Saisine du Conseil constitutionnel en date du 23 avril 2013 présentée par au moins soixante sénateurs, en application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, et visée dans la décision n° 2013-669 DC

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5. Sur les dispositions relatives à la filiation adoptive


5.1.1. Les articles 7, 8 de la loi déférée ont pour objet et pour effet de permettre l'adoption d'enfants, selon le régime de l'adoption simple ou plénière, par des partenaires de même sexe « mariés » selon la nouvelle définition de l'article 1er de la loi déférée.
L'exposé des motifs de la loi indique clairement le lien entre le mariage et l'adoption : « Tel est l'objet du présent projet de loi qui ouvre le droit au mariage aux personnes de même sexe et par voie de conséquence l'accès à la parenté à ces couples, via le mécanisme de l'adoption. (...) Le mariage de personnes du même sexe leur ouvrant le droit à l'adoption, que ce soit l'adoption conjointe d'un enfant ou l'adoption de l'enfant du conjoint ».
5.1.2. Selon les requérants, ces articles violent trois principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : le droit au respect de la vie privée et familiale, l'obligation du législateur d'assurer à l'individu les conditions nécessaires à son développement ainsi que la dignité de la personne et le principe d'égalité. Enfin, ils entachent la loi déférée d'incompétence négative et portent atteinte à l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et de prévisibilité de la loi.
5.2.1. Parmi les « droits naturels et imprescriptibles de l'homme » figure le principe, dont s'inspirent de nombreuses dispositions du code civil, d'altérité des sexes inhérente à la filiation. De cette origine sexuée de la filiation, la cour de Cassation fait, très justement, un « principe essentiel du droit de la filiation française » (11).
Ainsi, en privant l'enfant de son droit à connaître ses origines, et, plus précisément, à voir sa filiation inscrite dans une branche paternelle et une branche maternelle, la loi déférée porte gravement atteinte au principe à valeur constitutionnelle de la filiation bilinéaire fondée sur l'altérité sexuelle. En particulier, la loi déférée a cet effet direct, en ouvrant l'adoption à des « couples » de personnes de même sexe, de priver l'enfant adopté, tantôt du droit à une filiation maternelle tantôt du droit à une filiation paternelle.
5.2.2. Parmi ces « droits naturels et imprescriptibles de l'homme » figure également le principe, dont s'inspirent les articles 203 et 204 du code civil, selon lesquels l'enfant détient le droit d'être nourri, entretenu et élevé par ses père et mère. Ce droit subjectif de l'enfant à une créance d'éducation, dont les deux parents qui lui ont donné la vie sont les débiteurs, est un engagement qui se forme, sans convention au sens de l'article 1370 du code civil, car il découle directement des articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Le Préambule de 1946, auquel renvoie le préambule de la Constitution de 1958, proclame « comme particulièrement nécessaires à notre temps, les principes (...) sociaux » parmi lesquelles « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » et « Elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère (...) la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge (...) a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ».
Votre Conseil a d'ailleurs déjà dégagé, de cette seule mention de « la famille », la reconnaissance d'un « droit de mener une vie familiale normale » (12). Ainsi, il a été admis que « doit être regardé comme subvenant effectivement aux besoins de son enfant le père ou la mère qui a pris les mesures nécessaires, compte tenu de ses ressources, pour assurer l'entretien de celui-ci. Toute autre interprétation méconnaîtrait le droit des intéressés à mener une vie familiale normale » (13).
Ainsi, la reconnaissance de la protection de « l'enfant », de « la mère » et de la « la famille » impliquent la consécration des droits de l'enfant.
C'est pourquoi, en privant l'enfant, en dehors de toute circonstance indépendante de l'état (telle que résultant du décès d'un de ses parents) de son droit à mener une vie familiale normale avec son père et sa mère, et de son droit corrélatif d'être nourri, entretenu et élevé par les deux parents qui lui ont donné la vie, la loi déférée porte gravement atteinte au principe à valeur constitutionnelle du droit de l'enfant à être nourri, entretenu et élevé par sa mère et son père.
5.3.1. En établissant une filiation à l'égard de deux parents de même sexe, en dépit de leur impossibilité physiologique de procréer, la loi déférée favorise la conception d'enfants par procréation médicalement assistée (PMA) et gestation pour autrui (GPA) en fraude à la loi française.
L'absence dans le texte de loi de toute disposition relative à la procréation PMA et à la GPA prive la loi de cohérence en refusant de traiter des questions de fond qui se présentent pourtant immédiatement, logiquement et nécessairement.
L'adoption de l'enfant du conjoint de même sexe, prévue par la loi déférée comme conséquence mécanique du mariage de ces personnes, pose nécessairement la question du recours à l'assistance médicale à la procréation pour les couples de femmes et à la gestation pour autrui pour les couples d'hommes, sous peine de rester inappliquée.
En l'état, la mise en œuvre de la possibilité de l'adoption de l'enfant du conjoint de même sexe passe, le plus souvent, par le contournement de la loi française relative à la PMA et à la GPA à l'étranger.
Par conséquent, admettre la possibilité d'adopter l'enfant du conjoint de même sexe exige de traiter simultanément les aspects relatifs à l'assistance médicale à la procréation et à la gestation de façon explicite, ce qui n'est pas fait par la loi déférée.
La loi déférée viole ainsi les garanties légales de la bioéthique imposées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel afin d'assurer le respect de la dignité de la personne humaine.
5.3.2. En effet, en permettant l'adoption de l'enfant d'une personne par son « conjoint » de même sexe, la loi déférée est en réalité incohérente avec la législation réglementant la PMA et interdisant la GPA. En négligeant de prendre en compte la portée des dispositions qu'il édicte, au regard de l'environnement juridique, et en s'abstenant de modifier ou d'adapter les dispositions pertinentes, le législateur méconnaît ainsi sa compétence au regard de l'article 34 de la Constitution.
Or, dans la décision n° 94-343/344 DC, votre Conseil s'est précisément appuyé sur un cadre strict posé par le législateur : d'abord, la condition que la PMA ait pour objet soit de remédier à une infertilité de l'homme ou de la femme formant le couple, dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué, soit d'éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité ; s'y ajoute la condition que l'homme et la femme en couple soient vivants, en âge de procréer, stables, et consentent préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination. En outre, votre Conseil a aussi relevé que la PMA avec « tiers donneur » ne peut être pratiquée que comme « ultime » indication lorsque la procréation médicalement assistée à l'intérieur du couple ne peut aboutir.
Le détournement de l'ordre public français par la loi déférée est encore plus flagrant avec l'hypothèse où un « couple » d'hommes se sera rendu à l'étranger pour obtenir la naissance d'un enfant au moyen d'une GPA rigoureusement interdite en France. En effet, l'article 16-1 du code civil consacre le principe d'indisponibilité du corps humain, fonde sa non-patrimonialité et trouve son prolongement naturel dans l'article 16-7 du code civil qui prohibe toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui sous peine de sanction pénale.
La loi déférée a donc pour effet de valider des PMA ou des GPA antérieures réalisées en fraude et d'encourager des PMA ou GPA futures, délibérément réalisées en détournement du code civil et du code de la santé publique, au motif d'un droit à l'enfant qu'auraient tous les couples, ce qui est un contre-sens éthique au regard des règles imposées par le législateur.
Ainsi, la loi déférée porte atteinte à l'objectif d'intelligibilité de la loi et au principe de sécurité juridique.
5.4.1. Selon les requérants, l'article 7 de la loi déférée viole incontestablement le principe d'égalité entre les enfants adoptés par les personnes de même sexe et les autres enfants.
Ainsi que le relève votre Conseil (14) dans « certains cas, la loi reconnaît une filiation juridique qui n'est pas génétique ou biologique et interdit alors la recherche de la filiation biologique. »
Toutefois, le droit français garantit à chaque citoyen la possibilité d'établir une filiation bilinéaire et bisexuée, tant en vertu du titre VII, que du titre VIII du livre Ier du code civil. En effet, si la loi ne peut garantir à chaque enfant de voir sa filiation concrètement matérialisée dans chacune des lignées paternelle et maternelle, elle affirme que l'enfant s'inscrit dans ce double lignage. La loi interdit ainsi d'établir une double filiation paternelle ou maternelle qui ferait obstruction à l'autre branche. Ce principe essentiel commande l'ensemble du droit de la filiation (15) y compris la filiation adoptive (16).
Or, en application de l'article 6-1 nouveau du code civil, définit par la loi déférée, le législateur opère une distinction entre la filiation, résultant du titre VII du livre Ier du code civil, qui est bilinéaire et fondée sur l'altérité sexuelle, comme l'énonce l'article 310 dudit code, et celle résultant du titre VIII précité, qui pourra dans certains cas être unisexuée. Conscient de la différence physiologique existant entre les couples de sexes différents et les couples de même sexe, le législateur a admis l'impossibilité objective de l'application des dispositions de droit commun du titre VII précité aux époux ou parents de même sexe, leurs enfants étant privés de fait d'un certain nombre de droits.
En revanche, le législateur a permis l'adoption plénière desdits enfants, sans tenir compte de la même impossibilité objective d'engendrement du couple formé selon l'article 1er de la loi déférée, enfermant par là-même ces enfants dans un statut irréfragable et irrévocable, les mettant en marge du cadre fondamental d'une filiation bilinéaire et bisexuée.
En effet, les enfants adoptés par deux personnes de même sexe seront définitivement inscrits dans une filiation unisexuée. Cette filiation ne pourra, dès lors, être pensée comme la marque possible d'un engendrement pourtant indispensable à l'inscription de l'enfant au sein des générations, droit inaliénable et imprescriptible de l'homme.
5.4.2. Cette exigence, selon laquelle la filiation adoptive inscrit l'enfant dans une filiation bilinéaire et bisexuée, fonde les règles d'état civil, qui prévoient que la décision d'adoption plénière tient lieu d'acte de naissance et est transcrite sur les registres de l'état civil du lieu de naissance de l'adopté en ne comportant aucune indication sur la filiation biologique de l'enfant mais en garantissant la place, le cas échéant laissée vacante, de chacune des deux branches paternelle et maternelle. C'est en considération de cette complétude que l'adoption plénière empêche l'établissement de toute autre filiation.
Or l'adoption plénière au sein d'un couple de même sexe ne peut matériellement remplir cette condition. Elle prive l'enfant d'une de ses branches paternelle ou maternelle alors que, dans certains cas, ces dernières auraient pu être établies en vertu des dispositions du titre VII du livre Ier du code civil qui, par leurs effets combinés, assurent un équilibre entre les réalités biologiques et sociologiques de la filiation en ses deux branches paternelle et maternelle.
5.4.3. L'enfant ainsi adopté en la forme plénière par un couple de même sexe perd les garanties offertes par le droit commun à l'ensemble des enfants. Le dispositif ainsi mis en place conduit en réalité à satisfaire une revendication d'égalité entre adultes au détriment de l'égalité entre enfants. Certains se voyant imposés une « parenté sociale » exclusive, contraire par essence à la filiation bilinéaire et bisexuée.
Le législateur consacre donc la volonté d'adultes de s'affranchir de toutes références à la procréation pour avoir un droit à l'enfant et s'approprier l'enfant afin d'établir à son égard un lien de filiation qui fasse délibérément obstacle à la vraisemblance biologique.
Ainsi, en permettant l'adoption plénière par des couples de même sexe, le législateur méconnaît l'intérêt général et notamment l'intérêt de l'enfant. Cette réification de l'enfant est contraire au principe de dignité humaine et à la distinction fondamentale des choses et des êtres dans une société libre et démocratique ; ce faisant « il prive de garanties légales des exigences constitutionnelles » (17), réaffirmée dans plusieurs décisions rendues par votre Conseil (18).
5.4.4. Certes, « le principe d'égalité devant la loi ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit » (19), toutefois, en l'espèce, la différence de traitement imposée par le législateur qui prévoit l'adoption plénière par des couples de même sexe n'est justifiée par aucune différence de situation entre les enfants concernés, et n'est pas en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit.
En effet, cet objet qui est le droit consenti aux couples de même sexe de se marier et la possibilité d'établir une filiation adoptive n'imposait pas de retenir le mécanisme de l'adoption plénière et pouvait être pleinement satisfait par celui de l'adoption simple.
5.5.1. Les requérants estiment que l'article 7 de la loi déférée instaure une rupture profonde d'égalité entre enfants en attente d'adoption.
Outre l'atteinte à leur droit de s'inscrire dans une filiation bilinéaire et fondée sur l'altérité sexuelle, les enfants, en attente d'une famille adoptive, qui seraient confiés à des adoptants de même sexe seraient victimes d'une rupture d'égalité dans le choix de la réparation qui leur est offerte d'une famille adoptive susceptible de remplacer la famille d'origine dont ils sont privés.
La loi déférée, en tant qu'elle modifie le régime de l'adoption, doit avoir pour objet de protéger ces enfants, de leur offrir une réparation aussi complète que possible de ce qu'ils ont perdu et de les inscrire dans une filiation bilinéaire bisexuée.
5.5.2. Les requérants restent profondément attachés au principe selon lequel l'adoption est organisée dans l'intérêt de l'enfant et non pour constituer une réponse à l'incapacité biologique de procréation, sous peine de faire le choix de la consécration d'un droit à l'enfant plutôt que celui du droit de l'enfant.
5.5.3. En permettant que certains enfants soient adoptés par des personnes de même sexe, alors que d'autres le seront par des personnes de sexe différent, la loi crée une différence de traitement entre ces enfants et une rupture réelle d'égalité entre eux.
En effet, l'enfant adopté par deux personnes de même sexe ne pourra associer ses parents adoptifs aux parents biologiques qu'il a perdus et sera privé de la possibilité de se reconstruire sur le fondement d'une filiation cohérente, comme le relève d'ailleurs le Conseil supérieur de l'adoption qui s'interroge « sur les conséquences et le devenir de ces enfants et notamment sur leur construction identitaire, en l'absence de référent parental de sexe opposé ».
Cet enfant ainsi adopté sera privé de l'état civil d'une personne engendrée et sera pourvu d'un état civil fictif d'être humain non engendré ; sa filiation biologique étant parallèlement effacée, il ne pourra définitivement plus s'inscrire juridiquement dans une suite de générations ayant pu l'engendrer.
Or, aucun élément de fait n'imposait cette solution au législateur. La loi organise donc cette inégalité de traitement sans qu'aucun motif d'intérêt général ne la justifie puisqu'un droit à l'adoption ou droit à l'enfant serait contraire à la Constitution, comme portant atteinte à la dignité de la personne.
5.5.4. De plus, alors que, dans le cas de l'adoption d'un enfant abandonné, la substitution de la filiation des parents adoptifs à la filiation d'origine est justifiée par le motif d'intérêt général de donner un père et une mère adoptifs à un enfant abandonné, pour reconstituer le cadre d'origine, aucun motif reconnu par les conventions internationales relatives aux droits de l'enfant ou à l'adoption ne vient justifier le droit à l'adoption par deux personnes de même sexe et la privation de l'enfant à adopter d'un père ou d'une mère adoptifs ensemble.
5.6. Le système ainsi défini par l'article 7 de la loi déférée est donc, selon les requérants, inintelligible et porte atteinte au principe d'égalité.
Dans ces conditions, plusieurs situations de fait sont créées :
― l'enfant a déjà un père et une mère : il ne pourra donc pas faire l'objet d'une adoption plénière, à moins du décès de l'un des parents, ni d'une adoption simple, qui nécessite l'accord des parents ;
― l'enfant a un père ou une mère seulement : il pourrait alors faire l'objet d'une adoption plénière ou simple par le conjoint ;
― l'enfant orphelin a fait l'objet d'une adoption plénière par un seul conjoint : il serait adoptable par adoption plénière ou simple ;
― l'enfant orphelin a fait l'objet d'une adoption simple par un seul conjoint (cas des enfants haïtiens) : il ne pourra faire l'objet que d'une adoption simple.
Les requérants demandent en conséquence à votre Conseil de censurer l'article 7.
5.7. Enfin les requérants estiment que l'article 8 de la loi déférée porte atteinte au principe d'égalité en maintenant l'interdiction à l'article 360 du code civil de l'adoption simple, sauf motifs graves, pour les adoptants d'un enfant ayant déjà fait l'objet d'une adoption plénière mais supprime cette obligation pour le conjoint de l'adoptant. Cette distorsion d'égalité est de nature à justifier la censure de l'article 8.

(11) Cass. civ 1re, 7 juin 2012, pourvoir n° 11-30261. (12) Décision n° 93-325 DC. (13) Décision n° 97-389 DC. (14) Commentaire de la décision n° 2011-173 QPC du 30 septembre 2011. (15) En vertu de l'article 320 du code civil, la filiation légalement établie fait obstacle à l'établissement d'une autre filiation qui la contredirait, tant qu'elle n'a pas été contestée en justice. (16) Cass, civ., Ire, 7 juin 2012, n° 11-30261. (17) N° 2011-173 QPC. (18) Décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 relative à la loi « Bioéthique », le Conseil constitutionnel a élevé au rang de principe à valeur constitutionnelle « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation. » (19) Décision n° 2012-656 DC.

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