(2ème Chambre A) VU, enregistrée le 5 juin 1997 au greffe de la cour, la requête présentée par la SARL MARATHON, dont le siège social est ..., représentée par son gérant ; la SARL MARATHON demande à la cour :

1 ) d'annuler le jugement n 9213438/2.9213439/2 en date du 21 novembre 1996 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des années 1985 à 1987 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er janvier 1985 au 31 décembre 1987 ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

2 ) de prononcer la décharge demandée ;

3 ) d'ordonner le sursis à exécution du jugement attaqué ;

VU les autres pièces du dossier ;

VU le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

VU le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 février 2001 :

- le rapport de M. MAGNARD, premier conseiller,

- et les conclusions de M. MORTELECQ, commissaire du Gouvernement ;

Considérant que la société à responsabilité limitée MARATHON, qui a notamment pour activité de projection de films vidéo à caractère pornographique, fait appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge des compléments d'impôts sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre des années 1985 à 1987 ;

Sur le caractère probant de la comptabilité et la charge de la preuve :

Considérant qu'aux termes de l'article L.192 du livre des procédures fiscales "Lorsque l'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge" ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société MARATHON, qui exploitait des cabines de projection munies de monnayeurs, inscrivait globalement en fin de journée le montant des recettes tirées de la projection de cassettes vidéo, sans détenir de pièces justificatives telles que bandes de caisse enregistreuses, fiches ou brouillard de caisse, du détail des recettes ainsi enregistrées ; que, si cette pratique n'est pas interdite par les prescriptions du code de commerce, elle rend la comptabilité impropre à justifier les résultats déclarés à l'administration pour l'établissement des impositions ; que cette irrégularité justifiait à elle seule le rejet de la comptabilité nonobstant la circonstance, d'ailleurs non établie, qu'elle serait imputable aux modalités techniques d'exploitation adoptées par la société, lesquelles auraient rendu impossible le suivi, opération par opération, des recettes réalisées ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner le mérite des autres griefs faits à la comptabilité, l'administration a pu, à bon droit, tenir la comptabilité sociale pour non probante en ce qui concerne le montant des recettes, et procéder à une reconstitution extra-comptable de ces dernières ;

Considérant que les impositions en litige ont été mises en recouvrement conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires dans sa séance du 5 avril 1991 ; qu'ainsi, la charge de la preuve de l'exagération des bases retenues par l'administration appartient à la société MARATHON ;

Sur la reconstitution des recettes de l'activité de projection :

Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires et le montant du bénéfice réalisé par la société MARATHON à raison de son activité de projection de films à caractère pornographique, le vérificateur s'est fondé sur la consommation électrique de l'établissement ; qu'il a déduit la consommation électrique liée à l'éclairage, au chauffage et aux travaux réalisés dans les locaux ; que le montant des recettes a été obtenu en déterminant, en fonction de la consommation électrique horaire de chaque cabine et du prix moyen horaire d'une projection, le nombre total annuel de projections ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert désigné par la cour d'appel de Paris, qu'en ne tenant pas compte des pertes d'électricité dans les ballasts, l'administration a fait une insuffisante estimation de la consommation d'électricité improductive de recettes ; que ces pertes représentent selon les cas entre 10 % et 19 % de la consommation totale d'électricité ; que si le ministre fait valoir qu'à l'inverse, le vérificateur n'aurait pas tenu compte de ce que des appareils installés dans le sex-shop étaient hors d'usage ou éteints et de ce que des ampoules étaient grillées, il ne fournit aucun élément chiffré permettant d'apprécier la portée de cette erreur ; qu'ainsi, la société MARATHON doit être regardée comme apportant, dans les circonstances de l'espèce, la preuve de l'exagération, dans une proportion de 10 %, de la consommation d'électricité productive de recettes ; qu'il suit de là que les recettes reconstituées, toutes taxes comprises, de la société doivent être réduites de 157.615 F au titre de 1985, de 117.125 F au titre de 1986 et de 108.845 F au titre de 1987 ; que, toutefois, la société ne peut prétendre à une réduction supplémentaire en se bornant à alléguer que la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires serait imprécise compte tenu du rapport entre la puissance productive calculée par le vérificateur et la puissance totale installée en magasin ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'arrêt de la cour d'appel de Paris, statuant en matière pénale le 7 mars 1996, qui fait état des conclusions du rapport de l'expert nommé pour les besoins de l'instance, ne contient, au regard du montant des recettes réalisées, aucune constatation de fait, support nécessaire de la décision du juge pénal, à laquelle s'attacherait l'autorité de la chose jugée ;

Considérant que la doctrine administrative reprise à la documentation administrative de base (4 G 3343 n 4, 15 mai 1993) qui invite les vérificateurs à recouper les résultats de la reconstitution du chiffre d'affaires obtenus par une première méthode extra-comptable, en recourant à une seconde méthode, ne formule, à l'intention des agents des impôts, que de simples recommandations en matière de reconstitution de chiffre d'affaires ; que par suite, la société ne peut utilement se prévaloir de ladite doctrine sur le fondement de l'article L 80 A du livre des procédures fiscales ;

Sur la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts :

Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, "Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A" ;

Considérant qu'il est constant que la société MARATHON n'a pas déféré, dans le délai de trente jours, à la demande contenue dans les notifications de redressements du 23 décembre 1988 et du 3 mars 1989, de désigner les bénéficiaires de l'excédent de distribution notamment constaté au titre des exercices clos en 1985, 1986 et 1987 ; que, s'il résulte de l'examen des documents précités qu'à la suite de cette demande de désignation et de l'indication des conséquences découlant d'un refus de réponse dans les délais impartis, la société était invitée, "par mesure pratique", à faire contresigner cette désignation par les bénéficiaires concernés, cette invitation, pour regrettable qu'elle soit, n'entache pas d'irrégularité la procédure d'imposition dès lors qu'elle n'a pu en l'espèce induire en erreur la société requérante sur les conséquences d'un refus de fournir des indications sur les bénéficiaires des distributions ; qu'il n'est au surplus ni établi, ni même allégué, que le défaut de réponse de la société ait été au moins en partie, imputable aux difficultés qu'elle aurait rencontrées pour satisfaire à ladite invitation ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a appliqué aux droits rappelés la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ;

Sur le taux de la taxe sur la valeur ajoutée applicable :

Considérant que l'article 281 bis K du code général des impôts, issu de l'article 42-I de la loi du 30 décembre 1986 dispose : "Le taux majoré de la taxe sur la valeur ajoutée s'applique aux prestations de services ainsi qu'aux livraisons de biens réalisées dans les établissements dont l'accès est interdit aux mineurs en raison de leur caractère licencieux ou pornographique, soit en application de l'ordonnance n 59-28 du 5 janvier 1959 réglementant l'accès des mineurs à certains établissements, soit en vertu des pouvoirs de police que le maire et le représentant de l'Etat dans le département tiennent des articles L.131-2 et L.131-13 du code des communes" ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'institution par les dispositions précitées d'un taux majoré de la taxe sur la valeur ajoutée ne comporte aucune discrimination entre les prestations de services et les livraisons de biens selon qu'elles proviennent de l'un ou l'autre des Etats membres de la communauté européenne ; qu'elle ne méconnaît ni la définition des prestations de services donnée par l'article 6 de la sixième directive du Conseil des communautés européennes en date du 17 mai 1977, ni la définition de l'assujetti à la taxe , donnée à l'annexe A, ad. Article 4 de la deuxième directive en date du 11 avril 1967 ;

Considérant que la société requérante ne peut utilement se prévaloir, à l'appui de sa requête, de prétendues différences d'imposition entre diverses sortes de contribuables dès lors qu'à les supposer établies, ces différences ne seraient que la conséquence des dispositions législatives applicables en la matière ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société à responsabilité limitée MARATHON est seulement fondée à demander la réduction de ses recettes taxables, estimées toutes taxes comprises, à hauteur de 157.615 F au titre de 1985, de 117.125 F au titre de 1986 et de 108.845 F au titre de 1987 et la décharge des compléments d'impôts sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondants ; que pour le surplus, elle ne saurait valablement soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté les conclusions de sa demande ;
Article 1er : Le montant des recettes, toutes taxes comprises, de la société MARATHON est réduit de 157.615 F au titre de 1985, de 117.125 F au titre de 1986 et de 108.845 F au titre de 1987.
Article 2 : La société MARATHON est déchargée de la différence entre les cotisations d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée mises à sa charge au titre des années 1985 à 1987 et celles qui résultent de l'article 1er ci-dessus.
Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Paris en date du 21 novembre 1996 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société MARATHON est rejeté.