée sont sans lien avec les questions soulevées par les auteurs des recours portant sur l'assistance médicale à la procréation et la maternité pour autrui. Il s'agit de modes de procréation qui sont régis par des règles sans rapport avec l'adoption ou l'institution du mariage.
    A. ― L'ouverture de l'adoption plénière aux couples de personnes de même sexe, qui accompagne l'ouverture du mariage à leur égard, n'ayant aucun effet, direct ou indirect, sur ces dispositifs, le législateur n'avait pas à modifier la législation régissant ces autres matières. Le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de juger qu'en instituant le pacte civil de solidarité la loi n'avait pas d'effet sur la mise en œuvre des dispositifs ici en cause et ne devait pas nécessairement y toucher (9 novembre 1999, décision n° 99-419 DC, considérant 29). Ainsi, le législateur n'a méconnu ni la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution ni, en tout état de cause, le principe d'intelligibilité et d'accessibilité du droit et le principe de sécurité juridique.
    B. ― Par ailleurs, la loi déférée ne place pas les couples de personnes de même sexe dans une situation différente de celle des couples de personnes de sexe différent au regard des questions relatives à ces modes de procréation. Les aspects mis en avant par les auteurs du recours seront tout autant en jeu dans le futur qu'actuellement et se présentent dans les mêmes termes.
    A cet égard, le Gouvernement entend rappeler les prohibitions et limitations actuellement applicables.
    S'agissant de la maternité pour autrui, elle est prohibée par l'article 16-7 du code civil. Sur ce fondement, la Cour de cassation a jugé qu'un acte de naissance étranger ne peut pas servir à la délivrance d'un acte d'état civil français au motif qu'il repose sur la contrariété à l'ordre public international français (Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, R. p. 400, Bulletin civil I, n° 72). Il faut insister sur le fait que cette prohibition vaut autant pour les couples de personnes de même sexe que de sexe différent ― on notera d'ailleurs que les décisions rendues par la Cour de cassation concernaient des couples hétérosexuels mariés et que c'est le cas majoritaire des litiges portés devant les juges judiciaires. En outre, l'article 227-12, alinéa 3, du code pénal punit d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Ce même article prévoit que lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif les peines sont portées au double.
    Pour ce qui est des enfants nés d'une assistance médicale à la procréation conduite à l'étranger, les règles de droit commun relatives à l'établissement de la filiation s'appliqueront tandis que le principe reste celui de l'ouverture de cette assistance aux couples de personnes de sexe différent infertiles (art. L. 2141-2 du code de la santé publique), qu'ils soient mariés ou non. L'article 511-22 du code pénal réprime les activités d'assistance médicale à la procréation conduites à des fins non prévues ou sans les autorisations requises par le code de la santé publique.
    Par suite, la loi ne peut être regardée comme favorisant, en tout état de cause, une éventuelle fraude à la loi ou comme méconnaissant le principe de dignité de la personne humaine.
    2.5. Pour ce qui est, enfin, de la méconnaissance invoquée de plusieurs conventions internationales ― dont la convention de New York du 26 janvier 1999 relative aux droits de l'enfant ―, comme il a été dit plus haut, elle n'est en tout état de cause pas de nature à invalider la loi dès lors qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel d'examiner la compatibilité d'une loi avec les engagements internationaux de la France. On notera, de toute manière, que l'article 7 de la convention de New York, s'il prévoit le droit d'un enfant à « connaître ses parents », précise que tel doit être le cas « dans la mesure du possible ». Il a d'ailleurs été jugé que cet article n'impliquait pas de manière automatique le droit de l'enfant à connaître ses origines et encore moins celui d'être élevé par ses parents « biologiques » (Cass. civ. 1re, 18 mai 2005).


    IV. - Sur les dispositions relatives au nom de famille


    1. Les sénateurs auteurs du recours estiment que les nouvelles règles de dévolution du nom de famille fixées par l'article 11 sont trop complexes et que sont contraires au principe d'égalité devant la loi les différences qui en résultent en fonction de l'existence d'une filiation adoptive ou non.
    2. Ces griefs ne sont pas fondés.
    L'article 11 modifie, d'une part, l'article 311-21 du code civil relatif aux règles de dévolution du nom de famille lors de l'établissement de la filiation et, d'autre part, l'article 357 portant attribution du nom dans le cas d'une adoption plénière.
    A. ― Les principes de dévolution posés par l'article 311-21 issus de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 ne sont pas modifiés. Le choix est toujours ouvert entre le nom du père, celui de la mère, ou les deux accolés (dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux). En l'absence de déclaration conjointe des parents précisant le nom de l'enfant, ce dernier prend le nom de celui de ses parents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier.
    L'article contesté complète le dispositif par une procédure applicable en cas de désaccord des parents. En pratique, la démarche est simple : le parent concerné devra produire un document sur lequel il manifeste son désaccord à l'officier d'état civil. Dans ce cas, il est prévu que l'enfant prenne les deux noms de ses parents (toujours dans la limite du premier nom de famille de chacun d'eux), accolés selon l'ordre alphabétique ― plutôt que le nom du père, comme c'est le cas actuellement.
    Il faut noter que ces nouvelles règles permettront à la France de lever la réserve déposée lors de la ratification le 14 décembre 1983 de la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes et de répondre à une observation adoptée le 8 avril 2008 par le Comité des Nations unies pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes lors de sa quarantième session (5).
    N'est par conséquent introduite qu'une règle limitée, sans modification du dispositif déjà existant. On ne peut considérer que l'article porte atteinte à l'intelligibilité de la loi.
    B. ― Pour ce qui est de l'attribution du nom en cas d'adoption plénière, le nouvel article 357 rend le droit plus lisible.
    D'abord, plutôt que de renvoyer à l'article 311-21, le nouvel article détermine lui-même le dispositif. Il est désormais prévu que l'enfant prend le nom de l'adoptant et qu'en cas d'adoption de l'enfant du conjoint ou par deux époux les règles valables pour la filiation en cas d'accord trouvent à s'appliquer : choix du nom du père, de la mère ou des deux noms accolés dans l'ordre que les parents choisissent.
    Ce faisant, est résolue une difficulté relative à l'application dans le temps de l'actuel article 357. En effet, en raison du mécanisme de renvoi à l'article 311-21, le dispositif de choix du nom ne peut s'appliquer aux enfants nés avant 2005, pour lesquels la déclaration de choix de nom n'était pas possible ― et ce, même si l'adoption est prononcée en 2013. Avec la nouvelle rédaction, le choix ouvert aux parents le sera quelle que soit la date de naissance de l'enfant. Le dispositif se trouve simplifié.
    C. ― Les règles de dévolution du nom de famille en cas de filiation adoptive diffèrent de celles applicables pour les autres filiations, car les deux situations ne sont pas comparables.
    Les règles de l'article 311-21 ne valent que pour la filiation établie conformément au titre VII du livre Ier du code civil et ne trouvent donc à s'appliquer que pour les enfants issus de couples de personnes de sexe différent. Dans ce cas, il est possible à un des deux parents d'aller déclarer l'enfant en premier, de sorte que l'enfant porte son nom ― c'est généralement le père, la mère déclarant rarement elle-même l'enfant, compte tenu du délai de déclaration de trois jours après l'accouchement. C'est pour éviter la situation dans laquelle ce parent aurait fait cette démarche sans l'accord de l'autre parent qu'une procédure de désaccord a été mise en place, permettant l'octroi par défaut des deux noms accolés.
    Une telle situation ne peut se rencontrer dans le cas d'un enfant adopté. La requête est formée conjointement par les deux parents, qui en sont également signataires. L'un d'eux ne peut donc se voir imposer un choix opéré à son insu par l'autre parent.
    Par conséquent, le principe d'égalité n'a pas été méconnu, pas plus que l'exigence d'accessibilité et d'intelligibilité du droit.

    (5) « 34. Le Comité note que la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, modifiée par la loi n° 2003-516 du 18 juin 2003, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2005, met fin à l'obligation pour les enfants nés dans les liens du mariage de porter le nom de leur père, mais est préoccupé par les autres aspects discriminatoires de cette loi, tels que le droit du père d'opposer son veto à la transmission du nom de famille de la mère lorsqu'il n'y a pas de déclaration commune ou qu'il y a désaccord entre les parents. »


  • V. - Sur les dispositions de coordination


    A. ― Sur les articles 13, 14 et 22.
    1. L'article 13 introduit au code civil un article 6-1 aux termes duquel « le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l'exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe ».
    L'article 14, pour sa part, habilite le Gouvernement, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à prendre par voie d'ordonnance « les mesures nécessaires pour adapter l'ensemble des dispositions législatives en vigueur, à l'exception de celles du code civil, afin de tirer les conséquences de l'application aux conjoints et parents de même sexe des dispositions applicables aux conjoints et parents de sexe différent » (1°) ainsi que les mesures nécessaires pour adapter ces dispositions dans les collectivités d'outre-mer (2°).
    Quant à l'article 22, il prévoit que les articles 1er à 13 et 21 de la loi sont applicables en Nouvelle-Calédonie, dans les îles Wallis et Futuna et en Polynésie française.
    2. Pour les auteurs des recours, tant l'article 13 que l'article 14 méconnaîtraient l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Plus particulièrement, l'article 13 serait contraire au principe d'égalité en ce qu'il exclut de la règle qu'il pose le titre VII du livre Ier ― qui aurait des incidences sur la filiation adoptive ― tandis que l'article 14 aurait été irrégulièrement introduit par amendement parlementaire, pour éviter la réalisation d'une étude d'impact, et aurait dû être précédé, tout comme l'article 22, des consultations préalables des assemblées délibérantes des collectivités concernées, requises par les articles 74 et 77 de la Constitution. Il est enfin soutenu que le législateur ne pouvait prévoir une entrée en vigueur immédiate de la loi alors que l'article 14 dispose d'un délai de six mois pour adopter les ordonnances.
    3. Le Gouvernement estime que ces griefs sont infondés.
    3.1. Les dispositions du nouvel article 6-1 du code civil auront pour effet de rendre applicables aux conjoints de même sexe toutes les dispositions mentionnant les maris et femmes ainsi que les pères et mères dans l'ensemble de la législation existante. Eu égard à l'insertion de cet article au titre préliminaire du code civil ― « De la publication, des effets et de l'application des lois en général » ―, il a vocation à s'appliquer à l'ensemble de la législation et à permettre son application égale aux couples de même sexe ou de sexe différent. S'agissant spécifiquement du code civil, l'article 6-1 a pour effet d'étendre la portée des dispositions qui mentionnent des époux et parents de sexe différent aux époux et parents de même sexe, sans modifier pour autant le sens des termes « père » et « mère ».
    Cet article édicte une règle claire et accessible. Il ne peut être considéré que le principe d'intelligibilité du droit s'en trouve méconnu.
    3.2. L'article 6-1 exclut cependant les dispositions du titre VII du livre Ier du code civil « De la filiation ». Ce titre traite des liens de filiation légalement ou judiciairement établis, c'est-à-dire de la filiation autre qu'adoptive, à laquelle un titre spécifique (le titre VIII) est consacré.
    Cette exclusion s'explique par le fait, d'une part, que le législateur a décidé de ne pas modifier la présomption selon laquelle l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari (art. 312 du code civil) ― laquelle, si elle découle du mariage, continuera à reposer sur l'altérité sexuelle ― et que, d'autre part, aucune disposition du titre VII ne trouve à s'appliquer au cas des couples de personnes de même sexe.
    En effet, les dispositions de l'article 320 du code civil ― aux termes desquelles « tant qu'elle n'a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l'établissement d'une autre filiation qui la contredirait » ― n'autorisent pas l'établissement d'une filiation légale (c'est-à-dire non adoptive) à l'égard de deux parents de même sexe. Cet article ayant pour effet de prohiber l'établissement de deux liens de filiation concurrents dans la même branche, les couples de femmes ne pourront accéder à la parenté que par la voie adoptive. Si ces couples procèdent à une adoption plénière, l'établissement de lien de filiation paternel sera mis en échec par les dispositions des articles 356 et 359, qui affirment le caractère irrévocable de l'adoption plénière et désignent de manière définitive les adoptants comme étant les seuls parents de l'adopté.
    De même, les dispositions de l'article 352 prévoient que le placement en vue de l'adoption fait échec à toute déclaration de filiation ou reconnaissance. Le jugement d'adoption ne pourra donc être suivi de l'établissement d'une filiation légale au sens du titre VII. Au surplus, si l'article 358 du code civil prévoit que « l'adopté a, dans la famille de l'adoptant, les mêmes droits et les mêmes obligations qu'un enfant dont la filiation est établie en application du titre VII », il renvoie en réalité à l'article 310 de ce code, qui concerne le statut des enfants et non les modalités d'établissement de la filiation.
    Le titre VII n'a donc vocation à s'appliquer qu'aux parents de sexe différent puisque la filiation à l'égard de parents de même sexe ne sera ouverte que par la voie de l'adoption. La règle d'équivalence posée par l'article 6-1 n'avait donc pas lieu d'être pour le titre VII, ce qui justifie son exclusion.
    3.3. Compte tenu de la portée générale du nouvel article 6-1 du code civil, la loi déférée peut entrer en vigueur immédiatement, sans qu'il soit nécessaire d'attendre celle des ordonnances que le Gouvernement a été habilité à prendre par l'article 14 de la loi contestée. Leur adoption n'est nullement une condition d'application de la loi.
    Si le législateur a jugé utile de prévoir ces ordonnances, c'est dans le but d'assurer une meilleure lisibilité des textes qui font référence aux père et mère ou aux mari et femme et qui sont rendus applicables, conformément au nouvel article 6-1 du code civil, aux couples de même sexe. L'objectif est de coordonner les dispositions des législations et des codes existants. Les modifications seront d'abord d'ordre terminologique. Elles peuvent aussi, le cas échéant, nécessiter des modifications de coordination allant au-delà de la simple adaptation terminologique. En conséquence, le législateur a habilité le Gouvernement, au 1° de l'article 14, à prendre les « mesures nécessaires (...) afin de tirer les conséquences de l'application aux conjoints et parents de même sexe des dispositions applicables aux conjoints et parents de sexe différent ». Sont, par ces termes, indiqués avec précision la finalité des mesures proposées ainsi que leur domaine d'intervention. L'habilitation ne peut en aucun cas être comprise comme permettant d'aller au-delà des adaptations destinées à tirer les conséquences nécessaires de la règle énoncée par le nouvel article 6-1 du code civil. Le Conseil constitutionnel a déjà accepté que le législateur autorise le Gouvernement « à tirer les conséquences, par ordonnances, de la loi qu'il a adoptée (pour) assurer ainsi la coordination des dispositions législatives en vigueur avec celles de cette loi » (16 juillet 1999, décision n° 2009-584 DC, considérants 20 à 23).
    Cet article d'habilitation a pu être introduit par amendement dès lors qu'il présente un lien avec le texte en discussion (voir, entre autres, 16 mars 2006, décision n° 2006-534 DC). En conséquence, il ne saurait être utilement soutenu qu'il révélerait un détournement de procédure et qu'il aurait dû figurer dans les dispositions du projet de loi initial.
    3.4. S'agissant, enfin, des habilitations données au 2° de l'article 14 pour rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les mesures qui seront prises par les ordonnances du 1° du même article dans les collectivités d'outre-mer, elles étaient nécessaires et ne requéraient pas la consultation préalable des assemblées délibérantes de ces collectivités.
    A. ― Certains articles nécessitent, pour acquérir pleine portée, des adaptations. Il en va ainsi notamment des dispositions de l'article 19 qui doivent être insérées au code du travail applicable à Mayotte et dans la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952 (6). Le Gouvernement devra en outre veiller à la coordination entre les dispositions du projet de loi, qui affectent plusieurs codes, et, d'une part, les dispositions de ces mêmes codes spécifiques aux collectivités ultramarines et, d'autre part, les ordonnances en vigueur à Mayotte. Les consultations obligatoires des collectivités auront lieu dès lors que les mesures prévues dans les ordonnances susceptibles d'être prises le justifieront.
    B. ― Pour le reste, le législateur n'était pas tenu, pour décider de l'applicabilité de plein droit en Nouvelle-Calédonie, dans les îles Wallis et Futuna et en Polynésie française des articles 1er à 13 et 21, de consulter les assemblées délibérantes de ces collectivités. Ne touchent pas à l'organisation particulière de ces collectivités les projets et propositions portant sur des matières qui relèvent de la compétence de l'Etat, ne modifient aucune des conditions et réserves dont cette compétence est assortie et n'introduisent, ne modifient, ni ne suppriment aucune disposition spécifique au territoire touchant à l'organisation particulière de ce dernier (décision n° 94-342 DC du 7 juillet 1994 et décision n° 2001-446 DC du 27 juin 2001).
    La loi déférée portant sur une matière pour laquelle le législateur national a des compétences exclusives, rappelées par les lois statutaires des collectivités concernées, elle pouvait prévoir, sans consultation des assemblées de ces collectivités, une extension à l'identique des dispositions en vigueur en métropole.
    Il convient de préciser, sur ce point, qu'ainsi que le précisait l'étude d'impact l'article 22 n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l'application du statut civil personnel prévu à l'article 75 de la Constitution.
    B. ― Sur les articles 16, 17, 18 et 19.
    1. Contrairement à ce que soutiennent les sénateurs auteurs du recours, ces articles sont en lien avec la loi contestée et ne devaient pas figurer dans un texte financier.
    1.1. Les articles 16 et 18 faisaient partie du projet déposé sur le bureau des assemblées (respectivement les articles 11 et 14 du projet déposé le 7 novembre 2012 à la présidence de l'Assemblée nationale). Ils ne peuvent être regardés comme étrangers à la loi.
    1.2. Les articles 17 et 19 sont issus d'amendements présentés en première lecture devant l'Assemblée nationale. A ce stade, ainsi qu'en dispose l'article 45 de la Constitution, modifié par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, tout amendement est recevable s'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé.
    Tel est le cas de ces deux articles.
    L'article 17 permet d'adapter aux couples de personnes de même sexe les dispositions actuelles du code rural et de la pêche maritime relatives aux congés pour adoption. En l'état, l'article 732-10 de ce code traite identiquement le « congé maternité » et le « congé adoption » en les réservant aux seules femmes. L'amendement introduit procède à une réécriture de l'article 732-10 pour le consacrer exclusivement au cas de la maternité et crée un nouvel article 732-10-1 étendant le congé d'adoption aux hommes. Ce faisant, l'article 17 tire les conséquences de l'ouverture de l'adoption aux couples de même sexe en garantissant à tous les couples adoptant l'accès aux mêmes droits. Cette disposition a donc un lien direct avec le projet de loi initial du Gouvernement.
    L'article 19, qui introduit au code du travail l'article L. 1132-3-2, vise à garantir au salarié homosexuel le droit de refuser toute mutation dans un pays incriminant l'homosexualité, en interdisant qu'il puisse être licencié pour ce motif. Cette disposition a un lien, au moins indirect, avec le projet déposé par le Gouvernement dès lors qu'elle vise à protéger autant le salarié que son conjoint qui serait conduit à le suivre, en raison d'une mutation, dans un pays incriminant l'homosexualité. Il faut noter que, du fait de l'ouverture du mariage, le risque est accru puisque l'orientation sexuelle de la personne ressort nécessairement des actes de mariage qui font mention des deux conjoints.
    2. L'article 19 n'institue, contrairement à ce qui est avancé, aucune incrimination. Il n'érige aucun comportement en infraction. Il s'agit d'une mesure de protection. Il ne s'agit d'ailleurs que d'une déclinaison de la prohibition générale par l'article L. 1132-1 du code du travail de toute sanction ou mesure discriminatoire à rencontre d'un salarié en raison de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle ou de son identité sexuelle.
    L'article ne méconnaît pas le droit au respect de la vie privée, le salarié étant libre d'invoquer ou non le droit qu'il tire de l'article L. 1132-2, et de révéler ainsi son orientation sexuelle. Il ne méconnaît pas non plus le principe d'égalité, dès lors que les couples de personnes de même sexe ne sont pas dans la même situation que les autres couples compte tenu de l'existence de très nombreux pays réprimant l'homosexualité et le mariage entre personnes de même sexe.

    (6) Instituant un code du travail dans les territoires et territoires associés relevant des ministères de la France d'outre-mer, applicable à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.


  • VI. - Sur l'article 21


    Cet article reconnaît les effets d'un mariage conclu entre personnes de même sexe à l'étranger avant l'entrée en vigueur de la loi déférée dans ses effets à l'égard tant des époux que des enfants.
    A. ― Certains Français établis hors de France ont contracté valablement, au regard de la loi étrangère, un mariage avec une personne de même sexe, ressortissante française ou étrangère. En application du droit existant, ces mariages ne sont pas reconnus en France : la jurisprudence a toujours dénié tout effet de droit à ces unions. Les conditions de validité d'un mariage s'apprécient en effet au regard de la loi personnelle des parties en vigueur au jour de la célébration.
    Ainsi, sans dispositions spécifiques, un mariage conclu antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi contestée n'aurait pas été reconnu par les autorités françaises. Les intéressés auraient dû divorcer puis se remarier pour que soit reconnu leur lien matrimonial en France. La situation des enfants serait également touchée. Dans la mesure où l'adoption est réservée, en l'état du droit positif français, aux couples mariés ou aux personnes seules, les couples de même sexe qui ont adopté conformément à la loi étrangère ne pourraient pas faire reconnaître cette adoption en France.
    Dans ces conditions, il est apparu nécessaire de prévoir une disposition permettant la reconnaissance de ces mariages ― et des adoptions subséquentes ― et leur transcription par les officiers de l'état civil consulaire sur les registres français. La reconnaissance ou la transcription sur les registres de l'état civil français ne sera possible que si les conditions de validité impératives ― comme le consentement du futur ou sa présence lors de la célébration du mariage ― sont remplies.
    Le Gouvernement considère que l'objectif poursuivi par cet article constitue un motif d'intérêt général suffisant permettant une modification rétroactive des effets de l'application d'une règle de droit privé ― étant précisé qu'à l'égard des tiers le mariage ne sera opposable qu'à compter de sa transcription. Pour les intéressés et leurs enfants, la disposition contestée protège leurs droits acquis par application d'une loi étrangère, telle qu'elle est également prévue à l'article 171-5 du code civil issu de la loi n° 2006-1376 du 14 novembre 2006 relative au contrôle de validité du mariage. Il n'est donc porté atteinte ni au principe de non-rétroactivité des lois ni, en tout état de cause, au principe de sécurité juridique.
    B. ― L'article ne méconnaît pas l'exigence d'intelligibilité du droit dès lors que sa seule application aux mariages contractés à l'étranger (et non en France) ressort clairement à la fois de l'objet même de la loi d'ouvrir aux personnes de même sexe une possibilité jusqu'à présent interdite et de la mention de l'existence d'une transcription de l'acte de mariage, qui ne peut concerner que des mariages célébrés à l'étranger.
    C. ― Il faut enfin préciser que, contrairement à ce que les recours suggèrent, la règle posée par l'article 21 n'a aucun impact sur la reconnaissance d'un enfant né dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation ou d'une convention de maternité pour autrui. D'une part, cette disposition se borne à reconnaître en droit français les effets d'une union et d'une adoption légalement conclus à l'étranger, ce qui est la règle en droit international privé. D'autre part, les éléments mis en avant par les auteurs du recours sont, comme il a été dit plus haut (point 2.4 du III), étrangers à la loi déférée, qui n'a ni pour objet ni pour effet de modifier les règles applicables en la matière. La loi n'apporte aucune modification sur ces points et ne peut être regardée comme favorisant, plus que le droit actuellement applicable, une éventuelle fraude à la loi. Au demeurant, une fois encore, les difficultés suggérées par les recours ne sont pas propres aux couples de personnes de même sexe.


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    Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement estime que doivent être rejetés les deux recours dirigés contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

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