Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Etablissements Roux a demandé au tribunal administratif de Lyon :
- de condamner le centre hospitalier universitaire (CHU) de Saint-Etienne à lui payer la somme de 904 630,48 euros hors taxe au titre du solde du lot n° 20 (plomberie-sanitaires) du marché de construction d'un bâtiment chirurgical, outre intérêts moratoires d'un montant de 75 209,97 euros hors taxe ;
- de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire (CHU) de Saint-Etienne le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Le CHU de Saint-Etienne a demandé au tribunal administratif de Lyon, à titre incident, de condamner la société Etablissements Roux à lui verser une somme de 811 093,80 euros toutes taxes comprises, au titre du solde du marché, avec intérêts de droit et capitalisation, et de mettre à la charge de cette société une somme de 5 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens.

Par un jugement n° 1100428 du 16 janvier 2014, le tribunal administratif de Lyon a condamné le CHU de Saint-Etienne à verser à la société Etablissements Roux une somme de 33 987,21 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché, portant intérêts moratoires à compter du 26 mai 2010, mis à la charge du CHU de Saint-Etienne une somme de 1 200 euros à verser à la société Etablissements Roux en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus des conclusions des parties.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 7 avril 2014, et par des mémoires enregistrés les 27 novembre 2014, 23 mars 2015 et 30 avril 2015, la société Etablissements Roux, représentée par la SELARL Guimet Avocats, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 16 janvier 2014 en tant qu'il limite à 33 987,21 euros la condamnation mise à la charge du CHU de Saint-Etienne ;
2°) de fixer le solde du marché à la somme de 959 549,73 euros hors taxe, soit 1 147 621,47 euros toutes taxes comprises, incluant les intérêts moratoires, et de condamner le CHU de Saint-Etienne à lui verser cette somme ;
3°) de mettre à la charge du CHU de Saint-Etienne la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :
- le jugement est irrégulier, dès lors que les premiers juges ont implicitement tenu compte d'éléments nouveaux contenus dans la note en délibéré du centre hospitalier sans avoir rouvert l'instruction ni soumis ce document au contradictoire, alors que cette communication se justifiait pour une bonne administration de la justice et pour respecter le principe du contradictoire ; il n'a pas été tenu compte de sa propre note en délibéré ;
- le jugement est irrégulier en ce qu'il omet de statuer sur ses conclusions indemnitaires relatives au préjudice subi du fait de la résiliation injustifiée ;
- le jugement est entaché d'erreur de droit, d'insuffisance de motivation et d'erreur d'appréciation en ce qu'il retient un manquement grave à ses obligations contractuelles au titre de la pose de Friaphon, alors que ce matériel n'était pas prévu à l'origine mais à l'issue de négociations contractuelles intervenues postérieurement à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et prévoyant son utilisation ponctuelle, dans les locaux nécessitant un renforcement acoustique, et qu'il n'avait pas été nécessaire d'en poser dans les espaces où elle était intervenue ; il appartenait au maître d'ouvrage de clarifier les termes ambigus du marché ; soit le CCTP prime sur la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF), et seule de la fonte SMU pouvait être contractuellement exigée, soit la DPGF résultant des négociations prime sur le CCTP, et la pose de Friaphon pouvait être exigée, mais dans les seules limites posées par cette nouvelle DPGF ;
- c'est à tort que le tribunal l'a privée de la somme qu'elle demandait au titre des prestations déjà exécutées en se fondant sur le caractère prétendument justifié de la résiliation ;
- le jugement est entaché d'inexactitude en ce qui concerne le montant des prestations exécutées à la date de la résiliation, c'est à tort qu'il a retenu l'affirmation du centre hospitalier qui ne se fonde sur aucune pièce alors qu'elle justifie du montant qu'elle avance ; elle a droit à 284 389,84 euros HT soit 340 130,26 euros TTC à ce titre ; si les parties sont d'accord sur le montant des sommes réglées TTC, elles ne le sont pas s'agissant du montant des révisions ;
- le jugement dénature les pièces du dossier et est entaché d'inexactitude matérielle en ce qu'il retient qu'elle n'a pas réalisé ou financé des travaux liés au rebouchage de réservation, dès lors qu'elle a effectivement réalisé ces travaux ; elle a droit à 20 400 euros HT à ce titre ;
- elle a droit à une somme de 28 973,50 euros au titre de travaux supplémentaires réalisés suite aux ordres de service n°s 12, 19, 21 et 25, compte tenu des montants qui figuraient dans ses devis et du niveau de réalisation de ces travaux ;
- c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que les mises en régie et la résiliation étaient irrégulières en la forme ; la mise en régie du 12 octobre 2005 a été signée par une autorité incompétente, les courriers du 28 septembre 2005 et du 12 août 2005 sont insuffisants pour valoir mise en demeure, elle n'a été précédée d'aucun constat contradictoire, convocation ou restitution de matériel, elle n'a pas été en mesure de suivre les travaux confiés à la société Crystal, le maître d'ouvrage a confondu cette sanction avec une résiliation en sollicitant une autre entreprise dès le stade de la mise en régie partielle ; la résiliation est également entachée d'incompétence, d'absence de procès-verbal et elle a été privée de la possibilité de suivre l'exécution du marché de substitution ; la résiliation est irrégulière du fait de l'irrégularité des décisions de mise en régie ; cela fait obstacle à ce que le maître d'ouvrage lui fasse supporter le coût de ces mesures ; le maître d'ouvrage a procédé à des modifications substantielles du marché de substitution par rapport au marché initial ; c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la mise en régie du 28 octobre 2005 était infondée, le CCTP du lot primant sur les dispositions communes à tous les lots ; cette mise en régie a été précédée de mises en demeure insuffisantes, elle n'a fait l'objet d'aucun constat contradictoire, convocation ou restitution de matériel, elle n'a pas été en mesure de suivre les travaux, le maître d'ouvrage a confondu cette sanction avec une résiliation en mentionnant l'intervention d'une autre entreprise (sans qu'il soit justifié qu'elle soit effectivement intervenue) dès le stade de la mise en régie partielle ; la mise en régie du 12 octobre 2005 et la résiliation sont également, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, injustifiées, en absence de faute contractuelle suffisamment grave ;
- du fait de l'illégalité des mises en régie et de la résiliation, elle a droit à l'indemnisation de son préjudice ; elle a droit à 26 014,99 euros HT au titre des frais imposés par ses fournisseurs du fait de l'annulation de commandes, l'ancienneté du chantier et la disparition d'un de ses fournisseurs ne permettant pas d'apporter de nouveaux justificatifs ; elle a droit à 36 864 euros HT au titre du stock de matériel destiné au chantier qui n'a pu être posé et qui est inutilisable pour d'autres chantiers ; elle a droit à 311 485,20 euros HT au titre des pertes financières, ayant perdu une marge évaluée à 0,40, l'existence d'un manque à gagner n'étant pas contestable ; elle a droit à 2 227,10 euros au titre de frais de procédure ;
- la responsabilité pour faute du maître d'ouvrage est en outre engagée à son égard pour notification tardive de l'ordre de service n° 25, à hauteur de 22 969,31 euros HT, pour modification des plans d'exécution de l'ouvrage suite au redimensionnement des diamètres des réseaux et au rajout de descentes d'eau pluviale, pour 28 501,63 euros, pour allongement des délais d'exécution au regard de la fin tardive des travaux de la cellule de synthèse, pour 19 800 euros HT, et en raison des innombrables modifications des plans d'exécution suite aux différents ordres de service, pour 50 000 euros HT ;
- une demande de 120 306,51 euros HT lui est due au titre de l'actualisation ;
- les conclusions d'appel incident du centre hospitalier ne sont pas fondées.


Par des mémoires enregistrés les 31 juillet 2014, 3 mars 2015 et 14 avril 2015, le centre hospitalier universitaire de Saint-Etienne, représenté par la SELAS Adamas, conclut au rejet de la requête et demande à la cour de condamner la société Etablissements Roux à lui verser une somme de 811 093,80 euros toutes taxes comprises, outre intérêts de droit et capitalisation des intérêts, de réformer le jugement en ce qu'il a de contraire et de mettre à la charge de la société Etablissements Roux une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens.

Il soutient que :
- c'est à juste titre que le tribunal a retenu qu'il était prévu une pose de Friaphon pour les collecteurs ou dévoiements, sans distinguer entre les locaux selon leur caractère dormant, l'entreprise Roux ayant tenté de voler le maître d'ouvrage en installant des collecteurs et dévoiements en PVC et en facturant la pose de Friaphon ; le refus de l'entreprise de s'exécuter a contraint le maître d'ouvrage à la mettre en demeure, puisqu'elle bloquait le chantier, et à mettre les travaux du niveau N+1 du bâtiment chirurgical en régie ; la société, qui prétend que la pose de Friaphon ne devait qu'être exceptionnelle, n'en a jamais posé, alors que ce matériau devait être posé partout en remplacement de la fonte ; il n'a jamais été question de remplacer la fonte par du PVC sur l'ensemble des collecteurs à l'exception de ceux situés dans des locaux de sommeil ; il n'y a pas que les chambres à protéger contre le bruit, le CCTP ne distingue pas entre locaux dormants ou non, la DPGF ne pouvait changer le CCTP ; c'est à tort que le tribunal a retenu que la mise en régie du 12 octobre 2005 était irrégulière, car la mise en demeure précisait la nature des travaux inexécutés et le constat d'huissier réalisé le 14 septembre 2005 en présence de l'entreprise requérante vaut inventaire au sens de l'article 49.3 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) ; les obligations contractuelles sont rappelées, la mise en demeure du 12 août 2005 prévoit un délai ; la mise en régie décrit les travaux de substitution confiés à la société Crystal ; la décision a été signée par une autorité compétente ;
- c'est à tort que le tribunal a estimé que la mise en régie du 28 octobre 2005 était injustifiée, car en application de l'article 7.11 des dispositions communes à tous les lots, qui priment sur le CCTP, qui est un document indissociable, la société requérante devait reboucher les réservations d'une cote inférieure à 40 cm ; en tout état de cause, l'entreprise devait signaler une contradiction entre les documents écrits, lors de la remise de son offre, selon l'article 2.3.1 du CCAP, et à défaut, réaliser la solution choisie par le maître d'ouvrage ; c'est à tort que le tribunal a estimé que cette mise en régie était irrégulière car la mise en demeure du 29 septembre 2005 fait suite à un courrier du 29 mars 2005 définissant précisément les réservations à reboucher ; les obligations contractuelles sont visées, des constats ont été réalisés, la décision a été signée par une autorité compétente ;
- la résiliation est justifiée, en raison du caractère justifié des deux mises en régie ; c'est à tort que le tribunal a retenu qu'elle était irrégulière car un procès-verbal a été dressé les 3, 4, 5, 6, 10 et 11 janvier 2006, conformément à l'article 46.2 du CCAG, la société Etablissements Roux étant convoquée voire représentée, le directeur général adjoint était compétent ; la société requérante ne pouvait ignorer le marché qui a été confié à la société Magne, qui a duré jusqu'en 2008 et qui a fait l'objet de titres de recettes contestés en 2006 ; la société requérante n'indique pas en quoi ce nouveau marché serait modifié substantiellement ;
- la société requérante doit être condamnée à lui verser 686 036,62 euros HT, dès lors qu'il reste dû à cette dernière une somme de 9 405,99 euros TTC au titre de la différence entre le montant des prestations réalisées et les paiements antérieurs, et que le préjudice du centre hospitalier comprend une somme de 612 956,91 euros HT, au titre de l'écart entre le montant du marché de substitution passé avec l'entreprise Magne et le marché de la société requérante, la somme de 46 602,67 euros HT au titre des travaux de Friaphon exécutés aux frais et risques de la société Roux par l'entreprise Crystal, la somme de 5 977,34 euros HT au titre de frais d'huissier et la somme de 20 500 euros HT au titre des frais de préparation du nouveau dossier d'appel d'offres ;
- l'appel principal n'est pas fondé et doit être rejeté ;
- il avait fait valoir dès son mémoire en défense que le montant des travaux réalisés avant résiliation s'élevait à 652 469,07 euros HT, ce n'était pas un élément nouveau ;
- c'est à juste titre que le tribunal a retenu que le montant des travaux s'élevait, révision comprise, à 652 469,07 euros HT, compte tenu du montant figurant dans le décompte général ; la société Roux ne produit que ses factures pour contester ce montant, alors que ses situations de travaux ont été rectifiées à la baisse, la société ayant édité ses factures en retenant un avancement supérieur à la réalité ; il produit une attestation de son comptable ; la différence entre le montant des révisions HT figurant dans l'attestation du comptable et le tableau de calcul correspond à la différence entre la révision due et la révision payée, un montant n'a pas été payé en raison d'un mauvais calcul de la révision par l'entrepreneur ;
- l'existence de travaux supplémentaires de rebouchage de trous n'est pas établie ;
- c'est à juste titre que le tribunal a retenu que les ordres de services n°s 12, 19, 21 et 25 n'étaient pas régulièrement contestés et que les prétendues réserves avaient été remises en cause par le maître d'ouvrage, le maître d'oeuvre ayant justifié la rectification des devis ;
- le caractère fondé des mises en régie et de la résiliation s'oppose à ce que le CHU verse les sommes demandées par la société requérante au titre du préjudice en découlant ; il n'est pas établi que les factures, d'ailleurs non datées, ont été acquittées pour les frais d'annulation de commande ; il n'est pas établi qu'à la date de la résiliation le matériel prétendument destiné au chantier du centre hospitalier ne pouvait être revendu ou utilisé sur d'autres chantiers ; un manque à gagner n'est pas établi par la simple application d'un coefficient théorique et excessif de 40 % ;
- c'est à juste titre que le tribunal a retenu que la société requérante ne rapportait pas la preuve de fautes du maître d'ouvrage, alors que les difficultés sont imputables à l'entreprise elle-même.


Vu les autres pièces du dossier.

Vu :
- le code général des impôts ;
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Samson-Dye, premier conseiller,
- les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,
- les observations de Me A..., représentant la société Roux, et de Me B..., représentant le centre hospitalier universitaire de Saint-Etienne.



1. Considérant que, par contrat conclu le 24 juillet 2003, le centre hospitalier universitaire (ci-après CHU) de Saint-Etienne a confié au groupement dont l'entreprise Etablissements Roux était mandataire le lot n° 20 plomberie-sanitaire de l'opération de construction d'un bâtiment chirurgical ; qu'après la mise en régie aux frais et risques de cette société, les 12 et 28 octobre 2005, de travaux de pose de canalisations en Friaphon et de rebouchage de trous, le CHU de Saint-Etienne a prononcé, le 19 décembre 2005, la résiliation du marché à ses frais et risques avec effet au 2 janvier 2006 et a passé un marché de substitution avec l'entreprise Magne ; que la société Etablissements Roux a demandé au tribunal administratif de Lyon de condamner le CHU de Saint-Etienne à lui verser une somme de 904 630,48 euros hors taxe au titre du solde du marché en litige, assortie des intérêts moratoires d'un montant de 75 209,97 euros ; que le CHU de Saint-Etienne a demandé la condamnation de la société requérante à lui verser, au même titre, une somme de 811 093,80 euros toutes taxes comprises avec intérêts et capitalisation ; que, par jugement du 16 janvier 2014, dont la société Etablissements Roux relève appel et que le CHU de Saint-Etienne conteste par la voie de l'appel incident, le tribunal administratif de Lyon a condamné le CHU de Saint-Etienne à verser à la société Etablissements Roux une somme de 33 987,21 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché, portant intérêts moratoires à compter du 26 mai 2010 ;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant, en premier lieu, que l'erreur matérielle affectant la date d'enregistrement des notes en délibéré produites devant le tribunal administratif est, par elle-même, sans incidence sur la régularité du jugement ;
3. Considérant, en deuxième lieu, que, devant les juridictions administratives et dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci ; qu'il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser ; que, s'il décide d'en tenir compte, il rouvre l'instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu'il doit, en outre, analyser ; que, dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision ;
4. Considérant que la société requérante ne peut utilement se prévaloir de considérations relatives à la bonne administration de la justice pour soutenir que le refus de procéder à la réouverture de l'instruction et de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure pour soumettre au contradictoire les notes en délibéré entache d'irrégularité le jugement ; que, contrairement à ce que soutient la société Etablissements Roux, le CHU de Saint-Etienne avait, dès son premier mémoire en défense, enregistré le 27 janvier 2012, indiqué ne lui devoir que 9 405,99 euros au titre des travaux exécutés, déduction faite des sommes déjà payées, ce qui revenait à contester l'argumentation de l'entreprise selon laquelle lui était due, à ce titre, une somme de 284 420 euros ; que la note en délibéré produite pour le CHU de Saint-Etienne ne comportait pas d'éléments nouveaux sur lesquels les premiers juges se seraient fondés ; que la société Etablissements Roux étant en mesure de contester la position du centre hospitalier sur ce point avant la clôture de l'instruction, elle n'est pas davantage fondée à soutenir que sa propre note en délibéré et la pièce comptable qui l'accompagnait imposaient le report de la clôture d'instruction pour en permettre la communication ;
5. Considérant, en troisième lieu, que le jugement est, contrairement à ce que soutient la société requérante, suffisamment motivé, en ce qu'il retient l'existence d'un manquement grave à ses obligations contractuelles s'agissant de la pose de Friaphon ;
6. Considérant, en quatrième lieu, que le jugement attaqué n'a pas statué sur les conclusions de la société Etablissements Roux demandant la mise à la charge du centre hospitalier de 395 294,95 euros hors taxe correspondant à la réparation du préjudice subi du fait de la résiliation illégale ; qu'il est ainsi irrégulier sur ce point ; qu'il y a lieu, dès lors, pour la cour, d'annuler ce jugement en ce qu'il a omis de statuer sur ces conclusions de la société Etablissements Roux et de statuer par voie d'évocation sur ce point et, pour le surplus, au titre de l'effet dévolutif de l'appel ;
Sur la fin de non-recevoir opposée par le centre hospitalier de Saint-Etienne en première instance :
7. Considérant qu'aux termes de l'article 50 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux en sa version approuvée par le décret du 21 janvier 1976 susvisé et qui constitue l'une des pièces du marché en litige, et relatif au règlement des différends et des litiges : " 50.11. Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. / 50.12. Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur. / 50.2. Intervention du maître de l'ouvrage : / 50.21. Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. / 50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. / 50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage. / Si l'entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites ci-après. / 50.3. Procédure contentieuse : / 50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. / 50.32. Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable dans les conditions du 4 du présent article (...) " ;
8. Considérant qu'à l'appui de sa fin de non-recevoir tirée de ce que le mémoire en réclamation qu'aurait formé devant lui la société Etablissements Roux le 6 janvier 2006, n'aurait pas été suivi du mémoire complémentaire prévu par les stipulations précitées de l'article 50.21 du cahier des clauses administratives générales, le CHU de Saint-Etienne se borne à produire le " mémoire de réclamation récapitulatif ", portant le cachet de sa réception, daté du 6 janvier 2006, par le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges (CCIRA) relatifs aux marchés publics de Lyon ; qu'il n'établit pas ainsi, que cette société l'aurait, comme il l'allègue, saisi à cette même date d'un mémoire de réclamation ou en aurait même saisi le maître d'oeuvre ; que par suite, il ne saurait utilement se prévaloir de ce qu'un tel mémoire aurait été définitivement rejeté et de ce qu'un tel rejet rendrait irrecevables les conclusions indemnitaires de la société requérante ; que la fin de non-recevoir ainsi opposée par le CHU de Saint-Etienne en première instance doit, dès lors, être écartée ;
Sur le solde du marché :

En ce qui concerne les conséquences financières des mises en régie et de la résiliation :

S'agissant de la mise en régie du 12 octobre 2005 :
9. Considérant qu'aux termes de l'article 49.1 du cahier des clauses administratives générales applicable au litige : " A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. /Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. " ; qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article 49.3 du même document : " Pour établir la régie, laquelle peut n'être que partielle, il est procédé, l'entrepreneur étant présent ou ayant été dûment appelé, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, ainsi qu'à l'inventaire description du matériel de l'entrepreneur et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux poursuivis en régie./L'entrepreneur peut être relevé de la régie s'il justifie des moyens nécessaires pour reprendre les travaux et les mener à bonne fin." ;

10. Considérant qu'ainsi que l'ont, à juste titre, relevé les premiers juges, cette mise en régie n'avait pas été précédée d'une mise en demeure suffisamment précise, dès lors que le courrier du 28 septembre 2005 se bornait à informer la société Etablissements Roux de la réalisation en régie des travaux de remplacement du PVC par du Friaphon et que la mise en demeure du 12 août 2005 reprochait essentiellement au titulaire du lot n° 20 une facturation injustifiée de Friaphon, sans indiquer à la société en cause qu'elle devait procéder à la pose de tel matériel ; que, par ailleurs, et contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, le constat d'huissier, réalisé le 14 septembre 2005, qui visait pour l'essentiel à attester des manquements de l'entreprise, ne pouvait être regardé comme procédant à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, au sens des stipulations précitées ; que, dans ces conditions, la mise en régie est irrégulière, ce qui fait obstacle à ce que la société Roux soit condamnée à en supporter les conséquences financières ; que, par suite, le CHU de Saint-Etienne n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé de mettre à la charge de la société Etablissements Roux la somme de 46 602,67 euros correspondant au marché passé avec la société Crystal dans le cadre de la mise en régie ainsi que les frais d'huissier afférents à cette mise en régie ;
11. Considérant par ailleurs que l'article 3.3 du cahier des clauses techniques particulières (ci-après CCTP) du lot n° 20 prévoyait que les chutes d'évacuation des eaux usées et vannes seraient en PVC de qualité M 1 et les collecteurs ou dévoiements en fonte SMI (amélioration de l'acoustique) ; que, cependant, les parties doivent être regardées comme s'étant accordées, à l'issue des négociations préalables à la conclusion du marché, sur le remplacement de la fonte par du Friaphon, alors même qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'elles auraient modifié le CCTP pour tenir compte de cet accord ; qu'elles doivent être regardées comme ayant entendu renoncer, pour ce qui concerne cet aspect spécifique, à l'application des stipulations de l'article 2.3.1 du cahier des clauses administratives particulières, qui fait primer le CCTP sur les autres documents du marché, exception faite de l'acte d'engagement ; que, cependant, aucun document ne fait apparaître que le maître d'ouvrage et l'entreprise auraient convenu d'un usage généralisé du Friaphon, la décomposition du prix global et forfaitaire figurant au contrat, établie à l'issue des négociations, faisant au contraire apparaître que l'usage de ce matériau était seulement prévu pour les collecteurs situés dans les locaux nécessitant un renforcement acoustique ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'ouvrage aurait imposé, de manière unilatérale, une modification du contrat pour motif d'intérêt général en vue de prévoir un usage généralisé, et non seulement ponctuel, du Friaphon ; que le centre hospitalier ne démontre pas précisément que les travaux réalisés par la société Roux à la date de la mise en régie auraient inclus la pose de collecteurs en simple PVC dans des locaux nécessitant un isolement acoustique ; que, dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont retenu qu'elle était contractuellement tenue de poser du Friaphon pour l'ensemble des collecteurs et dévoiements ; qu'il suit de là que la mise en régie des travaux de pose du Friaphon était injustifiée :
S'agissant de la mise en régie du 28 octobre 2005 :
12. Considérant que la mise en demeure du 29 mars 2005 demandait à la société Etablissements Roux de reboucher des trous pour ses réservations d'une cote inférieure à 40 centimètres ;
13. Considérant que l'article 7.11 du document intitulé " dispositions communes à tous les lots ", qui est une annexe du cahier des clauses techniques particulières, précise que les trémies dans les planchers dont l'une au moins des dimensions est supérieure ou égale à 40 cm seront rebouchées par le lot n° 1 ; qu'en revanche, il ressort de l'article 1.18.2 du CCTP propre au lot n° 20, et relatif à la coordination des travaux entre les différents lots, que le rebouchage des trémies et des réservations supérieures à 10x10 ne relève pas du lot n° 20 mais du lot n° 1 ;
14. Considérant toutefois qu'il ressort du cahier des clauses administratives particulières, et en particulier de son article 2.3.1, que l'ordre de priorité des pièces constitutives du marché résulte de l'ordre dans lequel sont énumérées ces pièces ; que l'article 2 .1 de ce document fait d'abord état du CCTP particulier à chaque lot, avant de préciser qu'il est complété, en annexe, des dispositions communes à tous les lots ; qu'il suit de là que, nonobstant l'affirmation selon laquelle le CCTP constitue un ensemble indissociable, le CCTP propre au lot n° 20 prime sur les dispositions communes à tous les lots ; qu'ainsi, en application du contrat, seuls les trous d'une dimension inférieure ou égale à 10 centimètres par 10 centimètres devaient être rebouchés par la société Etablissements Roux ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'ouvrage aurait, pour un motif d'intérêt général, décidé une modification unilatérale du contrat sur ce point ; que, dans ces conditions, la mise en régie, fondée sur le non-respect d'une mise en demeure injustifiée, n'est pas fondée ;
15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le CHU de Saint-Etienne n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé de mettre à la charge de la société Etablissements Roux les frais d'huissier afférents à cette mise en régie ;
16. Considérant, en outre, que la société Etablissements Roux a droit au remboursement des sommes correspondant aux travaux qu'elle a menés pour se conformer à cette mise en demeure illégale ; que, si l'hôpital conteste la réalisation de tels travaux par le titulaire du lot n° 20, il ne justifie pas avoir payé l'entreprise Grosse, qui devait effectuer les travaux dans le cadre de la mise en régie, et ne donne aucune autre explication sur la manière dont les rebouchages des trous en litige auraient été effectués, alors que la société requérante justifie avoir engagé des maçons en intérim, entre octobre et décembre 2005, et qu'elle a acheté des matériaux de maçonnerie ; qu'eu égard à la possibilité que ces dépenses aient été effectuées, pour partie, pour boucher des trous qui relevaient bien de la compétence du titulaire du lot n° 20, il serait fait une juste appréciation des travaux supplémentaires exécutés en raison de la faute du maître d'ouvrage en retenant la somme de 5 000 euros hors taxe, soit 5 980 euros toutes taxes comprises ;
S'agissant de la résiliation :
17. Considérant que la résiliation aux frais de l'entrepreneur est motivée par l'absence de réponse satisfaisante apportée par la société Etablissements Roux suite aux mises en demeure ayant abouti aux deux mises en régie précitées ; que, cependant, il ressort de ce qui précède, tant s'agissant de l'utilisation du Friaphon qu'en ce qui concerne le rebouchage de trous de dimension supérieure à 10 centimètres par 10 centimètres, que le centre hospitalier avait, par ces mises en demeure, exigé du titulaire du lot n° 20 qu'il effectue des travaux non prévus par son contrat, en se fondant sur une inexacte appréciation de ce document, et sans avoir préalablement fait usage de son pouvoir de modification unilatérale du contrat ; que, dans ces conditions, et au regard du motif invoqué, la résiliation aux frais et risques de l'entreprise n'est pas justifiée par une faute suffisamment grave de la société Etablissements Roux ; que le centre hospitalier ne soutient pas qu'un autre motif justifierait cette mesure ;
18. Considérant que le caractère injustifié de cette résiliation fait obstacle à ce que le centre hospitalier soit indemnisé des frais d'huissier afférents à cette mesure, des frais de préparation du nouveau dossier d'appel d'offre pour le marché de substitution et du montant correspondant à l'écart entre le montant du nouveau marché et le marché de la société Roux ;
19. Considérant que la société Etablissements Roux a droit à être indemnisée du préjudice subi du fait de cette résiliation injustifiée ;
20. Considérant, en premier lieu, que la société requérante demande à être indemnisée de sommes versées à ses fournisseurs en raison de commandes annulées du fait de cette résiliation ; que, cependant, et ainsi que le souligne le centre hospitalier, si elle produit des factures à l'appui de ce chef de préjudice, elle ne justifie pas les avoir effectivement payées ; que, par suite, la réalité du préjudice allégué à ce titre n'est pas établie ;
21. Considérant, en deuxième lieu, que la société Etablissements Roux demande une somme de 36 864 euros au titre de matériel commandé pour les besoins du chantier qui lui avait été confié par le centre hospitalier et qu'elle n'a pas pu poser ; qu'elle n'établit pas, par ses seules allégations dépourvues de justificatifs, que ce matériel a effectivement perdu toute valeur ; que, toutefois, il n'est pas sérieusement contesté que ce matériel est spécifique au domaine hospitalier et qu'il est, de ce fait, difficilement susceptible d'être réutilisé dans le cadre d'autres chantiers et ne peut aisément être revendu au prix équivalent à celui auquel il a été acquis ; qu'il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice en condamnant le maître d'ouvrage à verser à la société requérante une somme de 8 000 euros hors taxe ;
22. Considérant, en troisième lieu, que l'entreprise demande une somme de 311 458,20 euros au titre de pertes financières sur les travaux non effectués, en retenant un taux de marge de 40 % ; que, cependant, elle n'apporte aucun élément suffisamment probant pour justifier d'un tel taux de marge, alors au demeurant que son manque à gagner doit être déterminé au regard de son taux de marge nette et non de sa marge brute ; que dans les circonstances de l'espèce, il sera fait une juste appréciation du préjudice qu'elle a subi au titre de son manque à gagner en l'évaluant à 49 000 euros, cette somme n'étant pas assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée ;
23. Considérant, en quatrième lieu, que la société justifie avoir exposé, du fait de la résiliation, la somme de 2 227,10 euros hors taxe au titre de frais d'huissier et de l'intervention d'un expert ; que le centre hospitalier doit être condamné à lui verser cette somme ;
24. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le centre hospitalier doit être condamné à verser à la société Etablissements Roux, en réparation des préjudices subis du fait de la résiliation injustifiée de son marché, une somme de 59 227,10 euros, à laquelle s'ajoutent 2 004,51 euros au titre de la taxe sur la valeur ajoutée ;
En ce qui concerne les sommes dues au titre de l'exécution des travaux prévus par le marché :
25. Considérant, d'une part, qu'alors que le centre hospitalier soutient qu'une somme de 652 469,09 euros hors taxe était due à ce titre, compte tenu du degré d'avancement des travaux, la société Etablissements Roux fait valoir qu'elle avait droit à une somme plus élevée, qui peut être fixée d'après ses écritures à 853 168,10 euros hors taxe ; que les documents dont elle se prévaut, et notamment l'attestation comptable établie sur la base de ses propres factures, ne sont pas suffisants pour remettre en cause le bien-fondé de l'évaluation retenue par le maître d'ouvrage, alors qu'il résulte de l'instruction que plusieurs situations avaient fait l'objet de réfactions eu égard à un avancement réel moindre que celui retenu par l'entreprise pour calculer le montant des acomptes qu'elle demandait ; qu'il suit de là que la somme due à la société Etablissements Roux au titre des travaux prévus par le marché et effectivement effectués se porte à 652 469,07 euros hors taxe soit 780 353 euros toutes taxes comprises ;
26. Considérant, d'autre part, que la société requérante soutient que le montant des sommes qui lui ont été payées est de 634 813,12 euros hors taxe, soit 759 236,49 euros toutes taxes comprises, alors que le centre hospitalier, pour sa part, allègue avoir versé la somme de 770 947,01 euros toutes taxes comprises, soit 644 604,52 euros hors taxe, au titre du marché litigieux ; que, contrairement à ce que soutiennent les parties, le montant correspondant à leur divergence ne tient pas à une estimation différente des sommes dues au titre des révisions, mais coïncide exactement avec les sommes versées directement par le maître d'ouvrage à la société BEBC en qualité de sous-traitant, pour un montant de 9 791,40 euros hors taxe soit 11 710,51 euros TTC ; qu'aucune contestation n'est élevée par la société Etablissements Roux quant au droit à paiement direct de cette entreprise en qualité de sous-traitant ; que la requérante n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle aurait droit au paiement de ce montant ;
27. Considérant qu'il suit de là qu'il reste au centre hospitalier à payer à la société requérante, au titre des prestations exécutées, la somme de 7 864,54 euros hors taxe soit 9 405,99 euros toutes taxes comprises ;
En ce qui concerne la rémunération de travaux supplémentaires résultant d'ordres de service :
28. Considérant, en premier lieu, que la requérante demande le paiement d'une somme de 194,54 euros hors taxe correspondant à des travaux supplémentaires effectués au titre d'un ordre de service n° 12 ; que cet ordre de service retenant un montant différent de celui qu'elle avait proposé dans son devis, elle a formé des réserves ; que, cependant, pour justifier la réfaction ainsi effectuée, le maître d'oeuvre avait indiqué que les frais d'études et d'impression ne pouvaient être acceptés car ils étaient inclus dans le prix unitaire de base ; que la société Etablissements Roux ne développe aucune contestation sur ce point ; que, si elle soutient par ailleurs que cet ordre de service n° 12 a été remplacé par un ordre de service n° 23, elle n'en justifie pas et que cette circonstance serait seulement de nature à justifier le paiement de ce dernier ordre de service, qui n'est pas demandé ; qu'il suit de là qu'elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a retenu qu'elle avait, compte tenu du prix retenu par la maîtrise d'oeuvre et de la fraction des travaux qu'elle reconnaît elle-même ne pas avoir exécuté, droit à 114,19 euros ;
29. Considérant, en deuxième lieu, que, pour justifier de retenir, au titre de l'ordre de service n° 19, un prix différent de celui résultant du devis de la société Etablissements Roux, le maître d'oeuvre avait estimé que le prix du clapet antipollution de diamètre 80 correspondait au prix bordereau du clapet de diamètre 150 et que la modification du branchement était en réalité facturée deux fois, au titre d'un forfait et des pièces nécessaires ; que, si l'entreprise avait contesté cette réfaction, par courrier du 17 juin 2005, ni ce document, ni aucune autre pièce du dossier ne permet de mettre efficacement en cause le bien-fondé des justifications apportées par le maître d'oeuvre ; qu'ainsi, l'entreprise n'a droit, à ce titre, qu'à une somme déterminée, d'une part, au regard du prix retenu par le maître d'ouvrage, et d'ailleurs repris dans le projet d'avenant n° 1 qui avait été transmis par le maître d'ouvrage à la société Etablissements Roux, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'il aurait été effectivement signé par les parties et qui n'a pas été pris en compte dans l'établissement du décompte général définitif par le maître d'ouvrage, soit 40 284,62 euros hors taxe et, d'autre part, au regard de l'avancement des travaux réalisés par la société requérante, qui peut être fixé à 8 %, soit 3 222,77 euros hors taxe ;
30. Considérant, en troisième lieu, que, de même, la seule argumentation développée par la société Etablissements Roux, dans son courrier du 4 juillet 2005, pour contester les réfactions opérées par rapport à son devis ayant abouti à l'ordre de service n° 21 ne permettent pas de mettre en cause efficacement le bien-fondé de ces réfactions portant sur les plans vasque d'angles, les métrages et les heures d'intervention nécessaires pour la reprise des réseaux déjà exécutés ; qu'ainsi, l'entreprise n'a droit, à ce titre, qu'à une somme déterminée, d'une part, au regard du prix retenu par le maître d'ouvrage, et d'ailleurs repris dans le projet d'avenant n° 1, soit 7 273,75 euros hors taxe et, d'autre part, au regard de l'avancement des travaux réalisés par la société requérante, qui peut être fixé à 40 %, soit 2 909,50 euros hors taxe ;
31. Considérant, en quatrième lieu, que le jugement n'est pas utilement critiqué par les parties, en tant qu'il estime que le titulaire du lot n° 20 a droit à la somme de 20 438,57 euros hors taxe, au titre des travaux supplémentaires résultant de l'ordre de service n° 25, sur la base du montant retenu ;
32. Considérant qu'il suit de là qu'une somme de 26 685,03 euros hors taxe, soit 31 915,30 euros toutes taxes comprises, doit être mise au crédit de la société Etablissements Roux au titre des travaux supplémentaires décidés par ordre de service ;
En ce qui concerne les demandes d'indemnisation au titre de la faute du maître d'ouvrage :
33. Considérant, en premier lieu, que la société soutient que la notification tardive de l'ordre de service n° 25 lui a engendré un préjudice, en l'obligeant à embaucher du personnel intérimaire ; que, toutefois, contrairement à ce qu'allègue la société requérante, la date à laquelle le maître d'oeuvre aurait transmis la demande d'ordre de service n'étant pas établie, l'existence d'un retard fautif imputable au centre hospitalier n'est pas prouvée ; qu'au demeurant, alors que l'entreprise est rémunérée par ailleurs des travaux supplémentaires décidés par cet ordre de service, il n'est pas démontré en quoi une réponse plus rapide lui aurait permis de minimiser ses frais ;
34. Considérant, en deuxième lieu, qu'à supposer que le maître d'oeuvre ait choisi d'ajouter des passerelles en cours de chantier, il ne résulte pas de l'instruction qu'une telle modification unilatérale des travaux serait fautive ; qu'au demeurant, il résulte de l'instruction que la SARL BEBC, à qui la société Etablissements Roux avait confié la réalisation de certains plans, avait commis des erreurs dans la rédaction de certains plans relatifs à ces passerelles, ce qui l'a amené à les reprendre ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à demander, sur le fondement de la faute, une indemnisation au titre la modification de plans d'exécution de l'ouvrage relatives au redimensionnement des diamètres réseaux et au rajout de descentes d'eaux pluviales ;
35. Considérant de même, en troisième lieu, que la seule circonstance qu'elle a été amenée à procéder à de nombreux changement de plans d'exécution ne suffit pas à établir l'existence d'une faute du maître d'ouvrage, qui ne résulte pas de l'instruction ;
36. Considérant, en quatrième lieu, que la société Etablissements Roux demande le versement de sommes au titre de sa participation à la cellule de synthèse au-delà du 15 novembre 2004 ; que, cependant, elle ne se réfère à aucun document contractuel fixant à une telle date la fin de sa participation à cette entité, la date en question apparaissant seulement dans un compte-rendu de réunion ; qu'elle n'établit pas davantage que l'allongement de la période d'activité de la cellule de synthèse résulterait d'une faute du maître d'ouvrage ;
En ce qui concerne l'actualisation :
37. Considérant que, si la société Etablissements Roux demande une somme au titre de l' " actualisation ", ses prétentions ne sont pas assorties sur ce point des précisions permettant d'en connaître, étant précisé que le marché prévoyait uniquement la révision des prix, à laquelle il a été procédé, et non leur actualisation ;
38. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le centre hospitalier de Saint-Etienne doit être condamné à verser à la société Etablissements Roux la somme de 98 776,67 euros hors taxe, ainsi qu'une somme de 9 756,23 euros au titre de la taxe sur la valeur ajoutée ;
Sur les intérêts :

39. Considérant qu'aux termes de l'article 13.43 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché en litige : ". Lorsque le règlement est effectué par un moyen autre que la lettre de change-relevé, il est fait application des dispositions ci-après. Le mandatement du solde intervient dans le délai fixé par le marché et courant à compter de la notification du décompte général. (...) ; qu'aux termes de l'article 98 du code des marchés publics : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder (....) 2°) 50 jours pour les établissements publics de santé (...) Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. " ;
40. Considérant qu'il n'est pas contesté qu'ainsi que l'a jugé le tribunal, en vertu de l'article 13.43 du cahier des charges précité, le mandatement du solde du marché aurait dû intervenir dans un délai de 50 jours courant à compter de la date de notification du décompte général qui a été effectuée le 7 avril 2010 ; qu'ainsi, le CHU de Saint-Etienne aurait dû procéder au mandatement du solde du marché au plus tard le 25 mai 2010 ; qu'à défaut d'y avoir procédé dans ce délai, il est tenu au versement des intérêts moratoires contractuels sur le solde mentionné au point 38, à compter du 26 mai 2010 ;
Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens :
41. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que des dépens auraient été acquittés dans le cadre de la procédure de première instance ou d'appel ;
42. Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions du centre hospitalier de Saint-Etienne doivent être rejetées ;
43. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au même titre par la société Etablissements Roux ;
DÉCIDE :
Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1100428 du tribunal administratif de Lyon en date du 16 janvier 2014 est annulé.
Article 2 : Le centre hospitalier universitaire de Saint-Etienne est condamné à verser à la société Etablissements Roux la somme de 98 776,67 euros hors taxe, ainsi que la somme de 9 756,23 euros au titre de la taxe sur la valeur ajoutée. Ces sommes porteront intérêts moratoires à compter du 26 mai 2010.
Article 3 : Le surplus du jugement n° 1100428 du tribunal administratif de Lyon en date du 16 janvier 2014 est annulé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Etablissements Roux et au centre hospitalier universitaire de Saint-Etienne.
Délibéré après l'audience du 22 octobre 2015, où siégeaient :
- Mme Verley-Cheynel, président de chambre,
- Mme Gondouin, premier conseiller,
- Mme Samson-Dye, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 19 novembre 2015.
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N° 14LY00768
N° 14LY01105 2