Avis n° 2014-0191 du 11 février 2014 portant sur un projet d'ordonnance relative à l'économie numérique

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I. ― La sécurisation du pouvoir de sanction de l'Autorité
A. ― Le contexte de la saisine


Par la décision n° 2013-331 QPC en date du 5 juillet 2013, le Conseil constitutionnel a, sur renvoi du Conseil d'Etat, déclaré non conformes à la Constitution les douze premiers alinéas de l'article L. 36-11 du CPCE, aux motifs « que, selon le premier alinéa de l'article L. 132 du code des postes et des communications électroniques, les services de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes sont placés sous l'autorité du président de l'Autorité ; que, selon l'article D. 292 du même code, le directeur général est nommé par le président de l'Autorité, est placé sous son autorité et assiste aux délibérations de l'Autorité ; que, par suite et alors même que la décision de mise en demeure relève du directeur général, les dispositions des douze premiers alinéas de l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques, qui n'assurent pas la séparation au sein de l'Autorité entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction des éventuels manquements et, d'autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements, méconnaissent le principe d'impartialité ».
A la suite de cette décision, le Gouvernement a déposé le 4 septembre 2013, sur le bureau de l'Assemblée nationale, un projet de loi d'habilitation à prendre par ordonnances diverses mesures de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises, devenue la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises. Selon l'article 1er de cette loi, « Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin : [...] 5° De soutenir le développement de l'économie numérique en : [...] b) Sécurisant, au sein [du CPCE], le pouvoir de sanction de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes à l'encontre des entreprises opérant dans le secteur des postes et dans le secteur des communications électroniques ».
C'est en application de cette disposition qu'ont été pris les articles 2, 3 et 4 du projet d'ordonnance soumis pour avis à l'Autorité.


B. ― Le choix d'un modèle d'organisation


La jurisprudence constitutionnelle, qui exige la séparation des fonctions de poursuite et de jugement au sein des autorités administratives indépendantes (ci-après « AAI »), n'impose pas un modèle particulier d'organisation des AAI pour respecter les droits constitutionnellement garantis. En effet, cette jurisprudence « ne présuppose pas (...) que le législateur soit tenu d'organiser une séparation organique de ces différentes fonctions, une séparation fonctionnelle pouvant suffire à satisfaire aux exigences constitutionnelles, comme l'a admis le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 octobre 2012 à propos des services d'instruction et du collège de l'Autorité de la concurrence » (1).
Le Gouvernement était donc, a priori, libre de choisir un modèle de séparation fonctionnelle ou un modèle de séparation organique pour l'ARCEP. Ainsi, pour permettre la séparation des fonctions de poursuite et de jugement, trois solutions différentes méritaient l'examen :
― le modèle de la séparation fonctionnelle avec un directeur des services d'instruction nommé par le ministre ;
― le modèle de la séparation fonctionnelle avec une scission du collège de régulation en deux sous-collèges distincts dans le cas d'une procédure de sanction ;
― le modèle de la séparation organique avec un comité des sanctions distinct du collège de l'Autorité.
Le premier modèle, dans lequel le ministre aurait nommé le directeur des services d'instruction, pouvait être rapidement écarté, compte tenu des exigences d'indépendance qui pèsent sur l'ARCEP en application du droit de l'Union européenne. En effet, le point 2 de l'article 3 de la directive-cadre prévoit que « Les Etats membres garantissent l'indépendance des autorités réglementaires nationales en faisant en sorte que celles-ci soient juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes de toutes les organisations assurant la fourniture de réseaux, d'équipements ou de services de communications électroniques. Les Etats membres qui conservent la propriété ou le contrôle d'entreprises qui assurent la fourniture de réseaux et/ou de services de communications électroniques veillent à la séparation structurelle effective de la fonction de réglementation, d'une part, et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction de ces entreprises, d'autre part ».
De telles exigences d'indépendance, qui n'existent pas pour l'Autorité de la concurrence, rendent difficilement transposable la solution d'une nomination du directeur des services d'instruction par le ministre chargé des communications électroniques ou par le ministre chargé des postes. A propos des autorités de contrôle des traitements de données personnelles, pour lesquelles le droit de l'Union se contente de prévoir qu'elles « exercent en toute indépendance les missions dont elles sont investies » (2) , la Cour de justice de l'Union européenne a estimé, avec une motivation qui paraît s'appliquer à toutes les autorités administratives indépendantes dont l'existence est prévue par le droit communautaire, que l'exigence d'indépendance visée par cet article imposait que les autorités de contrôle, alors même qu'elles disposeraient d'une indépendance fonctionnelle, soient à l'abri de toute influence extérieure, qu'elle soit directe ou indirecte, qui serait susceptible d'orienter leurs décisions (3). Elle a également jugé que « le seul risque que les autorités de tutelle puissent exercer une influence politique sur les décisions des autorités de contrôle compétentes pour la surveillance du traitement des données à caractère personnel prévues à l'article 28 [...] de la directive 95/46 [...] suffit pour entraver l'exercice indépendant des missions de celles-ci » (4).
Le troisième modèle, celui de la séparation organique, pouvait apparaître séduisant. Il a été éprouvé avec succès dans d'autres AAI : l'Autorité des marchés financiers, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, l'Autorité de régulation des jeux en ligne. L'existence d'un comité de sanctions, saisi d'une notification des griefs par le collège de régulation, ne pose aucun problème de conformité aux normes constitutionnelles et conventionnelles.
Ce modèle impliquait, cependant, de nommer des membres supplémentaires compétents en matière de sanction, qui n'auraient traité au mieux que quelques cas par an (5). Cette faible activité aurait fait peser un risque sur la capacité du comité à appréhender les enjeux et la technicité particulière de la régulation sectorielle.
Le modèle de la séparation fonctionnelle avec une scission du collège paraît, en définitive, apporter les meilleures garanties de sécurité juridique au regard des exigences du procès équitable, sans amoindrir l'effectivité de la régulation. Ce modèle a été mis en œuvre à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (ci-après « CNIL ») par la loi n° 2011-334 du 29 mars 2011. Il prévoit qu'au sein du collège de l'AAI, certains membres font partie d'une formation restreinte, seule compétente pour prononcer des sanctions. Si ces membres font partie intégrante du collège, ils n'ont pas la possibilité de participer aux délibérations qui engagent des contrôles ou des enquêtes.
L'Autorité observe que ce modèle permet d'assurer la séparation des fonctions de poursuite et de jugement et est, de ce fait, conforme à la Constitution (6). L'ARCEP se félicite donc que le Gouvernement ait fait le choix, pour l'ARCEP, d'une séparation fonctionnelle, sur le modèle retenu pour la CNIL.


C. ― Le contenu des nouvelles dispositions relatives au pouvoir de sanction de l'ARCEP


Le projet prévoit de modifier l'article L. 130 du CPCE en instituant une formation restreinte chargée de prononcer les sanctions et composée des trois membres du collège le plus récemment nommés, à l'exception du président de l'Autorité. Les membres de la formation restreinte ne prennent pas part aux délibérations de l'Autorité relatives aux règlements de différends, à l'ouverture d'une enquête administrative ainsi qu'aux mises en demeure.
L'Autorité se félicite que le Gouvernement ait retenu ce mode de nomination. En effet, d'une part, il assure que le président de l'Autorité sera un membre permanent du collège chargé d'examiner l'ensemble des questions de régulation, à l'exception du prononcé des sanctions. D'autre part, la nomination de droit à la formation restreinte des membres le plus récemment nommés supprime tout risque de préjugement, puisqu'au cours de son mandat un membre délibérera d'abord sur le prononcé de sanctions puis sur les mises en demeure. Cette règle automatique de nomination garantit ainsi qu'un membre ne pourra jamais cumuler l'exercice des fonctions de poursuite puis de jugement dans une même affaire.
Le projet prévoit également une modification des articles L. 5-3 et L. 36-11 du CPCE.
Dans le secteur des communications électroniques, l'Autorité pourra derechef sanctionner les opérateurs de communications électroniques. Elle pourra aussi sanctionner une entreprise fournissant des services de communication au public en ligne (ci-après « FSCPL ») qui méconnaîtrait une décision de règlement de différend à laquelle elle était partie. Cet ajustement permet de mettre fin à l'inégalité entre les opérateurs et les entreprises FSCPL dans le cadre de la procédure de sanction antérieurement en vigueur. En effet, alors qu'une entreprise FSCPL pouvait, en cas de méconnaissance de la décision de règlement de différend par l'opérateur, saisir l'ARCEP d'une demande de sanction à son encontre, l'inverse n'était pas possible. Désormais, la méconnaissance d'une décision de l'Autorité réglant un différend pourra donc être sanctionnée, quelle que soit la nature juridique de l'activité exercée par la partie au différend.
Le projet d'ordonnance insère par ailleurs au I des articles L. 5-3 et L. 36-11 du CPCE un nouvel alinéa prévoyant que l'Autorité peut prononcer une mise en demeure « anticipée », c'est-à-dire mettre en demeure un opérateur de se conformer à une obligation s'il existe un risque caractérisé que celle-ci soit méconnue à l'échéance initialement prévue. Une telle mise en demeure semblait déjà pouvoir être prononcée en vertu de la jurisprudence du Conseil d'Etat (7), de telle sorte que l'ajout de cet alinéa, en prévoyant de façon expresse cette faculté, contribue à sécuriser le pouvoir de sanction de l'ARCEP.
Le projet prévoit également de supprimer la distinction des sanctions administratives que peut infliger l'ARCEP selon que les manquements relevés sont constitutifs ou non d'une infraction pénale. Cette modification est parfaitement bienvenue. En effet, dans sa rédaction antérieure, telle qu'interprétée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996, l'article L. 36-11 du CPCE excluait le cumul d'une sanction administrative de nature pécuniaire avec une sanction pénale. Toutefois, la jurisprudence constitutionnelle n'interdit plus le cumul entre sanctions administratives et sanctions pénales, dans la mesure où l'institution de chacun de ces types de sanction repose sur des objets différents et tend à assurer la sauvegarde de valeurs et d'intérêts qui ne se confondent pas. Le Conseil constitutionnel exige cependant que le montant global ou la durée cumulée des sanctions administratives et pénales infligées n'excède pas le maximum prévu par l'une des deux sanctions encourues (8). C'est donc opportunément que le projet rappelle la règle constitutionnelle de la proportionnalité des peines.
Enfin, le projet supprime la publication automatique de la sanction au Journal officiel. Même si la publication automatique au Journal officiel n'a pas été censurée par le Conseil constitutionnel, qui n'était pas saisi de cette question, sa conformité à la Constitution n'était pas établie. Le Conseil constitutionnel a en effet jugé, à propos de la sanction tenant à l'insertion d'un communiqué dans les programmes en cas de manquement à ses obligations par un éditeur de services de radiodiffusion sonore ou de télévision, qu'une telle sanction « revêtirait, compte tenu de la modification législative opérée, un caractère automatique ; qu'une telle automaticité pourrait conduire, dans certaines hypothèses, à infliger une sanction non proportionnée aux faits reprochés ; qu'en conséquence, en interdisant au Conseil supérieur de l'audiovisuel d'adapter, en tenant compte des circonstances propres à l'espèce, la répression à la gravité du manquement reproché, le législateur a méconnu le principe de la nécessité des peines énoncé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » (9). La modification opérée par le projet d'ordonnance sur ce point permettra désormais à la formation restreinte de décider de l'opportunité d'une publication et, le cas échéant, de son support et de sa durée, conformément au principe de proportionnalité.
Au vu de ce qui précède, l'Autorité émet un avis favorable sur les articles 2, 3 et 4 du projet d'ordonnance.


II. ― La simplification et la clarification des règles relatives au déploiement de la fibre optique


Le c du 5° de l'article 1er de la loi du 2 janvier 2014 susvisée autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions visant à « [favoriser] l'établissement des lignes de communication électronique à très haut débit en fibre optique dans les logements et locaux à usage professionnel et [clarifier] les conditions d'établissement de ces lignes ».
Les articles 5 à 7 du projet d'ordonnance, qui sont fondés sur cette disposition, modifient l'article L. 33-6 du CPCE, l'article 1er de la loi n° 66-457 du 2 juillet 1966 relative à l'installation d'antennes réceptrices de radiodiffusion et l'article 24-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.


A. ― Le contexte de la saisine


Le raccordement final des réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné (ci-après « FttH ») peut être défini comme l'ensemble des opérations consistant à établir physiquement une continuité optique entre une prise terminale optique (ci-après « PTO ») située à l'intérieur d'un logement ou local à usage professionnel et un point de branchement optique (ci-après « PBO »), qui constitue l'extrémité du réseau de distribution (10). La question du raccordement final représente un enjeu économique important, car la réalisation d'un tel raccordement coûte plusieurs centaines d'euros par lot raccordé, soit plusieurs milliards d'euros au total pour un déploiement d'envergure nationale. Il est donc essentiel que le régime juridique de ce déploiement soit dépourvu de toute ambiguïté.
Le raccordement final des réseaux FttH est régi, pour l'essentiel, par une série de dispositions issues de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, et notamment par l'article L. 33-6 du CPCE.
Cet article dispose en particulier que « les conditions d'installation, de gestion, d'entretien et de remplacement des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique établies par un opérateur à l'intérieur d'un immeuble de logements ou à usage mixte et permettant de desservir un ou plusieurs utilisateurs finals font l'objet d'une convention entre cet opérateur et le propriétaire ou le syndicat de copropriétaires » (al. 1). L'alinéa 2 prévoit, en outre, que « les opérations d'installation, d'entretien et de remplacement mentionnées à l'alinéa précédent se font aux frais de l'opérateur. Elle fixe aussi la date de fin des travaux d'installation, qui doivent s'achever au plus tard six mois à compter de sa signature ».
La mise en œuvre de ces dispositions a soulevé certaines difficultés d'interprétation, qui ont conduit l'Autorité à procéder à une analyse des règles applicables au raccordement final et à interroger les acteurs concernés dans le cadre d'une consultation publique menée en 2012. Les contributions reçues à cette occasion, de la part d'opérateurs, d'administrations, d'associations et de professionnels du secteur de l'immobilier privé et public, ont montré que l'analyse et les interprétations retenues par l'Autorité étaient généralement partagées par ces acteurs. A la suite de cette consultation publique, l'Autorité a publié, le 11 février 2013, un document d'orientations proposant notamment certaines pistes d'évolutions législatives.


B. ― Les évolutions apportées par le projet d'ordonnance


Les évolutions proposées visent tout d'abord à lever les principales difficultés d'interprétation suscitées par l'article L. 33-6 du CPCE, en particulier en clarifiant le fait que cet article n'est pas applicable dans le cas des immeubles individuels. La rédaction du projet d'ordonnance vient en outre confirmer le fait que l'article L. 33-6 est applicable tant aux parties bâties qu'aux parties non bâties des propriétés concernées.
Par ailleurs, le projet d'ordonnance prévoit que cet article sera désormais applicable, au-delà des immeubles collectifs, aux ensembles d'habitations individuelles (désignés dans le langage courant sous le terme de « lotissements »), que ces ensembles soient soumis à l'ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires ou à la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis. Une telle évolution est cohérente dès lors notamment que, comme l'avait souligné l'Autorité, la situation des immeubles individuels groupés, qui soulève en pratique des difficultés à l'heure actuelle en raison notamment d'une incertitude sur les règles applicables, se rapproche très largement, d'un point de vue technique, économique et juridique, de celui des immeubles collectifs. En effet, pour ces deux types d'habitats, la desserte de chacun des logements ou locaux implique la traversée de parties affectées à l'usage commun et requiert donc l'autorisation des propriétaires ou des personnes chargées de la gestion de ces parties affectées à l'usage commun.
Parallèlement à cette extension significative du champ d'application des règles de l'article L. 33-6 aux ensembles d'immeubles individuels, le projet d'ordonnance prévoit de restreindre le principe selon lequel l'installation de la fibre se fait aux frais de l'opérateur signataire de la convention aux seules opérations réalisées dans les parties affectées à l'usage commun. En ce qui concerne les travaux réalisés dans les parties privatives d'un logement ou local à usage professionnel pour permettre le raccordement de celui-ci au réseau déployé dans l'immeuble, et qui bénéficient par conséquent au seul occupant du logement ou local à usage professionnel concerné, il serait désormais possible (mais pas obligatoire) pour l'opérateur de mettre à la charge de cet occupant tout ou partie du coût de ces travaux. Une telle évolution, qui apporte davantage de souplesse pour définir un partage équilibré du financement, comme c'est déjà le cas pour les autres réseaux pénétrants (électricité, eau, etc.), apparaît par conséquent opportune.
En outre, le projet d'ordonnance vient préciser que le principe selon lequel l'installation de la fibre se fait aux frais de l'opérateur signataire ne trouve pas à s'appliquer dans le cas où deux propositions consécutives de fibrage de l'opérateur ont été refusées par le propriétaire, le syndicat de copropriétaires ou l'association syndicale de propriétaires dans les deux ans qui précèdent. Il est probable qu'en pratique, cette disposition ne trouvera que très rarement à s'appliquer, d'autant que, même si une copropriété refuse deux fois le fibrage avec gratuité, l'opérateur aura généralement intérêt à continuer à proposer un déploiement à ses frais pour essayer d'obtenir une décision favorable de la copropriété. Néanmoins, cette disposition peut renforcer l'incitation des propriétaires à accepter rapidement le fibrage de leur immeuble et ainsi favoriser dans certaines situations l'accélération du déploiement des réseaux FttH.
Le projet d'ordonnance vise également à lever les incertitudes entourant le texte en vigueur en ce qui concerne la réalisation et le financement de nouvelles infrastructures d'accueil des lignes FttH, lorsque l'immeuble ne comprend pas d'infrastructures adaptées ou que celles-ci sont déjà totalement occupées. Il serait désormais précisé qu'il revient au propriétaire, au syndicat de copropriétaires ou à l'association syndicale de propriétaires d'établir ces nouvelles infrastructures d'accueil et de les mettre à la disposition de l'opérateur signataire de la convention avant le début des travaux réalisés par cet opérateur. Il semble en effet logique que ces gaines ou goulottes, qui s'intègrent à l'immeuble et sont susceptibles d'accueillir plusieurs types d'équipements (réseau FttH mais aussi éventuel réseau d'interphone ou antenne collective, etc.), soient prises en charge par le propriétaire de l'immeuble, d'autant que ce dernier pourra avoir des exigences spécifiques, notamment d'ordre esthétique en ce qui concerne ces travaux.
La nouvelle rédaction de l'article L. 33-6 ne fait toutefois pas obstacle à ce que l'opérateur puisse être chargé par le propriétaire de réaliser, pour son compte, ces travaux de pose ou de mise à niveau des infrastructures d'accueil en même temps qu'il installe les lignes FttH. Dans cette hypothèse, l'opérateur est d'ailleurs libre de proposer à la copropriété de financer ces travaux (ce qui pourra en pratique être le cas, notamment lorsque les travaux sont d'ampleur limitée).
Enfin, il paraît justifié, comme le prévoit le projet d'ordonnance, de faire courir le délai de six mois, dans lequel les opérations d'installation de la fibre optique doivent être réalisées, à compter de la mise à disposition effective des infrastructures d'accueil à l'opérateur signataire de la convention. En effet, les éventuels délais liés à la pose ou à la mise à niveau de ces infrastructures ne sont a priori pas maîtrisés par l'opérateur. Il serait à cet égard utile de prévoir, dans les dispositions réglementaires d'application de l'article L. 33-6 du CPCE (articles R. 9-2 à R. 9-4 du CPCE) que, dans le cas particulier où le propriétaire confierait à l'opérateur la réalisation des travaux relatifs aux infrastructures d'accueil, un délai raisonnable pour la réalisation de ces travaux devrait être fixé dans la convention.
Les modifications apportées aux articles 1er de la loi n° 66-457 du 2 juillet 1966 relative à l'installation d'antennes réceptrices de radiodiffusion et 24-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis visent à mettre ces dispositions en cohérence avec l'article L. 33-6 du CPCE tel que modifié par le projet d'ordonnance.
Au vu de ce qui précède, l'Autorité se félicite des évolutions apportées par le projet d'ordonnance à l'état du droit existant en matière de déploiement de la fibre optique dans les immeubles, qui contribuent à rendre le cadre plus clair et cohérent, et sont ainsi de nature à renforcer la dynamique d'investissement dans les réseaux FttH sur l'ensemble du territoire.


III. ― La gestion des domaines internet de premier niveau correspondant au territoire national


L'Autorité relève qu' il est prévu de modifier l'article L. 45-3 du CPCE, afin de permettre aux résidents des Etats membres de l'Espace économique européen, et en particulier les Etats non membres de l'Union européenne, d'enregistrer des noms de domaine du territoire national en France, conformément à l'article 36 du traité de Porto du 2 mai 1992 ratifié par la France. Cette modification est bienvenue afin de garantir la conformité des dispositions du CPCE aux engagements internationaux de la France.


IV. ― Conclusion


L'Autorité émet un avis favorable au projet d'ordonnance qui lui a été soumis.
Fait à Paris, le 11 février 2014.


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