Observations du Gouvernement sur les recours contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

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III. - Sur les dispositions relatives à la filiation


1. Les auteurs des recours estiment que les articles 7 à 9 de la loi déférée, qui ouvrent la possibilité de l'adoption plénière d'un enfant par des parents de même sexe, méconnaissent le principe fondamental reconnu par les lois de la République de « l'origine sexuée de la filiation », ainsi que, d'une part, les principe à valeur constitutionnelle de « filiation bilinéaire et bisexuée » et garantissant à l'enfant l'établissement d'une filiation à l'égard de ses pères et mères biologiques et, d'autre part, le droit au respect de la vie privée et familiale. Ils seraient également contraires au dixième alinéa du Préambule de la Constitution, ainsi qu'à son quatorzième, en raison de la méconnaissance de plusieurs conventions internationales. En outre, l'ouverture de l'adoption aux couples de personnes de même sexe, combinée à celle du mariage, introduirait une inégalité injustifiée entre les enfants selon l'orientation sexuelle des adoptants, à la fois en conduisant nécessairement à révéler aux tiers l'existence d'une filiation adoptive, mais aussi en « faisant perdre » à ces enfants « les garanties offertes par le droit commun (...) d'être inscrit dans une filiation bilinéaire et bisexuée ». Le dispositif aurait par ailleurs pour effet de favoriser les fraudes à la loi en incitant indirectement à recourir à l'étranger à l'assistance médicale à la procréation ou à la maternité pour autrui, ce qui conduirait à méconnaître le principe de dignité de la personne humaine. Il serait enfin incomplet, faute de comporter des dispositions relatives à ces deux derniers sujets ; en s'abstenant d'en traiter, le législateur aurait méconnu sa propre compétence.
2. Aucun de ces griefs n'est cependant fondé.
2.1. En premier lieu, aucun principe constitutionnel ne s'oppose à ce que l'adoption plénière d'un enfant soit ouverte à des parents de même sexe.
A. ― Il n'existe aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République d'« origine sexuée de la filiation », ni aucun autre principe constitutionnel garantissant à l'enfant une « filiation bilinéaire et bisexuée » ou l'établissement d'une filiation à l'égard de ses père et mère « biologiques ».
D'une part, pas plus que pour la détermination des conditions du mariage, celle des règles de filiation n'est susceptible d'être regardée comme relevant d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Il s'agit ici aussi de règles de droit privé qui ne peuvent être cristallisées au plan constitutionnel et relèvent au contraire de l'appréciation du législateur. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs reconnu la compétence de ce dernier pour apprécier l'opportunité d'adopter des dispositions nouvelles en ce domaine (6 octobre 2010, décision n° 2010-39 QPC, considérants 5 et 9).
D'autre part, on notera que certains enfants n'ont une filiation établie qu'à l'égard d'un parent ― par exemple la mère, si le père n'a pas reconnu l'enfant ― et que d'autres enfants ne voient pas leur filiation établie à l'égard de leurs parents « biologiques ». C'est le cas pour l'enfant né sous le secret (art. L. 222-6 du code civil), qui ne peut faire établir sa filiation à l'égard de la femme qui a accouché ― dispositif que le Conseil constitutionnel n'a pas jugé contraire à la Constitution (16 mai 2012, décision n° 2012-248 QPC). D'ores et déjà, les parents de l'enfant adopté sont ceux indiqués par le jugement d'adoption, et non les « parents biologiques » de l'enfant. Et si l'adoption plénière est accordée à une personne célibataire, l'enfant ne verra établir sa filiation qu'à l'égard de ce parent, alors même qu'avant cette adoption il pouvait avoir été reconnu par deux personnes de sexe différent.
Ainsi, consacrer au niveau constitutionnel le principe de l'origine « sexuée » de la filiation ou le droit d'établir sa filiation à l'égard de ses pères et mères « biologiques » reviendrait à nier que la filiation est une institution qui n'est pas le seul reflet d'une donnée biologique. Cela reviendrait également à remettre en cause la filiation adoptive consacrée par le titre VIII du livre Ier du code civil et aussi nécessairement la législation actuelle relative aux enfants nés dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation, qui n'ont pas accès aux données relatives à la personne qui a consenti le don de gamètes ayant permis leur conception.
B. ― Les auteurs du recours ne peuvent non plus estimer que l'ouverture de l'adoption plénière à des parents de même sexe romprait l'égalité entre les enfants en « privant » certains d'entre eux de leurs deux « parents biologiques » de sexe différent puisque, comme il a été dit, il n'existe aucun principe exigeant que les parents sociaux soient les « parents biologiques ».
C. ― L'ouverture de l'adoption plénière aux couples de personnes de même sexe, dans les mêmes conditions que pour les couples de personnes de sexe différent, ne porte par ailleurs aucune atteinte au droit à une vie familiale normale garanti par le dixième alinéa du Préambule de 1946 (13 août 1993, décision n° 93-325 DC ; 20 novembre 2003, décision n° 2003-484 DC).
Dans sa décision du 6 octobre 2010 précitée, le Conseil constitutionnel a estimé que ce droit devait s'entendre comme une protection contre les mesures qui empêchent ou entravent, directement ou indirectement, la conduite d'une vie familiale dans les faits sans que la Constitution impose une conception particulière de la famille.
Dans ce cadre, la loi déférée, loin de méconnaître le droit à une vie familiale normale, y concourt au contraire puisqu'elle vise à assurer à l'enfant les conditions de sa protection en permettant d'établir un lien de filiation adoptive avec le couple qui assure son éducation et a la charge de son bien-être. Il faut rappeler ici que l'adoption n'est prononcée que si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant, qui s'apprécie au cas par cas. L'article 353 du code civil, qui fixe les conditions qui s'imposent au juge pour prononcer une adoption, sera applicable quel que soit le couple (ou la personne seule) ayant déposé une requête en adoption.
2.2. La loi déférée n'a pas, en deuxième lieu, pour effet de porter atteinte au respect de la vie privée ni d'introduire une rupture d'égalité entre les enfants selon l'orientation sexuelle des adoptants, dès lors que la nature adoptive de la filiation serait nécessairement « révélée » aux tiers.
Outre qu'il est pour le moins contestable de considérer que la filiation adoptive ne devrait pas être « apparente », on constatera qu'en tout état de cause la qualité des adoptants ne modifie pas le régime de l'adoption. Que l'enfant soit adopté par un couple de personnes de même sexe ou par un couple de personnes de sexe différent, le lien adoptif est mentionné sur l'acte d'état civil de l'enfant. L'adoption n'est en effet jamais secrète : elle est prononcée par un jugement et si l'enfant est adopté en la forme plénière, il dispose d'un nouvel acte de naissance sur lequel est mentionné que la filiation résulte du jugement d'adoption.
Il est courant que le lien adoptif soit « apparent » sans même qu'il ne soit fait état d'un jugement d'adoption. En raison de la différence d'origine qui peut exister entre l'enfant adopté et ses parents adoptifs ― que l'on soit ou non dans le cas d'une adoption internationale ―, la nature adoptive de la filiation peut déjà être connue des tiers, sans que cela puisse être considéré comme une atteinte au droit au respect de la vie privée.
2.3. S'agissant, en troisième lieu, de l'article 8 de la loi déférée ― que les auteurs du recours estiment contraire au principe d'égalité devant la loi ―, il introduit à l'article 360 du code civil un alinéa disposant que « l'enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l'être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple ».
Il ajoute une exception au principe de l'interdiction, sauf motifs graves, de l'adoption simple d'un enfant ayant déjà été adopté, résultant du deuxième alinéa de l'article 360, inchangé par la loi. Il est désormais prévu que l'adoption d'un enfant déjà adopté est possible lorsqu'elle est prononcée en faveur du conjoint de l'adoptant initial, dès lors que celui-ci a adopté seul l'enfant. Par cette adoption, l'enfant verra sa situation juridique adaptée à la réalité de sa vie quotidienne. Ce dispositif entend en effet couvrir le cas où le conjoint participe à l'éducation de l'enfant. Il importe, par exemple en cas de décès de l'adoptant, que le lien de filiation soit établi.
Ce dispositif, conforme à l'intérêt de l'enfant, vaut autant pour les couples de personnes de même sexe que de sexe différent. L'égalité n'est donc en tout état de cause pas méconnue.
2.4. En quatrième lieu, les dispositions relatives à la filiation de la loi déférée sont sans lien avec les questions soulevées par les auteurs des recours portant sur l'assistance médicale à la procréation et la maternité pour autrui. Il s'agit de modes de procréation qui sont régis par des règles sans rapport avec l'adoption ou l'institution du mariage.
A. ― L'ouverture de l'adoption plénière aux couples de personnes de même sexe, qui accompagne l'ouverture du mariage à leur égard, n'ayant aucun effet, direct ou indirect, sur ces dispositifs, le législateur n'avait pas à modifier la législation régissant ces autres matières. Le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de juger qu'en instituant le pacte civil de solidarité la loi n'avait pas d'effet sur la mise en œuvre des dispositifs ici en cause et ne devait pas nécessairement y toucher (9 novembre 1999, décision n° 99-419 DC, considérant 29). Ainsi, le législateur n'a méconnu ni la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution ni, en tout état de cause, le principe d'intelligibilité et d'accessibilité du droit et le principe de sécurité juridique.
B. ― Par ailleurs, la loi déférée ne place pas les couples de personnes de même sexe dans une situation différente de celle des couples de personnes de sexe différent au regard des questions relatives à ces modes de procréation. Les aspects mis en avant par les auteurs du recours seront tout autant en jeu dans le futur qu'actuellement et se présentent dans les mêmes termes.
A cet égard, le Gouvernement entend rappeler les prohibitions et limitations actuellement applicables.
S'agissant de la maternité pour autrui, elle est prohibée par l'article 16-7 du code civil. Sur ce fondement, la Cour de cassation a jugé qu'un acte de naissance étranger ne peut pas servir à la délivrance d'un acte d'état civil français au motif qu'il repose sur la contrariété à l'ordre public international français (Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, R. p. 400, Bulletin civil I, n° 72). Il faut insister sur le fait que cette prohibition vaut autant pour les couples de personnes de même sexe que de sexe différent ― on notera d'ailleurs que les décisions rendues par la Cour de cassation concernaient des couples hétérosexuels mariés et que c'est le cas majoritaire des litiges portés devant les juges judiciaires. En outre, l'article 227-12, alinéa 3, du code pénal punit d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Ce même article prévoit que lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif les peines sont portées au double.
Pour ce qui est des enfants nés d'une assistance médicale à la procréation conduite à l'étranger, les règles de droit commun relatives à l'établissement de la filiation s'appliqueront tandis que le principe reste celui de l'ouverture de cette assistance aux couples de personnes de sexe différent infertiles (art. L. 2141-2 du code de la santé publique), qu'ils soient mariés ou non. L'article 511-22 du code pénal réprime les activités d'assistance médicale à la procréation conduites à des fins non prévues ou sans les autorisations requises par le code de la santé publique.
Par suite, la loi ne peut être regardée comme favorisant, en tout état de cause, une éventuelle fraude à la loi ou comme méconnaissant le principe de dignité de la personne humaine.
2.5. Pour ce qui est, enfin, de la méconnaissance invoquée de plusieurs conventions internationales ― dont la convention de New York du 26 janvier 1999 relative aux droits de l'enfant ―, comme il a été dit plus haut, elle n'est en tout état de cause pas de nature à invalider la loi dès lors qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel d'examiner la compatibilité d'une loi avec les engagements internationaux de la France. On notera, de toute manière, que l'article 7 de la convention de New York, s'il prévoit le droit d'un enfant à « connaître ses parents », précise que tel doit être le cas « dans la mesure du possible ». Il a d'ailleurs été jugé que cet article n'impliquait pas de manière automatique le droit de l'enfant à connaître ses origines et encore moins celui d'être élevé par ses parents « biologiques » (Cass. civ. 1re, 18 mai 2005).


IV. - Sur les dispositions relatives au nom de famille


1. Les sénateurs auteurs du recours estiment que les nouvelles règles de dévolution du nom de famille fixées par l'article 11 sont trop complexes et que sont contraires au principe d'égalité devant la loi les différences qui en résultent en fonction de l'existence d'une filiation adoptive ou non.
2. Ces griefs ne sont pas fondés.
L'article 11 modifie, d'une part, l'article 311-21 du code civil relatif aux règles de dévolution du nom de famille lors de l'établissement de la filiation et, d'autre part, l'article 357 portant attribution du nom dans le cas d'une adoption plénière.
A. ― Les principes de dévolution posés par l'article 311-21 issus de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 ne sont pas modifiés. Le choix est toujours ouvert entre le nom du père, celui de la mère, ou les deux accolés (dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux). En l'absence de déclaration conjointe des parents précisant le nom de l'enfant, ce dernier prend le nom de celui de ses parents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier.
L'article contesté complète le dispositif par une procédure applicable en cas de désaccord des parents. En pratique, la démarche est simple : le parent concerné devra produire un document sur lequel il manifeste son désaccord à l'officier d'état civil. Dans ce cas, il est prévu que l'enfant prenne les deux noms de ses parents (toujours dans la limite du premier nom de famille de chacun d'eux), accolés selon l'ordre alphabétique ― plutôt que le nom du père, comme c'est le cas actuellement.
Il faut noter que ces nouvelles règles permettront à la France de lever la réserve déposée lors de la ratification le 14 décembre 1983 de la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes et de répondre à une observation adoptée le 8 avril 2008 par le Comité des Nations unies pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes lors de sa quarantième session (5).
N'est par conséquent introduite qu'une règle limitée, sans modification du dispositif déjà existant. On ne peut considérer que l'article porte atteinte à l'intelligibilité de la loi.
B. ― Pour ce qui est de l'attribution du nom en cas d'adoption plénière, le nouvel article 357 rend le droit plus lisible.
D'abord, plutôt que de renvoyer à l'article 311-21, le nouvel article détermine lui-même le dispositif. Il est désormais prévu que l'enfant prend le nom de l'adoptant et qu'en cas d'adoption de l'enfant du conjoint ou par deux époux les règles valables pour la filiation en cas d'accord trouvent à s'appliquer : choix du nom du père, de la mère ou des deux noms accolés dans l'ordre que les parents choisissent.
Ce faisant, est résolue une difficulté relative à l'application dans le temps de l'actuel article 357. En effet, en raison du mécanisme de renvoi à l'article 311-21, le dispositif de choix du nom ne peut s'appliquer aux enfants nés avant 2005, pour lesquels la déclaration de choix de nom n'était pas possible ― et ce, même si l'adoption est prononcée en 2013. Avec la nouvelle rédaction, le choix ouvert aux parents le sera quelle que soit la date de naissance de l'enfant. Le dispositif se trouve simplifié.
C. ― Les règles de dévolution du nom de famille en cas de filiation adoptive diffèrent de celles applicables pour les autres filiations, car les deux situations ne sont pas comparables.
Les règles de l'article 311-21 ne valent que pour la filiation établie conformément au titre VII du livre Ier du code civil et ne trouvent donc à s'appliquer que pour les enfants issus de couples de personnes de sexe différent. Dans ce cas, il est possible à un des deux parents d'aller déclarer l'enfant en premier, de sorte que l'enfant porte son nom ― c'est généralement le père, la mère déclarant rarement elle-même l'enfant, compte tenu du délai de déclaration de trois jours après l'accouchement. C'est pour éviter la situation dans laquelle ce parent aurait fait cette démarche sans l'accord de l'autre parent qu'une procédure de désaccord a été mise en place, permettant l'octroi par défaut des deux noms accolés.
Une telle situation ne peut se rencontrer dans le cas d'un enfant adopté. La requête est formée conjointement par les deux parents, qui en sont également signataires. L'un d'eux ne peut donc se voir imposer un choix opéré à son insu par l'autre parent.
Par conséquent, le principe d'égalité n'a pas été méconnu, pas plus que l'exigence d'accessibilité et d'intelligibilité du droit.

(5) « 34. Le Comité note que la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, modifiée par la loi n° 2003-516 du 18 juin 2003, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2005, met fin à l'obligation pour les enfants nés dans les liens du mariage de porter le nom de leur père, mais est préoccupé par les autres aspects discriminatoires de cette loi, tels que le droit du père d'opposer son veto à la transmission du nom de famille de la mère lorsqu'il n'y a pas de déclaration commune ou qu'il y a désaccord entre les parents. »

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