Délibération du 26 janvier 2012 portant décision de certification de la société RTE

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1. Contexte


La procédure de certification vise à s'assurer du respect par les gestionnaires de réseaux de transport (ci-après « GRT ») de règles d'organisation et d'indépendance vis-à-vis des sociétés exerçant une activité de production ou de fourniture au sein de l'entreprise verticalement intégrée à laquelle ils appartiennent. La séparation effective des activités de gestion des réseaux de transport et des activités de production ou de fourniture a pour principales finalités d'éviter tout risque de discrimination entre utilisateurs de ces réseaux et de rendre les décisions d'investissement indépendantes des seuls intérêts des groupes intégrés.
L'appréciation de l'indépendance du gestionnaire de réseau de transport porte sur trois thématiques principales, correspondant à l'application des règles d'organisation énoncées aux articles L. 111-11 et L. 111-13 à L. 111-39 du code de l'énergie. En premier lieu, l'organisation interne et les règles de gouvernance du GRT doivent être conformes aux règles visant à garantir l'indépendance fonctionnelle et organique du GRT. En deuxième lieu, le GRT doit fournir des garanties suffisantes en matière d'autonomie de fonctionnement. Enfin, le GRT doit s'assurer de la mise en place d'un responsable de la conformité, en charge du contrôle du respect des obligations d'indépendance et du respect du code de bonne conduite.


Certification de l'indépendance du gestionnaire de réseau de transport


Les articles L. 111-3 et suivants du code de l'énergie définissent la procédure d'examen et de réexamen de la certification et transposent ainsi la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (ci-après la « directive 2009/72/CE »).
Conformément à l'article L. 111-9 du code de l'énergie, les sociétés gestionnaires de réseaux de transport qui faisaient partie, au 3 septembre 2009, d'une entreprise d'électricité verticalement intégrée au sens de l'article L. 111-10 du même code, doivent se conformer au modèle « Gestionnaire de transport indépendant » (modèle dit « GTI » ou « ITO »).
L'article L. 111-3 du code de l'énergie dispose, en substance, que la Commission de régulation de l'énergie (ci-après la « CRE ») certifie les gestionnaires de réseaux de transport d'électricité préalablement à leur désignation par l'autorité administrative.
Le décret n° 2011-1478 du 9 novembre 2011 relatif notamment à la certification du gestionnaire de réseau de transport d'électricité ou de gaz naturel et à la nomination et la révocation des membres de son conseil ou de sa direction (ci-après « le décret n° 2011-1478 du 9 novembre 2011 ») précise les modalités d'instruction par la CRE des demandes de certification des GRT.


Calendrier et échanges avec la Commission européenne


En application de l'article 7 de l'ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011 portant codification de la partie législative du code de l'énergie (ci-après « l'ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011 »), la CRE a ouvert la procédure de certification dès le 10 mai 2011, date de publication au Journal officiel de la République française de l'ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011.
Par délibération du 12 mai 2011, la CRE a déterminé la composition du dossier de certification devant lui être soumis et a fixé au 6 juin 2011 la date limite de dépôt du dossier de certification.
La société RTE Réseau de transport d'électricité (ci-après « RTE »), qui a pour activité le transport d'électricité est, aux termes de l'article L. 111-40 du code de l'énergie, la société gestionnaire du réseau public de transport d'électricité défini à l'article L. 321-4 du même code.
RTE a transmis le 6 juin 2011 à la CRE son dossier de demande de certification et l'a complété au cours de la phase d'instruction. En particulier, l'assemblée générale extraordinaire a adopté des modifications des statuts de RTE le 9 décembre 2011 et le 24 janvier 2012. La CRE a, en outre, auditionné RTE avant de délibérer.
Conformément aux dispositions de l'article 10 de la directive 2009/72/CE et à celles de l'article 3 du règlement (CE) n° 714/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité (ci-après « le règlement n° 714/2009 »), la CRE a adopté, par délibération en date du 15 septembre 2011, un projet de décision de certification de la société RTE. La Commission européenne, à la suite de la transmission par la CRE de ce projet dont elle a accusé réception le 27 septembre 2011, a rendu un avis le 25 novembre 2011 quant à la compatibilité dudit projet avec les dispositions de l'article 9 et de l'article 10, paragraphe 2, de la directive 2009/72/CE (ci-après « l'avis de la Commission européenne »).
Le 29 novembre 2011, la CRE a reçu l'avis formulé par la Commission européenne concernant la certification de RTE, qui a été publié sur le site internet de la Commission européenne.
Conformément au paragraphe 2 de l'article 3 du règlement n° 714/2009, la CRE adopte, dans un délai de deux mois à compter de la réception de l'avis de la Commission européenne, sa décision finale concernant la certification du GRT, « en tenant le plus grand compte » de cet avis.
En application de l'article 5 du décret n° 2011-1478 du 9 novembre 2011, la présente décision et l'avis de la Commission européenne seront publiés simultanément au Journal officiel de la République française.


SOMMAIRE


1. Contexte
2. Organisation et règles de gouvernance
2.1. Le GRT au sein de l'EVI
2.1.1. Notion d'EVI
2.1.2. Séparation juridique du GRT
2.1.3. Liens capitalistiques entre le GRT et l'EVI
2.1.4. Règles de gouvernance
2.1.5. Indépendance des commissaires aux comptes
2.2. L'indépendance des personnes
2.2.1. Membres du conseil de surveillance
2.2.2. Dirigeants
2.2.3. Salariés
3. Autonomie de fonctionnement
3.1. Accords commerciaux et financiers
3.1.1. Accords relatifs à l'achat d'électricité
3.1.2. Accords relatifs à l'immobilier
3.1.3. Accords relatifs à la dette
3.1.4. Accords en matière d'assurances
3.1.5. Conventions relatives aux prêts d'accession à la propriété
3.1.6. Accords relatifs à la mise en œuvre de certaines dispositions du statut IEG
3.1.7. Accords avec les gestionnaires de réseaux de distribution
3.2. Prestations de services de l'EVI au profit du GRT
3.2.1. Prestations de service en vue d'assurer l'équilibrage, l'ajustement, la sécurité ou la sûreté du système électrique
3.2.2. Autres prestations de services de l'EVI au profit du GRT
3.3. Prestations de services de la part du GRT au profit de l'EVI
3.3.1. Prestations de services de la part de RTE au profit d'ES Energies Strasbourg
3.3.2. Prestations de service de la part de RTE au profit d'EDF SA
3.3.3. Prestations de service de la part de RTE au profit d'EDF Energies Nouvelles
3.3.4. Prestations de service de la part de RTE au profit d'EDF dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental
4. Autonomie de moyens et missions confiées au GRT
4.1. Ressources humaines
4.1.1. Descriptif des ressources humaines employées par RTE pour remplir ses missions
4.1.2. Mises à disposition de personnel
4.1.3. Gestion des ressources humaines
4.1.4. Analyse de la CRE
4.2. Ressources matérielles et techniques
4.3. Ressources financières
5. Obligations de séparation du GRT et de l'EVI
5.1. Systèmes d'information
5.2. Locaux
5.3. Communication et stratégie de marque
5.4. Identité sociale
6. Code de bonne conduite et responsable de la conformité
6.1. Code de bonne conduite
6.2. Responsable de la conformité
7. Décision de la CRE
7.1. Mesures demandées par la CRE
7.2. Approbations de la CRE concernant la certification
7.3. Décision de la CRE concernant la certification


2. Organisation et règles de gouvernance


Le code de l'énergie soumet les GRT à des règles d'organisation et de gouvernance destinées à garantir leur indépendance vis-à-vis des autres sociétés de l'entreprise verticalement intégrée (EVI). Ces règles concernent à la fois l'organisation du GRT et la déontologie de son personnel.


2.1. Le GRT au sein de l'EVI
2.1.1. Notion d'EVI


L'article L. 111-10 du code de l'énergie dispose que « lorsqu'une société gestionnaire d'un réseau de transport d'électricité est contrôlée, directement ou indirectement, au sens de l'article L. 233-3 et du III de l'article L. 430-1 du code de commerce, par une société ou des sociétés qui contrôlent, directement ou indirectement, au sens des mêmes articles du code de commerce, au sein de l'Espace économique européen, à la fois une société gestionnaire d'un réseau de transport d'électricité et une société exerçant une activité de production ou une activité de fourniture d'électricité, l'ensemble de ces sociétés est regardé comme constituant une entreprise verticalement intégrée d'électricité ».
En outre, certaines dispositions du code de l'énergie encadrant l'indépendance du GRT s'appliquent au-delà de l'EVI telle que définie ci-dessus.
Ainsi, le régime d'approbation par le régulateur des accords commerciaux et financiers précisé par l'article L. 111-17 du code de l'énergie s'étend non seulement aux accords conclus par le GRT avec les sociétés composant l'EVI mais également à tous ceux conclus par le GRT avec toutes les sociétés contrôlées par les sociétés de l'EVI.
De la même manière, en application des articles L. 111-26, L. 111-27, L. 111-30 et L. 111-31 du code de l'énergie, l'indépendance de la majorité des dirigeants et des membres de la minorité de l'instance de gouvernance doit s'apprécier en prenant en compte les activités et responsabilités professionnelles exercées non seulement dans les autres sociétés de l'EVI mais aussi dans les sociétés dont l'essentiel des relations contractuelles est effectué avec les sociétés de l'EVI.
Par conséquent, la CRE considère que les périmètres retenus, en application des articles L. 111-10, L. 111-17 et L. 111-26 et suivants du code de l'énergie, permettent d'évaluer, de contrôler et de garantir l'autonomie et l'indépendance du GRT dans l'exercice de son activité de gestion de réseau de transport d'électricité.
La société Electricité de France (ci-après « EDF SA ») détenait au 31 décembre 2010 la totalité des actions composant le capital de la société RTE. D'après le document de référence 2010 et les comptes consolidés au 31 décembre 2010 du groupe EDF, celui-ci a procédé au 31 décembre 2010 à l'affectation (1) de 50 % des titres RTE aux actifs dédiés (2).
L'article L. 111-67 du code de l'énergie dispose que l'entreprise Electricité de France est une société anonyme, dont le capital est détenu à plus de 70 % par l'Etat. Le document de référence 2010 du groupe EDF montre que l'Etat détenait, au 31 décembre 2010, 84,48 % du capital de l'entreprise et était donc seul à exercer un contrôle sur la société EDF SA.
L'EVI, à laquelle appartient le gestionnaire de réseau de transport RTE, est donc constituée :
― de RTE ;
― d'EDF SA ;
― et de l'ensemble des sociétés exerçant une activité de production ou de fourniture d'électricité placées sous le contrôle direct ou indirect, au sein de l'Espace économique européen, d'EDF SA.
Cette entreprise verticalement intégrée, ainsi formellement définie, sera ci-après désignée sous le terme « EVI EDF ».
RTE a fourni dans son dossier un organigramme simplifié du groupe EDF, sur lequel sont indiqués les sociétés ou groupes de sociétés contrôlés par EDF SA, dont RTE considère qu'ils font partie de l'EVI EDF.
Le périmètre identifié par RTE dans son dossier fournit une information simplifiée sur l'étendue de l'EVI EDF.

(1) Affectation autorisée par le décret n° 2010-1673 du 29 décembre 2010 portant modification du décret n° 2007-243 du 20 février 2007 relatif à la sécurisation du financement des charges nucléaires. (2) Actifs affectés à titre exclusif à la couverture des provisions correspondant aux charges de démantèlement des installations nucléaires ou, pour les installations de stockage de déchets radioactifs, aux charges d'arrêt définitif, d'entretien et de surveillance. La constitution de ces provisions est obligatoire pour les exploitants d'installations nucléaires de base aux termes de l'article L. 594-2 du code de l'environnement.

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