Avis n° 10-A-03 du 3 février 2010 relatif à deux projets de décret réglementant les prix des produits pétroliers et du gaz de pétrole liquéfié dans les départements d'outre-mer

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L'Autorité de la concurrence (commission permanente),
Vu la lettre, enregistrée le 27 novembre 2009 sous le numéro 09/0130 A par laquelle la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a saisi l'Autorité de la concurrence sur le fondement de l'article L. 410-2, paragraphe 2, du code de commerce d'une demande d'avis portant sur deux projets de décret réglementant le prix des carburants et du gaz de pétrole liquéfié dans les départements d'outre-mer (DOM) ;
Vu les articles 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu le livre IV du code de commerce ;
Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;
Vu l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement ;
Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 27 janvier 2010 ;
Le représentant du ministère chargé de l'outre-mer entendu sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du code de commerce ;
Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :


I. ― La saisine ministérielle


1. Par lettre enregistrée le 27 novembre 2009 sous le numéro 09/0130 A, et en application de l'article L. 410-2, paragraphe 2, du code de commerce, la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a saisi l'Autorité de la concurrence pour avis sur deux projets de décret réglementant le prix des carburants et du gaz de pétrole liquéfié dans les départements français d'outre-mer (DOM).
2. Le ministre relève, en effet, « que le marché local de ces produits aux normes européennes étant peu étendu, ses acteurs sont de fait en situation de monopole ou en situation d'oligopole restreint, ce qui limite la concurrence au sein de la filière. Leurs unités de raffinage ou d'embouteillage, de taille réduite, ne leur permettent pas de réaliser des économies d'échelle des unités de métropole ». En conséquence, il en résulte, selon la ministre, « la nécessité d'administrer les prix des produits concernés afin d'éviter toute hausse excessive de prix au détriment du consommateur, en attendant que des réformes de structure de la filière puissent être engagées ».
3. Le premier décret concerne les départements de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane et le second, le département de La Réunion. Ces deux décrets ont vocation à remplacer le décret n° 88-0145 réglementant le prix de certains produits dans le département de La Réunion, le décret n° 88-0144 concernant le département de la Guyane, et les décrets n° 88-0146 et n° 88-0147 modifiés concernant respectivement la Martinique et la Guadeloupe.
4. Ces projets de décret découlent de la réflexion engagée par le Gouvernement sur la situation de la concurrence dans les départements ultramarins, réflexion dans laquelle s'est inscrit notamment l'avis de l'Autorité n° 09-A-21 relatif à la situation de la concurrence sur les marchés des carburants dans les départements d'outre-mer.
5. Dans cet avis, l'Autorité soulignait la singularité de la réglementation tarifaire dans ces départements. En effet, alors que seul le marché de gros au stade de l'approvisionnement des zones concernées était en situation de monopole, la régulation des prix avait été, dès l'origine, appliquée aux prix de détail. L'Autorité relevait ainsi : « Le dispositif est donc paradoxal puisque le marché de détail, qui apparaît potentiellement concurrentiel, est maintenu sous une régulation stricte alors que la régulation des marchés de gros, dont la justification économique est la plus forte, ne joue qu'un rôle subsidiaire. » L'Autorité proposait dans son avis de renverser le paradoxe en agissant sur les marchés de gros par un certain nombre de mesures structurelles et par un renforcement de la régulation, et de libéraliser à terme, sous contrôle, les marchés de détail.
6. De prime abord, les projets de décret semblent perpétuer le modèle ancien de réglementation des prix tant au stade de gros qu'au stade du détail. Toutefois, cette impression première doit être révisée dans la mesure où les évolutions structurelles souhaitées par l'Autorité sont actuellement en cours et que la libéralisation des prix de détail ne peut être mise en œuvre que de façon progressive. Les projets de décret doivent donc être considérés plutôt comme le reflet d'une première étape transitoire.
7. Après avoir brièvement rappelé la situation de ces marchés, l'avis présentera successivement le cadre juridique de la règlementation et les propositions formulées par l'Autorité sur son évolution souhaitable. L'analyse des projets de décret ainsi que les remarques sur ces textes suivront cette présentation.


II. ― Le contexte économique et juridique des projets de décret
A. ― La situation actuelle du marché des carburants dans les DOM
1. Présentation générale


8. Le marché des carburants dans les DOM se caractérise par sa petite taille ainsi que par le recours aux importations en provenance de raffineries très éloignées : mer du Nord pour les Antilles et île de Singapour pour la Réunion alors même que les DOM ne sont pas situés sur des grandes routes maritimes.
9. L'étroitesse du marché est mise en évidence en comparant la part de la consommation des carburants dans les quatre DOM par rapport à la métropole, consommation qui ne représente que 2,2 % de la consommation métropolitaine pour une population en représentant 2,9 %. Les volumes consommés, pour l'ensemble des quatre départements, représentent environ 1,2 million de m³ (dont plus de 60 % de gazole) contre 55 millions pour la métropole.
10. Le recours aux importations est rendu nécessaire dans la mesure où le carburant vendu dans ces départements doit être conforme aux normes européennes, les départements français d'outre-mer faisant partie intégrante de l'Union européenne. Or, les pays voisins (Etats-Unis, Venezuela, Grandes Antilles ou, dans l'océan Indien, île Maurice) produisent des carburants dont les normes de composition sont moins strictes qu'en Europe, notamment en ce qui concerne la teneur maximale en soufre (30 ppm au lieu de 10 ppm en Europe depuis le 1er janvier 2009). Les départements d'outre-mer doivent donc importer et/ou raffiner du pétrole brut d'une qualité supérieure afin de satisfaire aux exigences environnementales européennes. De surcroît, pour ce qui concerne les Antilles-Guyane, il n'est pas envisageable d'importer des pays voisins du pétrole brut qui serait raffiné par la raffinerie de la Martinique, seule raffinerie présente dans les DOM, car celle-ci n'est pas capable de distiller les pétroles lourds, abondants dans la zone, mais peut seulement raffiner du pétrole plus léger en provenance de la Mer du Nord.
11. En ce qui concerne l'approvisionnement en produits pétroliers, la situation n'est pas la même aux Antilles-Guyane (Martinique, Guadeloupe, Guyane) qu'à La Réunion, puisque la Martinique dispose d'une raffinerie qui approvisionne l'île ainsi que la Guadeloupe et la Guyane, tandis que La Réunion doit importer en totalité le carburant et le GPL consommés sur place.


a) La situation de l'approvisionnement aux Antilles


12. La raffinerie située en Martinique est la propriété de la Société anonyme de la raffinerie des Antilles (SARA). Actuellement, le capital de cette société est réparti entre quatre actionnaires : Total 50 %, Rubis 24 %, Exxon 14,50 % et Chevron 11,50 %. En 2007, Shell a revendu sa participation à Rubis, seul actionnaire qui ne soit pas une compagnie pétrolière. La SARA raffine du pétrole brut provenant de l'Europe du Nord. La production qui en résulte ne couvrant qu'une partie de la consommation (environ les deux tiers), la SARA importe également des produits raffinés de l'Europe du Nord.
13. La Martinique est approvisionnée directement en produits raffinés par la SARA puisque la raffinerie est située dans le département. La Guadeloupe et les îles rattachées (Marie-Galante, La Désirade, Les Saintes) sont en revanche approvisionnées pour partie par cabotage depuis la Martinique et pour partie par livraison directe de produits raffinés importés depuis le port pétrolier de Pointe-à-Pitre (Guadeloupe) sans passage par la Martinique. Les produits pétroliers proviennent également de l'Europe du Nord.


b) La situation de l'approvisionnement en Guyane


14. Depuis 2007, la Guyane est approvisionnée en carburants routiers de la Martinique par un bateau de faible tirant d'eau (le Kerfons) capable d'accéder au port de Degrad-des-Cannes, situé près de Cayenne. Avant cette date, la Guyane importait du pétrole raffiné de Trinidad-et-Tobago qui ne respectait pas les normes européennes en matière de composition des carburants, mais des actions en justice intentées par des importateurs automobiles guyanais contre les compagnies pétrolières ont obligé les importateurs-distributeurs guyanais à fournir du carburant aux normes européennes.


c) La situation de l'approvisionnement à La Réunion


15. La Réunion, qui ne dispose pas de raffinerie, est approvisionnée directement de Singapour par un bateau dédié, le Tamarin (43 000 tonnes), affrété en commun et à tour de rôle, par l'un des quatre importateurs locaux (Total, Shell, Chevron et Tamoil). Selon un accord entre les pétroliers, la société de négoce (« trading ») de l'une des compagnies pétrolières présente sur l'île est chargée, à tour de rôle, pour l'année, des opérations d'achat auprès de la raffinerie et de transport jusqu'à La Réunion. Néanmoins, chaque société importatrice achète auprès de la raffinerie ses propres quantités de carburant, qui sont transportées (puis stockées) de manière indifférenciée en attendant qu'elles soient revendues aux filiales locales.
16. Depuis 2002, les carburants proviennent d'une même raffinerie de Singapour, seule capable de produire du gazole conforme aux normes européennes. Dans la mesure où les carburants des quatre compagnies pétrolières sont transportés conjointement dans le même bateau, et pour des raisons d'économie de coûts, les compagnies pétrolières ont décidé de s'approvisionner à Singapour pour l'ensemble des carburants, y compris le GPL.


2. Des marchés à structure monopolistique


17. Comme le notait l'Autorité dans l'avis n° 09-A-21 précité, la dépendance vis-à-vis des importations, pour les produits raffinés comme pour le pétrole brut, et la petite taille des marchés concernés ont conduit à la création de monopoles pour l'approvisionnement en carburant mais aussi pour les activités de logistique (transport, stockage).


a) Monopole d'achat


18. En ce qui concerne l'achat du pétrole brut, aux Antilles et en Guyane, le monopole est dévolu à la SARA qui demande à tour de rôle au service de négoce de l'un de ses quatre actionnaires d'acheter un produit qui permettra le raffinage d'un carburant aux normes européennes. Ce brut est ensuite vendu et facturé à la SARA par la société de négoce qui obtient le marché. La SARA revend ensuite le brut raffiné aux grossistes qui sont en réalité ses actionnaires (Total, Exxon, Chevron et Rubis) ou leurs filiales locales. La SARA agit de même pour les quantités restantes nécessaires de produit raffiné, même si ce produit est directement livré en Guadeloupe sans passer par la Martinique.
19. A La Réunion, le système est le même que pour les départements français d'Amérique, à savoir que c'est une compagnie pétrolière qui se charge, pour le compte des autres pétroliers distributeurs, de négocier le prix des carburants qui seront ensuite importés.


b) Monopole de transport


20. Une fois, les achats de la ressource (pétrole brut) effectués auprès des raffineries, le transport est assuré par un seul opérateur jusqu'aux îles. Aux Antilles, le transport est effectué pour le compte des actionnaires de la SARA. A La Réunion, il est organisé pour le compte des quatre compagnies pétrolières présentes sur l'île. L'existence d'un monopole pour le transport paraît justifiée par l'étroitesse du marché (un million de tonnes pour les Antilles et la Guyane et 600 000 tonnes pour La Réunion) et l'importance des distances à parcourir pour les tankers qui rend nécessaire un affrètement commun des compagnies pétrolières présentes sur les îles. En effet, un approvisionnement séparé qui conduirait chacun des opérateurs à affréter ses propres bateaux pour transporter des petites quantités ne serait pas économiquement viable, compte tenu des coûts de transport.


c) Monopole de stockage


21. En ce qui concerne le stockage, les contraintes économiques et logistiques liées notamment à l'obligation de détenir des stocks stratégiques ont également conduit à la création de structures uniques et communes aux compagnies pétrolières dans chacun des départements domiens. En Martinique et en Guadeloupe, la SARA détient des dépôts où elle stocke le carburant qui sera ensuite revendu aux grossistes. En Guyane, la SARA détient aussi des cuves, mais ce sont les trois groupes présents au niveau du détail qui sont propriétaires des stocks, alors que pour la Martinique et la Guadeloupe, la SARA en reste propriétaire.
22. A La Réunion, cette structure, dénommée Société réunionnaise de produits pétroliers (SRPP), dispose de 250 000 m³ de stockage de produits raffinés près de Saint-Denis et propose aux autres compagnies pétrolières présentes sur l'île de conserver leurs réserves de produits pétroliers, moyennant une contribution dénommée « coût de passage ». La SRPP est actuellement détenue conjointement par Total et Shell. A partir de ces dépôts de stockage, des camions-citernes viennent livrer les différentes stations-service installées sur les îles.


3. La distribution des carburants dans les DOM
a) L'activité de gros


23. A la Martinique, les grossistes sont les quatre actionnaires de la SARA auxquels il faut ajouter deux indépendants, WIPCO (West Indies Petroleum Company) et CAP (Compagnie Antillaise des pétroles, filiale du groupe Barbotteau). En Guadeloupe, ce sont également les quatre actionnaires de la SARA ainsi que trois indépendants, WIPCO, CAP et GPC (Groupement des pétroles des Caraïbes), qui sont les distributeurs en gros.
24. En Guyane, les grossistes sont Total-Caraïbe, Texaco Chevron et Rubis qui achètent le carburant à la SARA (Martinique), le transportent, puis le stockent dans un dépôt situé dans le département.
25. Enfin, à La Réunion, il n'existe pas à proprement parler d'activité indépendante de gros, puisque ce sont les mêmes groupes pétroliers qui importent le carburant, le stockent, le transportent jusqu'aux stations-service.


b) L'activité de détail


26. La particularité de la distribution au détail du carburant et du GPL à La Réunion réside aussi dans le fait qu'elle est non seulement assurée par les réseaux de distribution des groupes pétroliers traditionnels, Total, Chevron et Libyan Oil mais aussi par la SRPP, société qui est par ailleurs propriétaire des installations de stockage. La SRPP exploite des stations sous deux enseignes, Elf et Shell, enseignes appartenant à ses deux actionnaires et qui sont, par ailleurs, des groupes concurrents sur les autres marchés. Cette situation résulte de la fusion Total-Elf de 2000 qui a permis à Total d'entrer au capital de la SRPP alors même qu'il disposait déjà d'un réseau de détaillants sous son enseigne.
27. Fin 2008, on recensait sur l'île 147 stations-service, dont 108 « officielles » et 39 indépendantes : les stations-service officielles sont majoritaires et en représentent les trois-quarts ; la proportion d'indépendants est plus importante à La Réunion qu'aux Antilles, puisque l'île en compte 39, soit autant que les trois départements des Caraïbes réunis.
28. Contrairement à La Réunion, la distribution au détail du carburant dans les stations-service dans la zone Antilles-Caraïbes n'est pas seulement assurée par les groupes pétroliers intégrés, Total, Chevron et Esso ou Shell (via la SRPP), mais également par d'autres opérateurs : le groupe Rubis, qui a racheté l'ancien réseau Shell et l'exploite sous l'enseigne Vito, WIPCO (West Indies Petroleum Company), et GPC (Groupement des pétroles des Caraïbes), ces derniers étant présents surtout en Guadeloupe.
29. Toutefois, les parts de marché de ces distributeurs sont relativement minoritaires, puisque sur les 225 stations-service présentes dans la zone Antilles-Guyane, seulement 58 appartiennent à ces groupes (44 pour Rubis-Vito et 14 pour WIPCO/GPC/CAP), soit 28 % du total. L'arrivée de ces groupes est récente, puisqu'elle date de 2006 pour WIPCO/GPC/CAP et de 2007 pour Rubis.
30. A la différence de l'approvisionnement et du stockage, il n'existe pas de situation de monopole au stade aval : toutes les stations-service présentes dans les départements ultramarins sont théoriquement en concurrence les unes avec les autres. Toutefois, l'existence d'un prix maximum au détail, fixé par le préfet, conduit en pratique à un alignement général des prix sur ce prix maximum.


B. ― La règlementation actuelle des prix des carburants dans les DOM
et les propositions d'évolution formulées dans l'avis n° 09-A-21 de l'Autorité de la concurrence
1. La réglementation actuelle


31. La réglementation des prix des carburants dans les DOM déroge au principe général de la liberté des prix instauré par l'ordonnance du 1er décembre 1986 et codifié à l'article L. 410-2, paragraphe 1, du code de commerce qui dispose que : « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence. »
32. Lors de l'élaboration des premiers projets de décret instaurant cette réglementation, le Conseil de la concurrence avait été consulté et avait considéré, dans l'avis n° 88-A-04 du 16 mars 1988, qu'une dérogation à la liberté des prix était possible, dans les différents DOM, dès lors que « l'approvisionnement en produits pétroliers [était] assuré par une seule entreprise qui contrôle à la fois les opérations en raffinerie [cas des Antilles], d'importation [cas des Antilles et de la Guyane] et de stockage [cas des Antilles, de la Guyane et de La Réunion].../... et où l'absence de concurrence au stade des prix de gros limite la concurrence par les prix dans la distribution de détail », ce qui correspondait à la situation décrite au paragraphe 2 de l'article L. 410-2 qui précise : « Toutefois, dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, un décret en Conseil d'Etat peut réglementer les prix après consultation de l'Autorité de la concurrence ».
33. Ainsi, quatre décrets ont été publiés le 17 novembre 1988. Ces décrets fixaient, pour chacun des départements concernés, les prix de vente maxima de gros et les prix de vente maxima au détail du supercarburant, de l'essence et du gazole. Ces décrets, pour partie toujours en vigueur, prévoient aussi la réglementation des prix de gros et de détail de la bouteille de gaz domestique de taille standard (12,5 kg), distribuée par les compagnies pétrolières. Ces décrets prévoyaient que des arrêtés préfectoraux pouvaient modifier à tout moment ces prix en fonction de l'évolution du prix des produits importés, et une fois par an, pour tenir compte des évolutions de salaire et des autres éléments composant le prix de revient (article 5).
34. A La Réunion, le décret n° 88-1045 est toujours en vigueur. Ainsi, le cadre de la réglementation tarifaire demeure succinct, le préfet pouvant modifier les prix de vente maxima des carburants en fonction de l'évolution du prix des produits importés. En conséquence, un arrêté préfectoral fixe chaque année le prix de vente maximum des carburants et de la bouteille de gaz butane. Pour déterminer ces prix, le préfet s'appuie sur une « formule » proposée par le comité d'importation des hydrocarbures (CIH) regroupant les représentants des compagnies pétrolières présentes sur l'île. Cette « formule » combine divers index de cotation publiés par l'organisation internationale Platt's et choisis par le CIH comme les plus représentatifs du prix d'achat de la ressource pour calculer ensuite les prix de vente maxima de chacun des carburants. Les prix sont révisés tous les trois mois.
35. En Guyane, le décret n° 88-1044 n'a pas non plus été modifié. Un arrêté méthodologique du 16 juin 2006 définit les règles de formation des prix. Des arrêtés préfectoraux déterminent le prix de vente maximum des carburants mais aussi le prix maximum du gaz liquide à usage domestique et les taux de passage dans les dépôts (cuves) des produits pétroliers. Un mécanisme de révision des prix est également prévu par les textes. En pratique, cette révision s'effectue tous les cinq mois. Par ailleurs, afin de tenir compte de la géographie du territoire guyanais, le prix administré est majoré des frais de transport pour la distribution des carburants en dehors des grandes agglomérations que sont Cayenne, Kourou et Saint-Laurent-du-Maroni. Le montant de ces frais de transports est fixé par le préfet.
36. Pour les Antilles, un décret n° 2003-1241 du 23 décembre 2003, pris après l'avis du Conseil de la concurrence n° 02-A-09 du 25 juin 2002, est venu modifier et préciser la réglementation antérieure (les décrets n° 88-1046 et n° 88-1047) en déterminant la structure de coût à prendre en compte, notamment la cotation du brut de référence pour la matière importée, le taux de change du dollar américain, le coût du fret et la masse salariale. Ce décret précise, par ailleurs, que les variations du prix maximum autorisé doivent tenir compte « des efforts de productivité consentis par les grossistes et les détaillants ». Ce décret renvoie à des arrêtés préfectoraux pour ce qui concerne la fixation de ces prix et des marges de gros et de détail.
37. Des arrêtés préfectoraux déterminent donc le prix d'importation (à partir d'une « formule » de prix combinant plusieurs index de cotation), le prix plancher (qui est la somme des coûts d'approvisionnement et la marge pour le raffineur), le prix de passage en dépôt (ou coûts de stockage dans les cuves de la SARA), la marge de gros, la marge de détail, le prix maximum de vente au détail du gazole et du supercarburant, du fioul industriel, du GPL et de la bouteille de gaz. Ces prix sont révisés à chaque arrivée de bateau.


2. Les propositions de l'Autorité de la concurrence dans l'avis n° 09-D-21


38. Dans son avis n° 09-A-21 précité, l'Autorité de la concurrence proposait de moderniser le fonctionnement du marché des carburants dans les départements d'outre-mer et d'engager la réforme suivant trois axes :
« ― renforcer la régulation amont pour mieux encadrer les monopoles en amont et garantir des approvisionnements au meilleur prix ;
― assouplir la régulation de détail en passant d'une fixation administrative des prix à un contrôle administratif avec plafonnement en cas de dérive des marges ;
― prévoir une période d'expérimentation de trois ans afin d'observer les évolutions réelles du marché et procéder aux ajustements nécessaires ».
39. Ainsi, les réformes proposées étaient de trois ordres : des mesures structurelles, des mesures permettant une meilleure fluidité du marché et enfin des mesures relatives à la régulation des prix. Les présents projets de décret doivent donc être appréhendés comme l'une des étapes de la mise en œuvre de ces réformes.


a) Des mesures structurelles


40. Les mesures structurelles, considérées comme la première des priorités par l'Autorité, concernaient essentiellement les activités de stockage.
41. Pour les départements français d'Amérique, l'Autorité recommandait une ouverture progressive des facilités de stockage aux distributeurs non actionnaires de la SARA et la limitation des obligations d'achat de produits raffinés localement à la part de marché que peut effectivement fournir la raffinerie locale.
42. Pour La Réunion, l'Autorité demandait la filialisation de l'activité de stockage de la SRPP, afin de prendre en compte la gestion monopolistique d'une facilité essentielle, et le regroupement de la gestion des enseignes Elf et Total sous l'égide d'une filiale du groupe Total et non d'une filiale commune avec Shell.


b) Des mesures pour assurer la fluidité du marché de détail


43. S'agissant des mesures assurant une meilleure fluidité du marché au niveau du détail, l'Autorité suggérait trois axes :
― limiter la durée des contrats exclusifs entre les gérants des stations-service et les compagnies pétrolières à cinq ans au lieu de dix ans, de manière que les possibilités de changement d'enseigne soient plus fréquentes. Cette modification devait être immédiate, moyennant l'adaptation de certaines clauses financières des contrats qui sont calées sur une durée dix ans ;
― clarifier les conditions de sortie des contrats en prévoyant la possibilité de rachat des installations fixes à des conditions équitables au bout des cinq ans, c'est-à-dire avec un échéancier d'amortissement des matériels de manière que le prix à payer en cas de changement d'enseigne soit calculé à partir de la valeur nette comptable de ces immobilisations avec, le cas échéant, un coefficient de vétusté. Ces conditions de sortie devraient être fixées dans le contrat de fourniture, de manière que le coût de sortie puisse être calculé dès la signature du contrat ;
― interdire les clauses de préférence qui prévoient que le fournisseur a une priorité pour racheter le fonds de commerce en cas de retrait d'activité de l'indépendant.


c) Des mesures pour améliorer la régulation des prix


44. En matière de régulation tarifaire, l'Autorité proposait d'une part de ne réglementer les prix de détail des carburants qu'en cas de dysfonctionnement du marché, et d'autre part de renforcer la régulation des prix en amont, à savoir les prix d'approvisionnement et les prix de gros.
45. Le Gouvernement n'ayant pas souhaité, à ce stade, entamer la libéralisation des prix de détail, seul le renforcement de la régulation des prix d'approvisionnement et de gros innerve les projets de décret.
46. Dans son avis, l'Autorité proposait en premier lieu d'introduire plus de transparence dans la régulation des prix d'approvisionnement, c'est-à-dire du prix des produits à la sortie de la raffinerie SARA pour les Antilles et la Guyane, et le prix des produits importés pour La Réunion.
47. L'Autorité suggérait ainsi de déterminer le prix maximum d'approvisionnement, en se fondant sur une moyenne des cotations de la zone d'approvisionnement des produits raffinés augmenté du fret et des assurances. Ces moyennes des cotations auraient été calculées à partir des cotations publiées par un organisme indépendant, le Platt's.
48. En effet, le Platt's publie chaque jour les différentes cotations de plusieurs références (qui correspondent à des index) de produits pétroliers qui reflètent les prix des transactions effectuées sur les marchés boursiers. L'insertion, dans les contrats à terme de fourniture de produits pétroliers, d'une référence à un index (qui correspond à une zone d'approvisionnement et à une qualité de carburant) et à une moyenne de cotations permet ainsi de résoudre le problème de fluctuations des cours du pétrole brut sur les marchés mondiaux.
49. L'Autorité proposait en second lieu que ce prix d'approvisionnement soit rendu public afin de permettre aux usagers, aux associations de consommateurs et à toutes les parties prenantes d'être informées des fluctuations du prix des produits avant imputation des marges de distribution.
50. S'agissant du prix de gros, dont l'une des composantes est le prix du stockage, l'Autorité proposait, outre les mesures structurelles déjà évoquées, une orientation vers les coûts, rappelant que cette activité administrée est peu risquée et très rentable.


III. ― Les deux projets de décret soumis pour avis à l'Autorité
A. ― Présentation des projets de décret


51. Les deux projets de décret ne modifient pas le champ d'application de la réglementation des prix et concernent les produits pétroliers suivants : supercarburant sans plomb et gazole, fioul domestique, pétrole lampant, fiouls lourds, superéthanol, GPL, et ce pour les quatre départements français d'outre-mer.
52. Ces projets de décret précisent ensuite les prix ou les marges qui seront fixés sous forme d'arrêtés par les préfets de chacun des départements concernés, à savoir :
― le prix maximum, hors taxe, de sortie raffinerie, hors passage en dépôt (Antilles et Guyane) ;
― le prix maximum, hors taxe, des importations, hors passage en dépôt (Réunion) ;
― le prix maximum, hors taxe, d'acheminement des carburants entre la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane, ainsi qu'entre les îles de la Guadeloupe ;
― le prix maximum, hors taxe, de passage en dépôt, y compris les frais d'embouteillage pour le gaz de pétrole liquéfié (Antilles et Guyane et Réunion) ;
― le prix maximum de vente, hors taxe, du GPL conditionné (Antilles et Guyane) ;
― le prix maximum hors taxe du gaz conditionné et le prix maximum, toutes taxes comprises, de vente au détail du GPL (Antilles et Guyane et Réunion) ;
― la marge maximale et le prix maximum, toutes taxes comprises, de distribution au stade de gros (Antilles et Guyane et Réunion) ;
― la marge maximale et le prix maximum, toutes taxes comprises, de distribution au détail (Antilles et Guyane et Réunion).
53. Ensuite, les projets de décret dressent la liste des éléments qui devront être pris en compte pour le calcul des prix et des marges et les dates auxquelles ces prix doivent être fixés et peuvent être révisés.
54. Enfin, les projets de décret prévoient des dispositions de transparence et d'exécution. La première disposition prévoit l'information de la commission spécialisée sur le carburant de l'Observatoire des prix et des revenus, des futures modifications de prix qui seront ensuite présentées par les préfets dans chacun des départements concernés.
55. La seconde disposition précise que des arrêtés préfectoraux détermineront la liste des éléments nécessaires à l'appréciation des coûts et de la productivité ainsi que les documents justificatifs y afférents qui devront être fournis par les entreprises concernées (notamment les compagnies pétrolières).


B. ― Les objectifs visés par ces projets de décret


56. Ces deux projets de décret ont vocation à simplifier, à rendre plus transparent le mécanisme de fixation des prix des carburants, et enfin à donner plus de réactivité au préfet en cas d'évolution du prix du brut, afin que ces changements ― notamment en cas de baisse des cours du brut ― soient plus rapidement répercutés au consommateur. L'Autorité ne peut qu'accueillir favorablement la fixation de ces objectifs.


1. La simplification


57. Le premier objectif, la simplification, découle du fait que désormais aucune fixation de prix n'est mentionnée dans les textes réglementaires. Seul le cadre général de la réglementation tarifaire est déterminé par référence aux seuls éléments qui entreront dans le calcul des prix réglementés. De surcroît, ces éléments sont objectifs, ce qui contribue à une plus grande transparence du mécanisme de fixation des prix.
58. Ainsi, concernant les Antilles, s'agissant du prix d'approvisionnement (prix hors taxe de sortie raffinerie), le projet de décret précise les éléments à prendre en compte pour le calcul du prix, à savoir :
― le coût moyen de la matière première importée, calculé en fonction des cotations du brut de référence, franco à bord, et du cours du dollar ;
― le coût moyen des produits finis et importés, calculé en fonction des cotations franco à bord, des produits pétroliers sur un marché de référence, et du cours du dollar ;
― le coût d'assurance et de fret ;
― et des coûts pertinents dûment justifiés de la société de raffinage.


2. La transparence


59. Le deuxième objectif, la transparence, est également renforcé par le fait que les modalités de calcul de ces coûts sont détaillées dans le projet de décret.
60. Ainsi, aux Antilles, pour la fixation du prix d'approvisionnement qui correspond au prix hors taxe de sortie raffinerie, les coûts moyens de la matière première importée sont calculés sur une période de quinze jours ouvrés et cotés, commençant le premier jour du mois précédent. Le texte prévoit aussi que ces coûts seront calculés par les préfets à la fois en fonction des éléments transmis par les entreprises concernées par l'importation et des cotations publiées en dollar par la société de cotation retenue par les préfets. Enfin, le cours du dollar est le cours publié au Journal officiel de la République française.
61. De même, pour La Réunion, qui n'a pas de raffinerie sur son sol, le prix hors taxe des importations est désormais fixé à partir du coût moyen des produits importés, du cours moyen du dollar, et des coûts d'assurance et de fret. L'indication dans le décret d'une liste limitative d'éléments qui devront servir à établir les prix régulés maxima d'importation sont de nature à accroître la transparence.
62. En ce qui concerne le GPL et le gaz vendu en bouteille, dans les départements des Antilles et en Guyane, les projets de décret affichent le même souci de transparence. Les mécanismes mis en place pour la régulation sont les mêmes que ceux adoptés pour les carburants.
63. La transparence est aussi plus généralement accrue sur l'ensemble du système par la création d'une commission spécialisée concernant le carburant au sein de l'Observatoire des prix et des revenus prévus en application du décret n° 2007-662 du 2 mai 2007 modifié. Cette commission est informée avant la réunion de l'observatoire au cours de laquelle le représentant de l'Etat expose les modifications apportées aux différents prix et marges réglementés.
64. Cette transparence des services préfectoraux vis-à-vis de l'Observatoire des prix et des revenus sur les évolutions des prix des carburants répond aux souhaits de l'Autorité qui avait souligné, dans l'avis précité, l'importance de l'information au public et suggérait de rendre publics les prix d'importation afin de permettre aux usagers, aux associations de consommateurs et à toutes les parties prenantes d'être informés des fluctuations du prix des produits avant imputation des marges de distribution. L'Autorité note qu'à cet égard un prochain décret précisera les modalités de l'information de cet observatoire et les conditions dans lesquelles il pourra être saisi pour avis par le préfet.
65. Enfin, et surtout, la transparence vis-à-vis des compagnies pétrolières est accrue pour les services de l'Etat. Ceux-ci peuvent exiger tous les justificatifs nécessaires de la part des entreprises concernées (notamment les compagnies pétrolières), y compris les données couvertes par le secret des affaires.


3. La réactivité des pouvoirs publics


66. Le troisième objectif de ces projets de décret est celui d'une plus grande réactivité des pouvoirs publics face aux évolutions du prix de la matière première importée. Pour tous les départements ultramarins, elle est rendue possible par une révision mensuelle des prix de l'approvisionnement, afin de tenir compte de l'évolution réelle et immédiate des cours du pétrole brut alors qu'auparavant cette révision pouvait n'intervenir qu'au bout de plusieurs mois, ce qui avait pour effet de différer la répercussion des hausses ou des baisses des cours du pétrole sur le prix à la pompe.
67. Or, comme l'avait indiqué l'autorité dans l'avis précité, « ces décrochages périodiques avec les prix de la métropole sont socialement acceptés par les consommateurs lorsque les variations de prix restent modérées ou lorsque le retard d'ajustement leur est favorable, par exemple en différant une hausse, mais sont très critiqués en cas de forte volatilité des prix sur le marché de l'approvisionnement, ce qui a été le cas pendant l'année 2008 et au début 2009, notamment lorsque le dispositif légal d'ajustement des prix régulés à mis plusieurs semaines pour intégrer des baisses déjà constatées en métropole où les prix sont libres ».
68. Pour parfaire le dispositif, le prix maximum de distribution (TTC) au stade de gros et au stade de détail est désormais fixé le premier jour de chaque mois, dans chaque département (Guadeloupe, Martinique, Guyane et Réunion) pour tenir compte de chaque modification des prix hors taxe d'approvisionnement mais aussi des variations des droits et taxes et de la modification éventuelle des marges. Par ailleurs, ces marges peuvent être modifiées pour circonstances exceptionnelles, pour tenir compte de l'évolution des coûts pertinents, dûment justifiés, et des efforts de productivité des entreprises concernées.
69. En revanche, les projets de décret n'introduisent pas de changement en ce qui concerne la périodicité de la révision des prix du stockage. Comme dans les textes antérieurs, les modifications ne peuvent intervenir qu'une fois par an, sauf circonstances exceptionnelles, afin de tenir compte de l'évolution des coûts pertinents, dûment justifiés, et des efforts de productivité des entreprises concernées.
70. Enfin, ces dispositions relatives à la révision annuelle sauf circonstances exceptionnelles s'appliquent pour les départements français d'Amérique, aux prix du transport (cabotage) du carburant entre les îles des Antilles et la Guyane et au prix du stockage, dont les coûts sont désormais mutualisés entre ces trois départements.


C. ― Les améliorations à apporter aux projets de décret


71. Si les objectifs de simplification et de réactivité paraissent pouvoir être atteints par cette réforme, l'objectif de transparence ne pourra être réellement satisfait que par des modifications ou des compléments apportés à ces projets de décret.
72. En premier lieu, s'agissant des carburants et de la régulation des prix d'approvisionnement, le premier projet de décret relatif aux départements français d'Amérique précise à l'article 2 que : « les prix maximum [hors taxe des prix de sortie raffinerie, hors passage en dépôt] (...) tiennent compte du coût moyen de la matière importée, calculée en fonction des cotations du brut de référence [soulignement ajouté], franco à bord, et du cours moyen du dollar, sur une période de quinze jours ouvrés (...) et du coût moyen des produits finis ou semi-finis importés, calculés en fonction des cotations franco à bord de produits pétroliers sur un marché de référence et du cours du dollar, des assurances et du fret ».
73. Pour La Réunion, le projet de décret en son article 2 prévoit « que les prix des importations (...) tiennent compte du coût moyen de la matière importée, calculée en fonction des cotations d'indices de référence [soulignement ajouté], franco à bord, et du cours moyen du dollar, sur une période de quinze jours ouvrés ».
74. Toutefois, il n'est pas précisé dans ces deux projets de décret que, pour les produits importés, les cotations des indices de référence doivent être celles de la zone d'approvisionnement effective. Or, l'autorité dans l'avis précité « propos(ait) de réguler le prix d'approvisionnement en produits raffinés en adoptant le principe de leur cotation dans un index public de la zone d'achat réelle, aujourd'hui les index Platt's Rotterdam aux Antilles et Platt's Singapour à la Réunion ». Et l'Autorité d'ajouter : « Seule la référence à des prix de marché, indépendants des importateurs, est de nature à assurer le caractère objectif et transparent de la régulation des prix d'approvisionnement des carburants raffinés. »
75. Il importe donc que la détermination du prix de la ressource se fonde sur des éléments objectifs et vérifiables. Les termes : « cotations du brut de référence » ou « cotations des indices de référence » apparaissent incomplets. La définition de l'index de cotation n'est pas suffisamment encadrée et laisse ouverte la possibilité de choisir ou d'imposer un index de cotation différent de celui de la zone d'approvisionnement. Il est par conséquent nécessaire de préciser dans le décret que les indices de référence en question sont ceux de la zone d'approvisionnement effective pour chacun des départements domiens.
76. Cette nécessité est d'autant plus importante que le prix de la ressource représente une part très importante du prix final. En effet, alors que les prix de vente au détail (TTC) du super et du gazole vendus dans les départements ultramarins est au même niveau que les prix de ces produits vendus en métropole, le montant des taxes est bien inférieur (environ 40 % au lieu de 70 %), ce qui veut dire que le prix hors taxe dans les départements domiens est bien supérieur (jusqu'à 35 centimes aujourd'hui en Guadeloupe pour le gazole) à celui observé en métropole. Or, la part la plus importante de ce prix hors taxe est celle du prix de la ressource, puisque les coûts de stockage et de transport (marge de gros) jusqu'aux stations-service et les coûts de distribution (marge de détail) ne représentent qu'un tiers de ce prix hors taxe.
77. S'il est possible d'admettre que ce prix de la ressource soit plus élevé aux Antilles qu'en métropole en raison des surcoûts liés au raffinage effectué par la SARA, en raison des handicaps importants de cette raffinerie par rapport aux raffineries situées en métropole, il n'en est pas de même à La Réunion où tous les carburants sont importés de Singapour, dont la cotation est généralement plus basse que celle de la Mer du Nord (cotation retenue pour la métropole) et où le coût du fret (de Singapour jusqu'à l'île de La Réunion) ne représente qu'une part très faible du coût total d'approvisionnement.
78. Une plus grande efficacité de la régulation du prix maximum hors taxe de sortie raffinerie peut donc être obtenue grâce à des précisions supplémentaires apportées au décret, en ajoutant au texte que les cotations des indices de référence sont celles de la zone d'approvisionnement effective (« en fonction des cotations des indices de références de la zone d'approvisionnement effective »), ce qui pourra être vérifié grâce à l'obligation imposée dans les projets de décret de communiquer toute information utile aux autorités compétentes (voir supra).
79. Ainsi, il sera possible pour les services de l'Etat de vérifier que les index de cotations de référence correspondent aux index de cotations effectifs et que les procédures en vigueur au sein des compagnies pétrolières et décrites supra n'aboutissent pas à des changements d'index de référence au travers de refacturations internes. Il n'y a en effet aucune raison que le prix réglementé du carburant, qui inclut déjà une marge de détail et une marge de gros, rende possible une marge amont réalisée par les compagnies pétrolières au moyen d'une refacturation entre la filiale chargée de l'achat du pétrole (filiale de négoce ou trading) et la filiale locale, grossiste et distributeur alors que le système adopté par le projet de décret fonde la régulation du prix de la ressource sur un prix de marché représenté par des moyennes de cotations publiées par un organisme indépendant et non sur le remboursement intégral des factures d'achat de la ressource par les filiales locales.


IV. - Conclusion


80. La ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a demandé à l'Autorité de la concurrence de se prononcer sur les modifications de la réglementation du prix des produits pétroliers dans les départements français d'outre-mer.
81. L'Autorité rappelle que la régulation apparaît toujours nécessaire, notamment pour mieux encadrer les monopoles en amont et garantir des approvisionnements au meilleur prix. Elle insiste toutefois sur le fait que la régulation tarifaire ne saurait pallier l'ensemble des difficultés de fonctionnement des marchés des carburants dans les départements d'outre-mer et renouvelle les propositions qu'elle a formulées dans son avis n° 09-A-21 en matière d'adoption de mesures à caractère structurel, seules à même d'ouvrir ces marchés à plus de concurrence et de dynamisme.
82. L'Autorité observe cependant que les projets de décret soumis à son examen s'attachent à rendre plus transparentes et plus objectives les modalités de fixation des prix d'approvisionnement et notamment des prix d'importation.
83. L'Autorité souligne que seule la référence à des prix réels de marché est de nature à assurer le caractère objectif et transparent de la régulation des prix d'approvisionnement des carburants raffinés. A cet égard, elle demande que l'article 2 des deux projets de décret soit modifié et que soit précisé que la cotation de référence est celle du lieu d'approvisionnement effectif.
84. L'Autorité observe enfin que la mise en œuvre de cette réglementation du prix des produits pétroliers ne sera complète que lorsque tous les textes en préparation auront été adoptés.
85. L'Autorité souhaite qu'à l'occasion de la modification du décret relatif à l'Observatoire des prix et des marges les observatoires puissent être dotés du pouvoir de la saisir soit directement, ce qui impliquerait une modification de l'article L. 462-1 du code de commerce, soit indirectement par le biais d'une demande d'avis du Gouvernement qu'ils pourraient solliciter.
86. En outre, l'Autorité de la concurrence souhaite que la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi la saisisse de nouveau pour avis lorsque seront élaborés les arrêtés méthodologiques qui seront pris par chacun des préfets des départements ultramarins et qui établiront les paramètres de calcul des différents prix et marges. L'Autorité souhaiterait notamment pouvoir se prononcer sur la méthode qui sera retenue par le préfet de chaque département pour choisir la société de cotation dont il retiendra les index de référence pour établir le prix maximum des produits importés conformément à l'article 2 des projets de décret. A cet égard, le choix de la société de cotation pourrait se fonder sur des critères tels que sa fiabilité, sa représentativité, et les usages professionnels du secteur.
87. L'Autorité pourrait être saisie par la ministre sur le fondement de l'article L. 462-1 du code de commerce qui précise que l'Autorité de la concurrence « donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du Gouvernement ».
Délibéré sur le rapport oral de Mme Geneviève Wibaux et l'intervention de M. Eric Cuziat, rapporteur général adjoint, par M. Bruno Lasserre, président, président de séance, Mmes Françoise Aubert, Anne Perrot et M. Patrick Spilliaert, vice-présidents.


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