Avis sur le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

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(Assemblée plénière - 26 mai 2016 - Adoption : 24 voix " pour ", une voix " contre ", une abstention)

1. Le 30 mars 2016, un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a été adopté en conseil des ministres. Aux termes de l'Exposé des motifs, ce texte " vise à permettre de porter la législation française en la matière aux meilleurs standards européens et internationaux " (1). D'emblée, la CNCDH ne peut que se réjouir d'une telle initiative qui va indéniablement dans le sens du renforcement de l'Etat de droit. En effet, la commission considère que la corruption est une menace pour la prééminence du droit, porte atteinte aux principes d'égalité et de sécurité juridique, introduit une part d'arbitraire dans le processus décisionnel et a un effet dévastateur sur les droits de l'homme (2). Corrélativement, " l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements ", comme l'énonce le Préambule de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dès sa première phrase.
2. A cet égard, la CNCDH, sur la base de nombreuses études, part du constat selon lequel les atteintes à la probité publique et la grande délinquance économique sont aujourd'hui très insuffisamment poursuivies et sanctionnées en France (3). Comme l'ont montré de multiples travaux scientifiques, la criminalité en " col blanc " est soumise, de facto, à une répression étatique moins sévère que la criminalité de droit commun (4). Compte tenu des moyens d'organisation, de dissuasion et de défense très importants dont, par définition, peuvent bénéficier les décideurs publics et économiques, la CNCDH estime que cette forme de délinquance doit être soumise à des dispositifs de prévention et de répression renforcés, à la fois effectifs et efficaces (5). Un manque d'ambition en la matière contribue à pérenniser une vaste " zone grise " où prospèrent des comportements jouant aux marges du civisme et de la légalité (6), ce qui, comme l'écrit Pierre Lascoumes, " entretient la défiance à l'égard des institutions et des activités politiques : on est ici au cœur du désenchantement citoyen " (7).
3. Toutefois, si la lutte contre les atteintes à la probité publique et la grande délinquance économique nécessite des outils juridiques et des moyens adaptés, il est nécessaire de garder une approche équilibrée et graduée. Comme l'affirme la Cour européenne des droits de l'homme, si " la défense de l'ordre et de la prévention des infractions pénales " telles que " le blanchiment de capitaux et les infractions pénales associées " sont des buts légitimes dans une société démocratique au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, les moyens mis au service de ces buts ne doivent pas porter une atteinte disproportionnée aux droits et libertés fondamentaux (8). C'est dans cet esprit que la CNCDH, conformément à son mandat, formulera un certain nombre de recommandations destinées à renforcer les garanties apportées par le projet de loi aux droits et libertés. Avant d'aborder les questions de fond soulevées par le projet de loi, la CNCDH formulera plusieurs observations sur l'élaboration de ce texte et la méthode retenue.
4. Première observation, le Gouvernement a, le 30 mars 2016, engagé la procédure accélérée. A cet égard, la CNCDH ne peut que réitérer sa ferme opposition à la mise en œuvre de cette procédure dans des matières aussi sensibles pour les droits et libertés que celles abordées dans le projet. Certes la commission n'ignore pas que la réforme constitutionnelle de 2008 a entraîné une réduction du temps parlementaire consacré à l'examen des projets de loi ce qui, en pratique, conduit le Gouvernement à mettre en œuvre plus fréquemment la procédure accélérée. Cependant, celle-ci ne permet pas un fonctionnement normal du Parlement, dès lors qu'elle restreint considérablement le temps de réflexion et de maturation nécessaire au débat démocratique, et nuit, par ricochet, à la qualité de la loi (9). Pour la CNCDH, cette procédure présente assurément un intérêt dans des circonstances exceptionnelles justifiant l'adoption d'une loi en urgence. Elle déplore néanmoins que de nombreux textes dont le caractère urgent n'est pas avéré et portant sur des sujets relatifs aux droits et libertés fondamentaux soient adoptés selon cette procédure (10).
5. Deuxième observation, le présent projet de loi intervient après la loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption, la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique et la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière. Cette succession de réformes dans les domaines de la délinquance économique et de la probité publique révèle malheureusement l'extrême segmentation des sujets traités et, trop souvent, une absence de réflexion d'ensemble (11) face à un problème systémique (12). Dans son avis du 27 juin 2013 sur la probité de la vie publique, la commission déplorait déjà ce manque de méthode en insistant sur ses conséquences, à savoir : " un empilement peu lisible de dispositifs juridiques de sources diverses, voire à quelques incohérences. Elle conduit à la multiplication d'instances aux compétences concurrentes, a priori sans moyens supplémentaires, et parfois à l'adoption de mesures symboliques sans portée normative " (13).
6. Troisième observation, cette élaboration à un rythme effréné de projets de loi ne permet pas une évaluation complète et rigoureuse du droit en vigueur, afin que soit établi un bilan de la pertinence et de l'efficacité des mesures existantes (14). Depuis la révision constitutionnelle de 2008, ces textes doivent en effet être accompagnés d'une étude dite d'impact " définiss[ant] les objectifs poursuivis par le projet de loi, recens[ant] les options possibles en dehors de l'intervention de règles de droit nouvelles et expos[ant] les motifs du recours à une nouvelle législation " (15). La CNCDH insiste sur l'importance qu'elle attache à cette évaluation en relevant, à l'instar du Conseil d'Etat (16), la pauvreté de l'Etude d'impact accompagnant le projet de loi, bien souvent trop succincte, voire laconique, sur les raisons motivant les modifications envisagées du droit existant. Par exemple, il aurait été utile de disposer d'éléments objectifs permettant d'évaluer le coût pour les entreprises de la mise en œuvre de l'article 8 du projet de loi (17) qui, en s'inspirant notamment du droit britannique (18), prévoit de mettre à la charge de certaines sociétés ou groupe de sociétés (19) et de leurs représentants, une obligation de prévention contre les risques de corruption.
7. Quatrième observation, alors qu'une évaluation complète et rigoureuse du droit existant contribuerait à améliorer la qualité de la loi, la succession des textes, sans un tel travail préalable, rend le droit trop souvent imprécis, voire indéchiffrable et contradictoire (20). La simple lecture du projet de loi montre que le texte est complexe, extrêmement touffu et difficile d'accès. Elle révèle en outre une manière de légiférer incessamment conduisant à retoucher des pans entiers du droit :

- tantôt de manière substantielle ;
- tantôt a minima, avec néanmoins une portée beaucoup plus large que ce que laisse percevoir à première vue le peu d'importance de la modification textuelle.

Surtout, la CNCDH relève que la technique du renvoi législatif est employée de manière récurrente, rendant malaisée la compréhension du projet de loi, dès lors que le lecteur doit se référer simultanément à plusieurs textes pour tenter de saisir le sens des nouvelles dispositions. Cela est flagrant à l'article 7 relatif aux lanceurs d'alertes, qui devront maîtriser de nombreuses dispositions du droit dérivé de l'UE afin de savoir s'ils peuvent ou non signaler un manquement professionnel aux autorités de contrôle. Dans ces conditions, l'accessibilité et la prévisibilité de la loi, c'est-à-dire sa qualité, sont mises à mal. Par ricochet, l'effectivité des nouvelles dispositions n'est pas assurée.
8. Cinquième et dernière observation, en raison de cette procédure accélérée, la CNCDH n'a pu remplir de manière efficace sa mission consultative de gardienne des droits et libertés fondamentaux, qui implique de pouvoir éclairer le Gouvernement et les deux assemblées parlementaires en temps utile. En raison des délais extrêmement brefs et de l'importance quantitative du projet de loi, la commission doit se contenter de formuler des commentaires et recommandations sur quelques articles seulement de ce texte.
Elle insistera tout particulièrement sur la nécessité :

- de mettre en place une agence indépendante et efficace pour prévenir et aider à la détection de la corruption (I.) ;
- de renforcer la protection des lanceurs d'alerte (II.) ;
- d'encadrer l'activité des représentants d'intérêts cherchant à influer sur la prise de décision publique (III.) ;
- d'ajouter la CNCDH à la liste des autorités administratives indépendantes figurant à l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (IV.).

I. - Mettre en place une agence indépendante et efficace pour prévenir et lutter contre la corruption

9. L'article 1er du projet de loi prévoit qu'un " service à compétence nationale placé auprès du ministre de la justice et du ministre chargé du budget est chargé de prévenir les faits de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme, et d'aider à leur détection par les autorités compétentes et les personnes concernées ". La création de ce service intervient après que l'OCDE a mis en exergue un certain nombre de défaillances dans la mise en œuvre de l'arsenal législatif français de lutte contre la corruption ainsi que le faible nombre de poursuites pénales engagées de ce chef (21). Le contexte est également celui des récentes condamnations aux Etats-Unis de plusieurs grandes entreprises françaises à de très lourdes peines pécuniaires dans le cadre de " deals de justice " (guilty plea ou deferred prosecution agreement), très largement relayés dans les médias (22). Partant, le Gouvernement a jugé nécessaire de renforcer, par la mise en place du service mentionné à l'article 1er, l'efficacité des dispositifs de prévention et de répression de la corruption afin, comme le précise l'Exposé des motifs, " d'étayer la confiance des citoyens et de la société civile en l'action publique " (23). Pour sa part, la CNCDH, consciente des effets dévastateurs de la défiance (24), est convaincue que la mise en place d'une telle instance se justifie pleinement. En effet, l'objectif est de restaurer la présence des pouvoirs publics dans les domaines de la prévention et de l'aide à la détection de la corruption, suivant une logique de dépénalisation, l'autorité judiciaire ne devant intervenir que subsidiairement, en cas d'échec de la réponse apportée par l'administration (25). La CNCDH ne peut donc que saluer cette gradation de la sanction étatique, la mise en œuvre de procédures administratives précédant l'éventuel déclenchement de poursuites pénales, ultima ratio (26). La CNCDH estime néanmoins que le projet de loi peut encore être amélioré dans le sens d'une meilleure garantie des droits et libertés fondamentaux.

A. - Instituer une Autorité administrative indépendante (AAI)
1. Mieux garantir l'indépendance organique et fonctionnelle de l'AAI

10. Aux termes de l'article 1er du projet de loi, le nouveau service est " placé auprès du ministre de la justice et du ministre chargé du budget ". La dénomination retenue n'est pas anodine - il s'agit d'un " service ", non d'une " autorité " -, l'Exposé des motifs précisant d'ailleurs clairement que ledit service est " sous l'autorité conjointe " des deux ministres (27). Certes, l'article 2 du projet de loi confie la direction à un magistrat hors hiérarchie de l'ordre judiciaire qui " ne reçoit et ne sollicite d'instruction d'aucune autorité ", mais cette garantie d'indépendance ne concerne ni l'intégralité des missions du service (elle est cantonnée aux missions pénales et au contrôle de la qualité et de l'efficacité des procédures internes) ni ses autres membres, dès lors qu'elle n'est expressément prévue que pour le directeur. La CNCDH regrette la tendance contemporaine à favoriser systématiquement les structures rattachées au pouvoir exécutif sans se soucier des exigences - et de l'intérêt pour l'Etat de droit - du principe fondamental de séparation des pouvoirs (article 16 de la Déclaration de 1789).
11. A cet égard, il convient, d'une part, de rappeler que l'article 6-2 de la Convention des Nations unies contre la corruption stipule que les Etats parties doivent accorder à l'organe en charge de la prévention de la corruption " l'indépendance nécessaire, conformément aux principes fondamentaux de son système juridique ", pour lui " permettre d'exercer efficacement ses fonctions à l'abri de toute influence indue ". Pour la CNCDH, la création d'un service administratif, fût-il sous l'autorité conjointe de deux ministres, ne répond indéniablement pas à ces exigences.
12. D'autre part, dans le cadre de leur mission d'évaluation, les experts du Groupe d'Etats contre la corruption (GRECO) (28) préconisent l'indépendance des structures de contrôle des responsables publics. A ce propos, le service créé à l'article 1er du projet de loi dispose de prérogatives de contrôle à l'égard des entités du secteur public (article 3, 3° du projet de loi). Or, comme le précise très justement M. Jean-Louis Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, " Si rien ne s'oppose à ce qu'une agence, service à compétence nationale (SCN) placé sous la tutelle conjointe du ministère de la justice et de l'économie, soit chargée de superviser la mise en œuvre, dans des entreprises privées, de dispositifs de prévention de la corruption, il semble toutefois plus délicat de lui confier des missions d'audit et d'accompagnement des personnes publiques, compte tenu de son positionnement institutionnel. En effet, en tant que SCN, l'agence sera un simple service administratif commun au ministère de la justice et au ministère de l'économie, placé sous l'autorité de ces deux ministres. On peut dès lors s'interroger sur sa capacité à réaliser des audits et des missions de contrôle non seulement à l'intérieur de ces deux ministères mais, plus généralement, au sein des autres administrations centrales : un service administratif d'un ministère, qui n'est au demeurant pas un service d'inspection, n'a pas vocation à auditer les services d'un autre ministère. Pour cette raison, l'organe chargé de prévenir la corruption dans le secteur public doit bénéficier d'une indépendance totale à l'égard du pouvoir exécutif, de manière à ne jamais se trouver sous l'autorité des instances qu'il contrôle. " (29) Dans ces conditions, il y a lieu de craindre que le service créé à l'article 1er du projet de loi ne réponde pas plus aux exigences du GRECO, dont les experts ont notamment estimé, dans un rapport d'évaluation relatif à la Finlande, que la condition d'indépendance n'est pas remplie dans l'hypothèse d'un organe de contrôle placé sous la tutelle du ministère de la justice (30).
13. Au regard de ce qui précède, tout en étant parfaitement consciente de la tendance actuelle favorable à davantage d'économie et de rationalisation des autorités administratives indépendantes (AAI) (31), la CNCDH est néanmoins convaincue qu'une telle institution se justifie pleinement en l'espèce, en raison des garanties d'indépendance qui lui sont inhérentes. En effet, une AAI n'est rattachée ni au pouvoir législatif ni au pouvoir judiciaire ni surtout subordonnée au pouvoir exécutif, lequel ne dispose à son égard ni du pouvoir hiérarchique (il ne peut lui donner ni ordre ni instruction) ni du pouvoir de tutelle (32).

2. Prévoir une composition pluraliste de l'AAI

14. Si la composition de la commission des sanctions est fixée à l'article 1er (un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat, un conseiller à la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation et un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes), celle des sous-directions et bureaux chargés des autres missions n'est pas définie dans le projet, dès lors que cela relève du pouvoir réglementaire (33). Pour autant, des garanties particulières d'indépendance et des obligations déontologiques devraient être prévues par la loi pour les agents exerçant leurs fonctions au sein du service, afin notamment de prévenir la survenance de conflits d'intérêts. Il doit, à plus forte raison, en être de même s'agissant des experts et autres personnes ou autorités qualifiées auxquels le service peut avoir recours, étant précisé que l'article 4 II. du projet, en se contentant de les astreindre au secret professionnel, ne prévoit aucune mesure spécifique destinée à prévenir la survenance de conflits d'intérêts lors de leur recrutement ou lors du déroulement de leur mission. Là encore, l'apparence d'indépendance du service n'est pas garantie en l'état actuel du texte. Afin de remédier à ces insuffisances, la CNCDH estime que la composition de l'AAI évoquée précédemment doit comprendre :

- un président, dont l'emploi doit relever de l'article 13 alinéa 5 de la Constitution de 1958 (34) ;
- des magistrats des trois hautes juridictions ayant des compétences juridiques et financières en rapport avec l'objet de l'AAI ;
- des personnes qualifiées possédant également de telles compétences ;
- un député et un sénateur ayant une expertise particulière en matière de prévention et de lutte contre la corruption ;
- des représentants de la société civile (associations, syndicats et ONG) engagés dans la lutte contre la corruption ;
- le président de la CNCDH, garante de l'Etat de droit de par les missions qui lui sont conférées par la loi n° 2007-292 du 5 mars 2007 ou un membre de cette institution disposant de compétences spécifiques en matière de prévention et de lutte contre la corruption.

3. Donner à l'AAI les moyens et les compétences lui permettant de mener sa mission régulatrice

15. La CNCDH s'étonne du panel des compétences conférées au nouveau service administratif créé par le projet de loi : aux fonctions de conseil et de contrôle (articles 1er, 3 et 8 du projet) s'ajoute un pouvoir de sanction exercé par une commission spécifique (articles 2 et 8 du projet). Ce cumul de fonctions met à mal l'apparence d'indépendance et d'impartialité du service et ce, même si la stricte séparation des personnes exerçant chacune de ces missions devrait être garantie (35). De plus, les bénéficiaires de la mission de conseil et d'appui de ce nouveau service ne pourront y avoir recours sereinement et en toute confiance si cela présente le risque indirect du déclenchement d'une procédure de sanction.
Pour la CNCDH, une AAI doit être substituée au service administratif en ce qu'elle permet de mieux organiser la multiplicité des compétences. Cette AAI doit se voir confier :

- une mission de prévention, d'appui et de veille, dans le cadre de laquelle elle adopterait des avis et recommandations ;
- un pouvoir de sanction, exclusif de toute privation de liberté (36), comprenant toute la gamme des sanctions administratives (sanction pécuniaire, suspension du pouvoir d'influence, etc.), étant précisé que l'organisation de ce pouvoir doit respecter les principes constitutionnels et européens exigeant la stricte séparation des organes de poursuite, d'instruction et de jugement. Ce pouvoir doit en outre être exercé par un collège distinct de l'organe en charge des missions consultatives. Surtout, les décisions de ce collège doivent pouvoir faire l'objet d'un recours en plein contentieux devant le Conseil d'Etat ;
- une mission de suivi dans l'exécution des peines prononcées par les juridictions judiciaires, notamment s'agissant de la nouvelle peine consistant en l'obligation pour la personne morale condamnée de se soumettre à un programme de mise en conformité destiné à s'assurer de l'existence et de la mise en œuvre en son sein de mesures et procédures tendant à prévenir et détecter des faits de corruption (article 9 du projet de loi)
- un rapport annuel public consacré à l'évaluation de la politique publique de prévention et de lutte contre la corruption qu'elle a en charge de réguler.

16. Enfin, un fonctionnement véritablement indépendant suppose un budget propre, comme en sont dotées les AAI. Des moyens suffisants doivent donc être alloués à la nouvelle agence de prévention et de lutte contre la corruption.

B. - Renforcer l'efficacité des dispositifs de prévention et de lutte contre la corruption

17. En premier lieu, la CNCDH regrette le silence du projet de loi sur la participation de la société civile aux dispositifs de prévention et de lutte contre la corruption, alors pourtant que bien des ONG et association ont développé une expertise en la matière. Prenant acte de ce que le projet de loi ne prévoit aucune faculté de saisine du nouveau service au profit d'associations ou d'ONG habilitées, la CNCDH recommande que la nouvelle AAI qu'elle appelle de ses vœux puisse être saisie directement par de tels représentants de la société civile.
18. En deuxième lieu, l'article 8, II. du projet de loi met à la charge de certaines sociétés ou groupe de sociétés (effectif d'au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros) et de leurs représentants, l'obligation de mettre en œuvre des mesures et procédures de prévention et de détection de la corruption (37). La CNCDH s'étonne que la liste de ces mesures et procédures soit limitative, alors que les modes opératoires relatifs à la corruption sont en constante évolution (38). Elle est néanmoins consciente des charges et coûts que pourrait entraîner au sein des entreprises une extension trop large de cette énumération. Pour cette raison, la CNCDH estime que le respect des obligations découlant de l'article 8, II. doit être apprécié avec pertinence.
De plus, le nouveau texte ne prévoit pas que les personnes morales et privées assujetties aux obligations qu'il énumère, doivent s'assurer elles-mêmes de l'efficacité et de l'effectivité des procédures et mesures mises en place. A défaut de dispositifs internes d'évaluation, on peut raisonnablement craindre qu'un respect a minima des obligations de l'article 8, II. ne rende l'objectif poursuivi par les nouvelles dispositions totalement illusoire.
Dans un souci de transparence, il est au surplus souhaitable que les constats réalisés par l'autorité compétente dans le cadre de sa mission de contrôle soient rendus publics.
19. En troisième lieu, il convient de relever les différences de régime juridique entre le secteur privé et le secteur public. Si le service dispose de prérogatives de contrôle à l'endroit des entités publiques (39) et privées (40), l'obligation de prendre des mesures de prévention et de détection de la corruption ainsi que le pouvoir corrélatif de sanction, ne sont prévus que pour les sociétés privées et leurs représentants visés à l'article 8, I. du projet de loi (effectif d'au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros) (41). En revanche, rien de tel n'est prévu pour les entités publiques ayant une égale importance (notamment certains établissements publics ou certaines sociétés d'économie mixte). Pour la CNCDH, aucune raison objective ne justifie cette différence de régime, sauf peut-être le fait que, s'agissant des entités du secteur public, elles se verraient soumises aux pouvoirs de contrôle et de sanction d'un service directement dépendant de l'exécutif, ce qui pose problème au regard de l'exigence d'indépendance (voir supra). En conséquence, la CNCDH voit dans les nouvelles dispositions un risque d'atteinte au principe d'égalité. L'institution d'une AAI, avec sa garantie d'indépendance, présenterait l'avantage d'étendre au secteur public l'obligation de prendre des mesures de prévention et de détection de la corruption, permettant ainsi de remédier à cette atteinte potentielle au principe d'égalité.
20. En quatrième et dernier lieu, le projet de loi, dans sa version initiale, introduisait un dispositif original de transaction pénale, dénommée " convention de compensation d'intérêt public ", inspirée du " deferred prosecution agreement " (accord de poursuite différée) américain, applicable uniquement aux personnes morales pour les infractions de corruption. Ce dispositif a été supprimé du projet, tel qu'adopté en conseil des ministres, en raison de l'avis négatif du Conseil d'Etat (42).
Par cette procédure négociée, le ministère public aurait pu abandonner les poursuites en contrepartie d'une coopération des personnes morales qui auraient reconnu les faits et accepté de se soumettre à des mesures de mise en conformité sous surveillance, ainsi qu'au paiement d'une importante somme d'argent pouvant atteindre 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel des trois dernières années de la personne morale concernée. Cette convention aurait dû être soumise à la validation d'un magistrat du siège et publiée sur le site internet du service chargé de la prévention. L'ordonnance de validation n'avait toutefois pas les effets d'un jugement de condamnation et n'était pas inscrite au casier judiciaire de la personne morale, ce qui présentait l'avantage économique d'éviter que des entreprises françaises ne soient automatiquement privées d'accès aux marchés internationaux dans certains Etats. Cette proposition de transaction s'inscrit dans un mouvement historique plus large de développement de nouveaux modèles de justice pénale " négociée ", " consensuelle " ou " restaurative " en complément des modèles traditionnels de justice pénale " imposée ". Ces procédures pénales accélérées ont été introduites en France principalement dans un souci de rationalisation et d'économie afin de traiter la délinquance de masse ou certains contentieux techniques, mais sont appliquées à des domaines de plus en plus étendus en raison du gain de temps qu'elles permettent. Le Conseil constitutionnel a été amené à valider et encadrer le régime juridique de la transaction pénale (43). Pour ses partisans, la justice pénale négociée permet d'élargir la palette des réponses pénales et de prévoir un mécanisme incitatif de coopération des personnes mises en cause, qui présente le double avantage de faciliter la recherche de preuves et " l'appropriation " de la peine par le prévenu dans une optique de resocialisation. Dans le champ de la délinquance économique et financière, elle aurait montré son efficacité et son caractère dissuasif dans de nombreux systèmes juridiques (44). Toutefois, à l'instar du Conseil d'Etat (45), la CNCDH s'inquiète qu'en l'absence de garanties procédurales de droit commun (en particulier les principes de contradiction et de publicité des débats), l'intervention de la justice dans le champ des atteintes graves à la probité publique perde de " sa valeur d'exemplarité " et que " la recherche de la vérité s'en trouve affectée ". En outre, ce dispositif propre à la lutte contre la corruption pourrait apparaître, aux yeux des justiciables, comme une procédure avantageuse réservée à la délinquance " en cols blancs ". Enfin, compte tenu du rôle limité du juge judiciaire, et en l'absence d'indépendance aboutie du ministère public (46) - dont de surcroît l'action repose non pas sur la légalité, mais sur l'opportunité des poursuites - le dispositif proposé ne présentait pas toutes les garanties d'une procédure permettant d'aboutir à une solution conforme à l'intérêt public, et pas seulement à celui des parties (47).

II. - Renforcer la protection des lanceurs d'alerte

21. L'article 7 du projet de loi crée un régime spécifique de protection des lanceurs d'alerte destiné à être appliqué aux personnes signalant ou faisant l'objet d'un signalement à l'Autorité des marchés financiers ou à l‘Autorité de contrôle prudentiel et de résolution à raison de manquements à des obligations issues du droit dérivé de l'UE. Ces nouvelles dispositions s'inscrivent dans une évolution du droit qui scelle l'existence juridique des lanceurs d'alerte dans l'organisation et le fonctionnement des services publics, de la vie publique et même des entreprises (48). Cette évolution consacre surtout l'importance du rôle de la société civile dans la prévention des conflits d'intérêts, la lutte contre la corruption et, plus généralement, contre toutes les atteintes à l'éthique et à la probité (49).
22. La CNCDH estime, à l'instar du comité des ministres du Conseil de l'Europe, que " la liberté d'expression et le droit de rechercher et de recevoir des informations sont indispensables au fonctionnement d'une véritable démocratie " ; qu'en conséquence une protection effective des lanceurs d'alerte ne peut que " contribuer à renforcer la transparence et la responsabilité démocratique " (50). A cet égard, la commission regrette que les nouvelles dispositions n'apportent pas de garanties suffisantes. Elle formulera deux critiques avant d'énoncer des recommandations.
23. En premier lieu, l'article 7 du projet de loi prévoit d'intégrer dans le code monétaire et financier un article L. 634-1 énumérant limitativement les manquements pouvant être signalés à l'AMF et à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Ces manquements sont relatifs à des obligations définies dans le droit dérivé de l'UE, auxquelles les nouvelles dispositions renvoient sans davantage d'explications (51). Ces renvois législatifs pléthoriques rendent la lecture du nouvel article L. 634-1 extrêmement difficile, tant pour les juristes que pour les non-juristes, qui doivent se référer simultanément à plusieurs textes. L'accessibilité et la prévisibilité de la loi, c'est-à-dire sa qualité, sont mises à mal. Pour cette raison, il est surtout à craindre que les principaux intéressés ne renoncent à procéder à un signalement. L'effectivité du nouveau dispositif n'est donc pas garantie.
24. En second lieu, les nouvelles dispositions créent un nouveau mécanisme de signalement qui s'ajoute à une série de dispositifs déjà existants dans les secteurs public et privé (52). La commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l'âge du numérique a relevé que l'éparpillement de la matière brouille la visibilité et la lisibilité de la règle, les différences entre les dispositions sectorielles étant source d'une grande insécurité juridique (53). Pour sa part, le Conseil d'Etat a récemment constaté la faible utilisation de ces divers mécanismes, faute pour eux de former un ensemble cohérent, d'être suffisamment précis quant aux procédures à mettre en œuvre et de garantir aux lanceurs d'alerte une protection efficace (54). En bref, le morcellement des régimes juridiques génère leur ineffectivité, partant leur inefficience. Une fois de plus, la CNCDH déplore l'absence de régime véritablement protecteur du lanceur d'alerte en droit français (55).
25. Au regard de ce qui précède, il est absolument nécessaire de mettre en œuvre une " approche globale et cohérente de la protection des lanceurs d'alerte " comme l'a recommandé en 2014 le Comité des ministres du Conseil de l'Europe :
" Une approche globale permet de couvrir un éventail aussi large que possible de personnes et de situations (…) Une approche cohérente garantit que les lanceurs d'alerte potentiels ne sont pas découragés ou sanctionnés par des dispositions juridiques contradictoires ou restrictives et qu'il sera effectivement donné suite à leur signalement ou révélation d'informations. Là encore (…) l'expression “globale et cohérente” n'implique pas nécessairement un acte législatif unique. Les Etats membres peuvent préférer maintenir ou compléter un système intégrant différentes dispositions et mesures, même si, dans ce cas, il sera plus important encore de veiller à ce que ce système, dans son ensemble, soit complet et cohérent. " (56).
26. Dans ces conditions, la CNCDH recommande d'entamer une réflexion qui devra notamment porter sur :

- l'adoption d'un régime juridique unique pour les lanceurs d'alerte (57) prévoyant un dispositif rigoureux et équitable de filtre entre les lanceurs d'alerte sérieux et légitimes et ceux qui ne le sont pas ;
- le droit d'asile des lanceurs d'alerte ;
- la détermination du champ d'application ratione materiae du droit d'alerte qui pourrait soit demeurer cantonné aux faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, soit être étendu aux faits manifestement contraires à l'intérêt général ou qui font peser sur sa préservation une menace grave et réelle justifiant qu'ils soient portés à la connaissance du public (58) ;
- la détermination du champ d'application ratione personae du droit d'alerte dont l'exercice ne devrait pas être cantonné au " contexte d'une relation de travail " (59). En effet, dès lors que des personnes peuvent être destinataires d'informations sensibles par d'autres voies que professionnelles, il conviendrait de les faire bénéficier d'une protection (60) ;
- le principe d'une gradation des canaux saisis par le lanceur d'alerte, conformément aux exigences posées par la Cour européenne sur le fondement de l'article 10 de la CESDH (61). A cet égard, le Conseil d'Etat propose la gradation suivante avant toute divulgation au grand public : canal interne hiérarchique, canal interne spécifique (déontologue, dispositif d'alerte professionnelle, inspection générale), canaux externes (autorité administrative compétente, ordre professionnel ou juge) (62). Pour la CNCDH, si une telle gradation peut s'avérer légitime et opérationnelle (notamment au sein d'une administration), il faudrait néanmoins éviter que l'exigence stricte d'une succession trop importante de canaux ne rende, de par sa lourdeur, la mise en œuvre du droit d'alerte ineffective (63). L'appréciation de cette gradation nécessite donc de la souplesse et doit, pour cette raison, être effectuée au cas par cas ;
- l'obligation de désigner des personnes, présentant toutes les garanties déontologiques d'objectivité et d'indépendance, chargées de recueillir et de traiter l'alerte interne. Il pourrait notamment s'agir - en fonction des bonnes pratiques et de la taille de l'administration ou de l'entreprise -, soit d'un déontologue, soit d'une direction de la conformité, soit d'un service d'inspection, soit d'un responsable des ressources humaines, soit d'un représentant du personnel (64). Pour la CNCDH, ce référent doit être facilement identifiable et accessible ;
- l'instauration d'un canal externe spécifique destiné aux alertes dont le traitement, par les canaux internes, est voué à l'échec (par exemple une alerte mettant en cause la stratégie de l'entreprise risque d'être étouffée par le déontologue ou par la hiérarchie) (65). Dans un tel cas de figure, la CNCDH estime que le traitement de l'alerte devrait être réalisé par une autorité administrative indépendante, telle que le Défenseur des droits, dont les attributions devraient être complétées par le vecteur d'une loi organique. A cette fin, elle doit disposer de pouvoirs d'investigation efficaces (66) ;
- la sécurisation des procédures d'alerte (internes et devant le Défenseur des droits), notamment par la garantie de l'accessibilité des dispositifs d'alerte, par la garantie de la confidentialité dans le traitement des signalements (67) ou encore par l'instauration d'une enquête indépendante ;
- l'opérationnalité de toutes les procédures de signalement, qui doivent donner lieu au moins à un accusé de réception, ainsi qu'à la justification de l'issue du traitement de l'alerte ;
- l'instauration d'un dispositif spécifique sécurisé permettant aux lanceurs d'alerte faisant l'objet de menaces ou de représailles de saisir une AAI chargée de les protéger (68), une telle mission devant relever, comme précédemment, des attributions du Défenseur des droits, complétées par une loi organique. A cet égard, le degré de protection du lanceur d'alerte ne doit aucunement dépendre du respect par ce dernier de la gradation des canaux d'alerte (internes puis externes) (69) ;
- la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et les dispositions pénales protégeant les secrets (secret médical, secret professionnel, secret défense, etc.) (70) ;
- la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et les obligations déontologiques des fonctionnaires (devoir de réserve, etc.) procédant à un signalement (71) ainsi que, dans le secteur privé, la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et le secret des affaires ;
- la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et le rôle de l'avocat, dont la mission de défense, de conseil et de protection de son client le place en première ligne pour défendre le lanceur d'alerte ainsi que la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et le secret professionnel de l'avocat ;
- les modalités d'une protection efficace des lanceurs d'alerte de bonne foi contre les représailles, notamment la nullité de toutes les mesures de rétorsion (sanction disciplinaire, licenciement, etc.) (72) ;
- la protection des lanceurs d'alerte de bonne foi contre les procédures abusives (notamment les actions en diffamation), dont ils pourraient faire l'objet (73) ;
- l'indemnisation des préjudices subis par le lanceur d'alerte, au besoin par le biais d'un fonds d'indemnisation spécifique (74).

27. Enfin, le Conseil d'Etat relève dans sa récente étude que l'obligation de signalement prévue par l'article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale (75) demeure peu pratiquée dans le secteur public (76). La CNCDH, qui ne peut que déplorer ce constat, recommande, à l'instar de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (77), la mise en œuvre d'une politique interministérielle ambitieuse destinée à faciliter la réalisation des signalements sur le fondement de l'article 40 du code de procédure pénale.

III. - Encadrer l'activité des représentants d'interêts cherchant à influer sur la prise de décision publique

28. S'appuyant sur les propositions d'un rapport remis en janvier 2015 au Président de la République par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) (78), le projet de loi prévoit, comme le précise l'Exposé des motifs, de " créer un répertoire numérique des représentants d'intérêts auprès du Gouvernement, ainsi qu'il en existe dans un certain nombre de pays, auprès des institutions européennes et, en France, auprès de l'Assemblée nationale et du Sénat ".
29. Partant, l'article 13 du titre II relatif à la transparence des rapports entre les représentants d'intérêts et les pouvoirs publics définit la représentation d'intérêts, les catégories de lobbyistes tenus de s'enregistrer, le périmètre des acteurs publics auprès desquels l'exercice de cette activité emporte l'inscription obligatoire sur un registre ainsi que les engagements déontologiques qui en découlent pour les représentants d'intérêts. Un mécanisme de contrôle et de sanction est créé et confié à la HATVP.
30. La CNCDH estime que ces dispositions sont de nature à renforcer la probité de la vie publique et économique et la transparence du processus d'élaboration de la décision publique, conditions de la confiance des citoyens dans les institutions démocratiques et l'Etat de droit. Les observations formulées ci-après visent à clarifier et à compléter certaines de ces dispositions.

A. - Etendre le champ d'application de l'article 13

31. L'OCDE insiste sur la nécessité, pour la législation, de " défini[r] correctement les acteurs et les activités concernés " (79) lorsqu'est mise en place une régulation du lobbying. Au sens de l'article 13, I. les représentants d'intérêts sont " les personnes physiques et les personnes morales de droit privé, qui exercent régulièrement une activité ayant pour finalité d'influer sur la décision publique, notamment en matière législative ou réglementaire, en entrant en communication " (alinéa 1er) avec les acteurs publics mentionnés aux 1° à 4° du I., à savoir un membre du Gouvernement, un des collaborateurs du Président de la République ou un des membres de cabinet d'un membre du Gouvernement, les personnes exerçant certaines fonctions au sein d'une autorité administrative ou publique indépendante et les titulaires de fonctions nommés par décret en conseil des ministres.
Sont également reconnues comme telles " les personnes qui, au sein d'une personne morale de droit privé, ou d'un groupement ou établissement public industriel et commercial, ont pour fonction principale d'influer sur la décision publique " (alinéa 6). L'ajout de cette dernière disposition, tel que préconisé par le Conseil d'Etat, concerne les personnes qui occupent des fonctions qualifiées, notamment de directeur des affaires publiques ou institutionnelles, au sein d'entreprises, d'associations ou de groupements, par exemple, à caractère professionnel (80).
32. La CNCDH estime que cette définition procédurale, axée sur les modes d'action et l'influence - et non sur la seule nature, du groupe d'intérêt -, est satisfaisante dans la mesure où elle permet de ne pas exclure du champ du lobbying les organisations mal ou non structurées, et de ne pas tomber dans le débat idéologique de la dimension plus ou moins morale de l'intérêt défendu (81). En outre, la mise en place d'un registre auprès des membres du Gouvernement est appréciable dans la mesure où la plupart des lois sont d'initiative gouvernementale et que c'est souvent au sein des ministères que se prépare l'essentiel des futures réformes. La CNCDH souhaite néanmoins formuler plusieurs remarques.
33. Tout d'abord, les alinéas 1 et 6 du I. de l'article 13 devraient être réunis afin que les deux éléments de définition des représentants d'intérêts forment un tout cohérent et ne soient pas séparés par la référence aux cibles du lobbying.
34. Ensuite, il conviendrait d'adopter une définition des représentants d'intérêts la plus large possible afin de ne pas exclure du champ du lobbying des personnes susceptibles d'exercer une influence significative sur les décideurs publics. En conséquence, la CNCDH recommande, à l'instar d'ONG (notamment Transparency International France [82]) :

- d'inclure les personnes morales de droit public et les personnes physiques exerçant une activité d'influence au sein des personnes morales de droit public (83) ;
- d'inclure les dirigeants ou présidents d'une organisation ou d'une entreprise, en qualité de porte-parole (84) ;
- de supprimer le mot " régulièrement " au premier alinéa, certaines personnes physiques et morales n'exerçant qu'occasionnellement leur influence sur un sujet très précis abordé dans le cadre de l'élaboration d'une décision publique (85).

Parallèlement, il importe de renforcer les moyens mis à la disposition de l'autorité chargée de s'assurer du respect des obligations déclaratives et déontologiques auxquelles sont tenus les groupes d'intérêts inscrits au registre.
35. Par ailleurs, si l'on peut comprendre que soient exclus de la notion de représentants d'intérêts les élus " dans l'exercice de leur mandat ", les partis et groupements politiques, la CNCDH estime que devraient être inclus les partenaires du dialogue social et les associations à objet cultuel :
s'agissant des organisations syndicales de salariés et des organisations professionnelles d'employeurs (article 13, I., c), leur inscription au registre comme représentants d'intérêts est sans incidence sur leur activité de partenaires du dialogue social et de producteur de la norme sociale ;
s'agissant des associations à objet cultuel (article 13, I., d), elles sont susceptibles de se positionner, comme tout autre représentant d'intérêt, sur des enjeux sociétaux, sans se cantonner à des questions relatives au seul exercice du culte.
Au regard de ce qui précède, la CNCDH estime nécessaire de supprimer les exclusions concernant ces deux catégories.
36. En outre, le périmètre des acteurs publics destinataires des activités de lobbying retenu par le projet de loi (86), trop restrictif, devrait inclure les membres du Parlement, omission qui peut s'expliquer, comme le relève le Conseil d'Etat, " par l'adoption de dispositifs ayant un objet comparable dans les règlements des assemblées parlementaires " (87). Compte tenu du caractère facultatif de l'inscription sur les registres tenus à l'Assemblée nationale et au Sénat, cet ajout s'avère d'autant plus nécessaire.
37. Enfin, la CNCDH, à l'instar du Conseil d'Etat, préconise d'inclure, selon un régime adapté, les élus locaux et les fonctionnaires territoriaux comme cibles possibles des activités de lobbying " eu égard à l'importance des enjeux existants dans le domaine des investissements et de la commande publique des collectivités territoriales et de leurs groupements " (88).

B. - Renforcer les pouvoirs de contrôle et de sanction de la HATVP

38. Les paragraphes II. à VIII. de l'article 13 précisent les pouvoirs de contrôle de la HATVP et le régime de sanctions applicable aux représentants d'intérêts qui manqueraient à leurs obligations déclaratives et déontologiques.
39. En premier lieu, la CNCDH recommande d'ajouter le montant des dépenses engagées pour leur travail d'influence aux informations devant être communiquées par les représentants d'intérêts à la HATPV, comme c'est le cas pour les registres volontaires de l'Assemblée nationale et le registre européen (89). Devraient également être renseignés tous les présents, dons ou avantages éventuellement accordés aux décideurs publics.
Précisément, les règles déontologiques incluent l'obligation, pour le représentant d'intérêts inscrit au registre, de " s'abstenir de proposer ou remettre à ces personnes des présents, dons ou avantages quelconques d'une valeur significative " (90). La CNCDH recommande de supprimer la qualification, vague, " d'une valeur significative ", en interdisant tout type de présents, dons ou avantages. A minima, il conviendrait de préciser ce qu'il est entendu par " valeur significative " par décret en Conseil d'Etat (91) et d'assortir cette mesure d'une obligation de déclarer ceux dont la valeur est inférieure au seuil fixé.
40. En deuxième lieu, compte tenu des moyens financiers investis dans les activités de lobbying, la CNCDH suggère de soumettre tout manquement aux règles déontologiques à des sanctions plus dissuasives. En l'état actuel du texte, le président de la HATVP " adresse au représentant d'intérêts une mise en demeure ", " peut engager une procédure de sanction à l'encontre du représentant d'intérêts ayant fait l'objet d'une mise en demeure qui manque de nouveau, dans un délai de cinq ans, à l'une [de ses] obligations ", " peut prononcer une sanction financière d'un montant maximal de 30 000 euros " et " peut rendre publique la sanction ". La CNCDH préconise de systématiser la publicité de la sanction prononcée à l'encontre d'un représentant d'intérêts, en cas de réitération du manquement dans un délai de cinq ans (92). La CNCDH insiste tout particulièrement sur ce point, l'effet incitatif de la publicité de la sanction prononcée à l'encontre d'un représentant d'intérêt, soucieux de sa réputation, ne devant pas être sous-estimé.
De plus, et surtout, compte tenu des moyens financiers investis dans les activités de lobbying, le montant maximal de 30 000 euros d'amende paraît dérisoire ; aussi devrait-il être réévalué pour que la perspective d'une sanction soit vraiment dissuasive.
41. En troisième et dernier lieu, le projet de loi dispose que, si la HATVP constate, à l'occasion d'un contrôle sur un représentant d'intérêts, qu'une personne exerçant une des fonctions publiques précédemment mentionnées a répondu favorablement à une sollicitation d'un groupe d'intérêts méconnaissant ses obligations déontologiques, elle peut l'en aviser, sans rendre cet avis public, et lui adresser tout conseil (93). Considérant que les acteurs publics sont tenus par un devoir d'exemplarité et de vigilance, et ne sont pas censés ignorer les obligations déclaratives et déontologiques des groupes d'intérêts, la CNCDH estime indispensable qu'en cas de réitération, des sanctions ou, a minima, la publicité de l'identité de l'acteur public ayant répondu à une telle sollicitation soit envisagée. Dans le même esprit, lesdites personnes ne devraient pouvoir consulter que les seuls représentants d'intérêts inscrits au registre, à l'exclusion de tout autre (94).
De manière générale, la CNCDH appelle à faire preuve de vigilance sur l'asymétrie des obligations et des sanctions pesant sur les groupes d'intérêts et les responsables publics en termes de respect des règles déontologiques, dans la mesure où l'effectivité de ces règles de bonne conduite repose sur l'adhésion de l'ensemble des acteurs concernés (représentants d'intérêts, décideurs publics, acteurs de la société civile).

C. - Mettre en place un cadre général en matière de consultation publique dans l'élaboration de la norme

42. Transparency International France rappelle l'engagement de François Hollande, pendant la dernière campagne présidentielle, d'" encadrer le lobbying à tous les niveaux de la décision publique et faciliter la participation des citoyens et de la société civile " (95). Si la création d'un registre constitue une étape importante, des mesures complémentaires devraient l'accompagner afin de renforcer la transparence et la responsabilité des acteurs en matière de lobbying " à tous les niveaux de la décision publique ".
43. L'Etude d'impact du projet de loi précise que l'un des objectifs de l'article 13 est de " garantir l'expression de la pluralité des intérêts présents dans la société ". La consultation du registre par les décideurs publics est en effet susceptible d'élargir son spectre à des groupes d'intérêts qu'il n'aurait pas forcément envisagés. Ce n'est cependant pas l'usage qui semble être fait des registres du Sénat et de l'Assemblée nationale, dont l'existence même serait méconnue de la plupart des parlementaires (96). La pluralité des registres existants et des règles qui les régissent, alors même que comme le souligne la HATPV " ce sont généralement les mêmes groupes d'intérêts qui interviennent auprès des pouvoirs exécutif et législatif ", brouille leur visibilité et leur lisibilité et conduit à leur faible utilisation par les décideurs publics. Aussi, la CNCDH recommande-t-elle, à l'instar de la Haute Autorité (97), la création d'un registre unique des représentants d'intérêts exerçant une activité auprès des pouvoirs publics, consultable sur internet, afin d'améliorer sa visibilité, son accessibilité et de faire en sorte que les pouvoirs publics se saisissent pleinement de cet outil.
44. Dans son rapport de janvier 2015, la HATVP présente l'" empreinte normative " comme le " corollaire indispensable " à la création du registre : " il serait en effet inutile de connaître [les représentants d'intérêts] tout en ignorant lesquelles de ces personnes sont effectivement entendues lors de l'élaboration des normes ". Partant, la CNCDH recommande d'inclure dans le projet de loi la proposition n° 11 de la HATVP consistant à joindre à chaque texte normatif " la liste des personnes entendues [par les responsables publics], des réunions et auditions organisées, des consultations menées et des contributions reçues " (98). Sans pour autant avoir à retracer l'origine précise de chaque article ou amendement, un parlementaire déposant un amendement devrait systématiquement indiquer sa source si celui-ci lui a été suggéré par un représentant d'intérêts. Cette mesure permettrait d'améliorer la traçabilité des lois et des règlements et d'identifier les interlocuteurs privilégiés des décideurs publics. En outre, afin de lutter contre la désinformation, chaque argumentaire accompagnant un projet, une proposition de loi ou un amendement devrait obligatoirement comporter les références précises sur lesquelles il s'appuie (articles scientifiques, données statistiques, etc.) (99).
Concernant ce dernier point, le projet de loi précise que les représentants d'intérêts inscrits au registre doivent " s'abstenir d'obtenir ou d'essayer d'obtenir des informations ou décisions en communiquant délibérément à ces personnes des informations erronées ou en recourant à des manœuvres destinées à les tromper " (100). A minima, il conviendrait d'ajouter à cette disposition que toutes les informations communiquées aux personnes susceptibles d'être influencées doivent être référencées afin de pouvoir être vérifiées.
Parallèlement, pourrait être mise en place une plateforme en ligne perfectionnée comprenant des informations sur les consultations des lobbyistes par les décideurs publics, sur le modèle de celle mise en place par la Commission européenne, ainsi qu'une base de données répertoriant les prises de position des parties prenantes à l'élaboration d'une décision publique (101). De manière générale, afin de ne pas trop alourdir les contraintes formelles d'une procédure législative déjà très encombrée, la CNCDH recommande le recours généralisé à l'outil numérique pour assurer la transparence du processus d'élaboration de la norme.
45. Enfin, il convient de souligner que la France se caractérise par l'absence totale de cadre général en matière de consultation publique dans l'élaboration de la norme, cette opacité étant de nature à susciter réserve et suspicion à l'égard du lobbying alors même qu'il est bénéfique à la prise de décision, à condition d'être régulé, transparent et équitable. Partant, au-delà du présent projet de loi, la CNCDH recommande d'engager une réflexion visant à rationaliser les méthodes de consultation, afin de faire sortir le lobbying de l'ombre, à traiter avec équité toutes les parties prenantes, et à garantir la légitimité procédurale de la prise de décision (102).

IV. - Ajouter la CNCDH à la liste des autorités administratives indépendantes figurant à l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique

46. L'article 14 du projet de loi modifie le 6°, du I. de l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, aux fins de fixer une liste exhaustive des organismes dont les membres sont soumis aux obligations de déclaration de situation patrimoniale et d'intérêts (103). Or, la CNCDH, contrairement au Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, ne figure pas dans cette énumération, alors qu'en raison de ses missions de promotion et de protection des droits de l'homme, en France et sur la scène internationale, elle devrait a fortiori y être assujettie. La CNCDH a d'ailleurs, pour des raisons déontologiques évidentes, spontanément transmis les déclarations de situation patrimoniale et d'intérêts de ses membres dans les délais imposés.
47. La CNCDH, autorité indépendante de l'Etat, a été créée en 1947 par René Cassin et refondée par la loi n° 2007-292 du 5 mars 2007. Elle est systématiquement assimilée à une AAI. D'une part, le Plan national d'action sur la lutte contre la traite des êtres humains, adopté le 14 mai 2014 en conseil des ministres, confie à la CNCDH, en sa qualité " d'autorité administrative indépendante ", le mandat de rapporteur national indépendant en la matière (mesure 23). D'autre part, la CNCDH a été auditionnée en tant qu'AAI par la commission d'enquête sénatoriale sur le bilan et le contrôle de la création, de l'organisation, de l'activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes.
48. Enfin et surtout, la CNCDH est, en droit international, l'Institution nationale française de promotion et de protection des droits de l'homme (INDH) (104), accréditée de statut A par les Nations unies. Or, ce statut sanctionne la conformité totale d'une institution nationale à la Résolution 48/134 de l'Assemblée générale des Nations unies dite des Principes de Paris du 20 décembre 1993 (105), c'est-à-dire sa qualité d'institution dont l'indépendance et le pluralisme sont parfaitement garantis.
49. Au regard de ce qui précède, l'omission de la CNCDH à l'article 14 du projet de loi conduit non seulement à fragiliser son statut national et international, mais encore à mettre à mal la déontologie et l'indépendance exigées pour la mise en œuvre de ses missions. En conséquence, la CNCDH recommande l'ajout des mots " Commission nationale consultative des droits de l'homme " au 6° de l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

LISTE DES PRINCIPALES RECOMMANDATIONS DE LA CNCDH

Recommandation n° 1 : La CNCDH recommande d'instituer une autorité administrative indépendante en charge de la prévention et de la lutte contre la corruption. Pour la CNCDH, il est impératif que :

- l'indépendance organique et fonctionnelle de cette nouvelle institution soit pleinement garantie ;
- sa composition soit pluraliste (un président, dont l'emploi doit relever de l'article 13 alinéa 5 de la Constitution de 1958 ; un député et un sénateur ayant une expertise particulière en rapport avec l'objet de l'AAI ; des magistrats des trois hautes juridictions ayant des compétences juridiques et financières en rapport avec l'objet de l'AAI ; des personnes qualifiées possédant également de telles compétences ; des représentants de la société civile engagés dans la lutte contre la corruption ; le président de la CNCDH ou un membre de cette institution ayant une expertise spécifique) ;
- cette AAI soit dotée des moyens lui permettant de mener à bien sa mission régulatrice.

Recommandation n° 2 : La CNCDH recommande de confier à la nouvelle autorité administrative indépendante :

- une mission de prévention, d'appui et de veille, dans le cadre de laquelle elle adopterait des avis et recommandations ;
- un pouvoir de sanction, exclusif de toute privation de liberté, comprenant toute la gamme des sanctions administratives (sanction pécuniaire, suspension du pouvoir d'influence, etc.), étant précisé que l'organisation de ce pouvoir doit respecter les principes constitutionnels et européens exigeant la stricte séparation des organes de poursuite, d'instruction et de jugement. Ce pouvoir doit en outre être exercé par un collège distinct de l'organe en charge des missions consultatives. Surtout, les décisions de ce collège doivent pouvoir faire l'objet d'un recours en plein contentieux devant le Conseil d'Etat ;
- une mission de suivi dans l'exécution des peines prononcées par les juridictions judiciaires, notamment s'agissant de la nouvelle peine consistant en l'obligation pour la personne morale condamnée de se soumettre à un programme de mise en conformité destiné à s'assurer de l'existence et de la mise en œuvre en son sein de mesures et procédures tendant à prévenir et détecter des faits de corruption (article 9 du projet de loi) ;
- un rapport public annuel consacré à l'évaluation de la politique de prévention et de lutte contre la corruption qu'elle a en charge de réguler.

Recommandation n° 3 : La CNCDH recommande de renforcer l'efficacité des dispositifs de prévention et de lutte contre la corruption :

- en permettant aux associations et ONG habilitées de saisir la nouvelle AAI ou, à défaut, le service mentionné à l'article 1er du projet de loi ;
- en prévoyant une liste, non pas limitative mais énonciative, des mesures et procédures que les entreprises visées par le texte (effectif d'au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros) doivent mettre en œuvre dans le cadre du respect de l'obligation de prévention (article 8, II. du projet de loi). Néanmoins consciente des charges et coûts que pourrait entraîner une extension trop large de cette énumération, la CNCDH estime que le respect des obligations doit être apprécié avec pertinence ;
- en prévoyant l'obligation pour les personnes morales et privées visées à l'article 8 de s'assurer elles-mêmes de l'efficacité et de l'effectivité des procédures et mesures mises en place ;
- en étendant ces obligations aux entités du secteur public d'une égale importance ;
- en prévoyant la publicité des rapports établis par l'autorité compétente dans le cadre de sa mission de contrôle.

Recommandation n° 4 : La CNCDH recommande, s'agissant de la garantie effective du droit d'alerte :

- l'adoption d'un régime juridique unique pour les lanceurs d'alerte prévoyant un dispositif rigoureux et équitable de filtre entre les lanceurs d'alerte sérieux et légitimes et ceux qui ne le sont pas ;
- le droit d'asile des lanceurs d'alerte ;
- la détermination du champ d'application ratione materiae du droit d'alerte qui pourrait soit demeurer cantonné aux faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, soit être étendu aux faits manifestement contraires à l'intérêt général ou qui font peser sur sa préservation une menace grave et réelle justifiant qu'ils soient portés à la connaissance du public ;
- la détermination du champ d'application ratione personae du droit d'alerte dont l'exercice ne devrait pas être cantonné au " contexte d'une relation de travail ". En effet, dès lors que des personnes peuvent être destinataires d'informations sensibles par d'autres voies que professionnelles, il conviendrait de les faire bénéficier d'une protection ;
- le principe d'une gradation des canaux saisis par le lanceur d'alerte, conformément aux exigences posées par la Cour européenne sur le fondement de l'article 10 de la CESDH. A cet égard, le Conseil d'Etat propose la gradation suivante avant toute divulgation au grand public : canal interne hiérarchique, canal interne spécifique (déontologue, dispositif d'alerte professionnelle, inspection générale), canaux externes (autorité administrative compétente, ordre professionnel ou juge). Pour la CNCDH, si une telle gradation peut s'avérer légitime et opérationnelle (notamment au sein d'une administration), il faudrait néanmoins éviter que l'exigence stricte d'une succession trop importante de canaux ne rende, de par sa lourdeur, la mise en œuvre du droit d'alerte ineffective. L'appréciation de cette gradation nécessite donc de la souplesse et doit, pour cette raison, être effectuée au cas par cas ;
- l'obligation de désigner des personnes, présentant toutes les garanties déontologiques d'objectivité et d'indépendance, chargées de recueillir et de traiter l'alerte interne. Il pourrait notamment s'agir - en fonction des bonnes pratiques et de la taille de l'administration ou de l'entreprise -, soit d'un déontologue, soit d'une direction de la conformité, soit d'un service d'inspection, soit d'un responsable des ressources humaines, soit d'un représentant du personnel. Pour la CNCDH, ce référent doit être facilement identifiable et accessible ;
- l'instauration d'un canal externe spécifique destiné aux alertes dont le traitement, par les canaux internes, est voué à l'échec (par exemple une alerte mettant en cause la stratégie de l'entreprise risque d'être étouffée par le déontologue ou par la hiérarchie). Dans un tel cas de figure, la CNCDH estime que le traitement de l'alerte devrait être réalisé par une autorité administrative indépendante, telle que le Défenseur des droits, dont les attributions devraient être complétées par le vecteur d'une loi organique. A cette fin, elle doit disposer de pouvoirs d'investigation efficaces ;
- la sécurisation des procédures d'alerte (internes et devant le Défenseur des droits), notamment par la garantie de l'accessibilité des dispositifs d'alerte, par la garantie de la confidentialité dans le traitement des signalements ou encore par l'instauration d'une enquête indépendante ;
- l'opérationnalité de toutes les procédures de signalement, qui doivent donner lieu au moins à un accusé de réception, ainsi qu'à la justification de l'issue du traitement de l'alerte ;
- l'instauration d'un dispositif spécifique sécurisé permettant aux lanceurs d'alerte faisant l'objet de menaces ou de représailles de saisir une AAI chargée de les protéger, une telle mission devant relever, comme précédemment, des attributions du Défenseur des droits, complétées par une loi organique. A cet égard, le degré de protection du lanceur d'alerte ne doit aucunement dépendre du respect par ce dernier de la gradation des canaux d'alerte (internes puis externes) ;
- la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et les dispositions pénales protégeant les secrets (secret médical, secret professionnel, secret défense, etc.) ;
- la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et les obligations déontologiques des fonctionnaires (devoir de réserve, etc.) procédant à un signalement ainsi que, dans le secteur privé, la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et le secret des affaires ;
- la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et le rôle de l'avocat, dont la mission de défense, de conseil et de protection de son client le place en première ligne pour défendre le lanceur d'alerte, ainsi que la nécessaire articulation entre les dispositifs d'alerte et le secret professionnel de l'avocat ;
- les modalités d'une protection efficace des lanceurs d'alerte de bonne foi contre les représailles, notamment la nullité de toutes les mesures de rétorsion (sanction disciplinaire, licenciement, etc.) ;
- la protection des lanceurs d'alerte de bonne foi contre les procédures abusives (notamment les actions en diffamation), dont ils pourraient faire l'objet ;
- l'indemnisation des préjudices subis par le lanceur d'alerte, au besoin par le biais d'un fonds d'indemnisation spécifique.

Recommandation n° 5 : La CNCDH recommande la mise en œuvre d'une politique interministérielle ambitieuse destinée à faciliter la réalisation des signalements sur le fondement de l'article 40 du code de procédure pénale.
Recommandation n° 6 : Afin d'améliorer la qualité de la loi, la CNCDH recommande de réunir les alinéas 1 et 6 de l'article 13, I. du projet de loi. En effet, les deux éléments de définition des représentants d'intérêts doivent, dans le fil du texte, former un tout cohérent, sans être formellement séparés par la référence aux cibles du lobbying.
Recommandation n° 7 : La CNCDH recommande d'élargir la définition des représentants d'intérêts. A cette fin, elle préconise :

- d'y inclure les personnes morales de droit public et les personnes physiques exerçant une activité d'influence au sein des personnes morales de droit public ;
- d'y inclure les dirigeants ou présidents d'une organisation ou d'une entreprise, en qualité de porte-parole ;
- de supprimer le mot " régulièrement " au premier alinéa, certaines personnes physiques et morales n'exerçant qu'occasionnellement leur influence sur un sujet très précis abordé dans le cadre de l'élaboration d'une décision publique.

Recommandation n° 8 : La CNCDH recommande d'inclure dans la notion de représentant d'intérêts les associations à objet cultuel, les organisations syndicales de salariés ainsi que les organisations professionnelles d'employeurs.
Recommandation n° 9 : La CNCDH recommande une extension des cibles des représentants d'intérêts, le périmètre des acteurs publics devant comprendre les membres du Parlement.
De plus, la CNCDH préconise d'inclure, selon un régime adapté, les élus locaux et les fonctionnaires territoriaux comme cibles possibles des activités de lobbying.
Recommandation n° 10 : La CNCDH recommande de renforcer les pouvoirs de contrôle et de sanction de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. A cet égard, elle préconise :

- d'ajouter le montant des dépenses engagées pour leur travail d'influence aux informations devant être communiquées par les représentants d'intérêts à la HATPV, comme c'est le cas pour les registres volontaires de l'Assemblée nationale et le registre européen. Devraient également être renseignés tous les présents, dons ou avantages éventuellement accordés aux décideurs publics. A minima, il conviendrait de préciser ce qu'il est entendu par " valeur significative " et d'assortir cette mesure d'une obligation de déclarer ceux dont la valeur est inférieure au seuil qui devra être fixé par un décret en Conseil d'Etat ;
- de soumettre tout manquement aux règles déontologiques à des sanctions plus dissuasives, en systématisant la publicité de la sanction prononcée à l'encontre d'un représentant d'intérêts, en cas de réitération du manquement dans un délai de cinq ans. De plus, et surtout, compte tenu des moyens financiers investis dans les activités de lobbying, le montant maximal de 30 000 euros d'amende paraît dérisoire ; aussi devrait-il être réévalué pour que la perspective d'une sanction soit vraiment dissuasive ;
- de renforcer les moyens humains et matériels de la HATVP.

Recommandation n° 11 : La CNCDH recommande qu'en cas de réitération, des sanctions ou, a minima, la publicité de l'identité de la cible de l'activité de lobbying ayant répondu à une telle sollicitation soit envisagée. Dans le même esprit, les acteurs publics ne devraient pouvoir consulter que les seuls représentants d'intérêts inscrits au registre, à l'exclusion de tous les autres.
Recommandation n° 12 : La CNCDH recommande la création d'un registre unique des représentants d'intérêts exerçant une activité auprès des pouvoirs publics, consultable sur internet, afin d'améliorer sa visibilité, son accessibilité et de faire en sorte que les pouvoirs publics se saisissent pleinement de cet outil.
Recommandation n° 13 : La CNCDH recommande d'inclure dans le projet de loi la proposition n° 11 de la HATVP consistant à joindre à chaque texte normatif " la liste des personnes entendues [par les responsables publics], des réunions et auditions organisées, des consultations menées et des contributions reçues ". De plus, un parlementaire déposant un amendement devrait systématiquement indiquer sa source si celui-ci lui a été suggéré par un représentant d'intérêts. Enfin, chaque argumentaire devrait obligatoirement comporter les références précises sur lesquelles il s'appuie (articles scientifiques, données statistiques, etc.).
Recommandation n° 14 : La CNCDH recommande de mettre en place une plateforme en ligne perfectionnée comprenant des informations sur les consultations des lobbyistes par les décideurs publics ainsi qu'une base de données répertoriant les prises de position des parties prenantes à l'élaboration d'une décision publique. De manière générale, afin de ne pas trop alourdir les contraintes formelles d'une procédure législative déjà très encombrée, la CNCDH recommande le recours généralisé à l'outil numérique pour assurer la transparence du processus d'élaboration de la norme.
Recommandation n° 15 : La CNCDH recommande, au-delà du présent projet de loi, d'engager une réflexion visant à rationaliser les méthodes de consultation afin de faire sortir le lobbying de l'ombre, à traiter avec équité toutes les parties prenantes, et à garantir la légitimité procédurale de la prise de décision.
Recommandation n° 16 : La CNCDH recommande l'ajout des mots " Commission nationale consultative des droits de l'homme " au 6° de l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, estimant, qu'en tant que AAI, elle doit figurer sur la liste des organismes dont les membres sont soumis aux obligations de déclaration de situation patrimoniale et d'intérêts.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

M. Eric Alt, magistrat et vice-président de l'association Anticor, audition du 3 mai 2016.
Mme Laurène Bounaud (Transparency International France), audition du 11 mai 2016.
M. Jean Cartier-Bresson, professeur à l'université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, audition du 11 mai 2016.
M. Yann Galut, député du Cher, audition du 3 mai 2016.
Mme Nicole Marie-Meyer, (Transparency International France), audition du 11 mai 2016.
M. Mustapha Mekki, professeur à l'université Paris 13, audition du 11 mai 2016.
Mme Astrid Mignon-Colombet, avocate, audition du 3 mai 2016.
Mme Claire Nouvian, fondatrice et directrice de l'association BLOOM, audition du 3 mai 2016.
Mme Maud Perdriel-Vaissière, (Transparency International France), audition du 11 mai 2016.
M. Guillaume Valette-Valla, secrétaire général de la HATVP, audition du 3 mai 2016.

(1) Exposé des motifs, p. 3.
(2) CNCDH 27 juin 2013, Avis sur la probité de la vie publique, JORF n° 0176 du 31 juillet 2013, texte n° 99, § 2.
(3) Voir notamment OCDE, Rapport de suivi de la phase 3 sur la mise en œuvre par la France de la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption, 2014, en ligne sur : http://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/France-Rapport-Suivi-Ecrit-Phase-3-FR.pdf.
Selon le Rapport annuel 2013 de l'organisation Transparency International (p. 4), la France se situe seulement au 22e rang mondial dans l'Indice de perception de la corruption (IPC). Avec une note de 71 sur 100, notre pays est moins bien noté que plusieurs de ses voisins européens (Royaume-Uni, Allemagne, Pays-Bas, pays scandinaves).
(4) Voir E. H. Sutherland, White Collar Crime - The Uncut Version, Yale University Press 1985 ; D.O. Friedrichs, Trusted Criminals : White Collar Crime in Contemporary Society, Wadsworth Publishing Co Inc 2009.
En langue française, voir P. Lascoumes, Une démocratie corruptible. Arrangements, favoritisme et conflits d'intérêts, Seuil 2011 ; P. Lascoumes, Favoritisme et corruption à la française : petits arrangements avec la probité, Presses de Sciences Po 2010.
(5) CNCDH 27 juin 2013, Avis précité sur la probité de la vie publique, § 3.
(6) P. Lascoumes, Une démocratie corruptible, op. cit., p. 97.
(7) 7 Ibid.
(8) Cour EDH 6 décembre 2012, Michaud c. France, req. n° 12323/11.
(9) Dans ce sens CNCDH 15 avril 2010, Avis sur l'élaboration des lois, en ligne sur : www.cncdh.fr, §§ 3-9.
(10) A titre indicatif, tel a notamment été le cas de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers, de la loi n° 2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs, de la loi n° 2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, de la loi n° 2012-1432 du 21 décembre 2012 sur la sécurité et la lutte contre le terrorisme, de la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, ou encore de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement.
(11) Voir P. Cassia, Conflits d'intérêts. Les liaisons dangereuses de la République, Odile Jacob 2014, pp. 50-64.
(12) J. Cartier-Bresson, professeur à l'université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, audition du 11 mai 2016.
Voir déjà Y. Meny, La corruption de la République, Fayard 1992.
(13) CNCDH 27 juin 2013, Avis précité sur la probité de la vie publique, § 8.
(14) CNCDH 15 avril 2010, Avis précité sur l'élaboration des lois, §§ 12-13.
(15) Article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.
(16) Conseil d'Etat (assemblée générale/section de l'intérieur/section des finances/ section des travaux publics/section sociale/section de l'administration) 24 mars 2016, 16 Avis n° 391.262 sur un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, § 4, pp. 3-4.
(17) J. Cartier-Bresson, professeur à l'université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, 17 audition du 11 mai 2016.
(18) Etude d'impact, p. 30.
(19) Il s'agit de celles dont l'effectif est d'au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros.
(20) Dans ce sens CNCDH 15 avril 2010, Avis précité sur l'élaboration des lois, §§ 10-17.
(21) OCDE, Rapport de l'OCDE sur la corruption transnationale. Une analyse de l'infraction de corruption d'agents publics étrangers, Editions OCDE 2014, pp. 32-33.
(22) Voir sur ces questions A. Garapon et P. Servan-Schreiber, Deals de justice - Le marché américain de l'obéissance mondialisée, PUF 2013.
(23) Exposé des motifs, p. 3.
(24) Voir sur cette question Y. Algan, P. Cahuc et A. Zylberberg, La fabrique de la défiance… et comment s'en sortir, Albin Michel 2012.
(25) Sur la dépénalisation, voir C. Lazerges, Introduction à la politique criminelle, Paris, L'Harmattan 2000.
(26) Cf. CNCDH 12 février 2015, Avis sur la lutte contre les discours de haine sur internet, JORF n° 0158 du 10 juillet 2015, texte n° 125, §§ 24-37.
(27) Exposé des motifs, p. 5.
(28) http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/default_fr.asp
(29) J.-L. Nadal, Note relative à la création d'une Agence nationale de prévention et de détection de la corruption communiquée à la CNCDH le 5 mai 2016.
(30) Conseil de l'Europe/GRECO, Rapport de conformité Finlande adopté par le GRECO lors de sa 67e réunion plénière, Strasbourg 23-27 mars 2015.
(31) Dans ce sens voir Rapport d'information du comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques de l'Assemblée nationale sur les autorités administratives indépendantes, tome I., octobre 2010 ; Rapport d'information de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale du Sénat sur les autorités administratives indépendantes, juin 2014.
(32) Voir C. Teitgen-Colly, " Autorité administrative indépendante ", in : Dictionnaire constitutionnel, PUF 1992, p. 66.
(33) L'Etude d'impact estime les besoins d'effectifs, pour l'ensemble des missions du service, à 60 ou 70 personnes (p. 23).
(34) Article 13 alinéa 5 de la Constitution de 1958 : " Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés. "
(35) Dans ce sens G. Valette-Valla (secrétaire général de la HATVP), audition du 3 mai 2016 ; E. Alt (Anticor), audition du 3 mai 2016.
(36) Cons. const. 17 janvier 1989, n° 88-248 DC ; Cons. const. 28 juillet 1989, n° 89-260 DC. Pour une analyse de la jurisprudence constitutionnelle, voir C. Teitgen-Colly, " Sanctions et Constitution ", JCP administration et collectivités territoriales 2013, n° 2076.
Voir également CNCDH 12 février 2015, Avis précité sur la lutte contre les discours de haine sur internet, §§ 32-37.
(37) Article 8, II. : " Les personnes mentionnées au I mettent en œuvre les mesures et procédures suivantes :
1° Un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire comme susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence ;
2° Un dispositif d'alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d'employés relatifs à l'existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de la société ;
3° Une cartographie des risques prenant la forme d'une documentation régulièrement actualisée et destinée à identifier, analyser et hiérarchiser les risques d'exposition de la société à des sollicitations externes aux fins de corruption, en fonction notamment des secteurs d'activités et des zones géographiques dans lesquels la société déploie son activité commerciale ;
4° Des procédures d'évaluation de la situation des clients et fournisseurs de premier rang ainsi que des intermédiaires au regard de la cartographie des risques ;
5° Des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s'assurer que les livres, registres et comptes ne soient utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d'influence. Ces contrôles peuvent être réalisés soit par les services de contrôle comptable et financier propres à la société soit en ayant recours à un auditeur externe à l'occasion de l'accomplissement des audits de certification de comptes prévus à l'article L. 823-9 du code de commerce ;
6° Un dispositif de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d'influence ;
7° Un régime de sanction disciplinaire permettant de sanctionner les membres de la société en cas de violation du code de conduite de la société. "
(38) Voir J.-J. Prompsy, Traité des corruptions : Ou les pratiques incorrectes des entreprises, L'Harmattan 2007 ; P. Lascoumes et C. Nagels, Sociologie des élites délinquantes - De la criminalité en col blanc à la corruption politique, A. Colin 2014.
(39) Article 3, 3° du projet de loi : " A la demande du président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, ou de sa propre initiative contrôle la qualité et l'efficacité des procédures mises en œuvre au sein des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d'économie mixte pour prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ; ce contrôle peut en outre être demandé par le Premier ministre et les ministres pour les administrations et établissements publics de l'Etat et, pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et sociétés d'économie mixte, par le représentant de l'Etat : ces contrôles donnent lieu à l'établissement de rapports qui sont transmis aux autorités qui en sont à l'initiative ainsi qu'aux représentants de l'entité contrôlée, ils contiennent les observations du service concernant la qualité du dispositif de prévention et de détection de la corruption mis en place dans les services contrôlés ainsi que des recommandations visant à l'amélioration des procédures existantes. "
(40) Article 8, III. alinéa 2 du projet de loi : " Le contrôle est réalisé selon les modalités prévues au I de l'article 4. Il donne lieu à l'établissement d'un rapport qui est transmis à l'autorité qui a demandé le contrôle et aux représentants de la société contrôlée. Il contient les observations du service concernant la qualité du dispositif de prévention et de détection de la corruption mis en place au sein de la société contrôlée ainsi que, le cas échéant, des recommandations visant à l'amélioration des procédures existantes. "
(41) Article 8, I. du projet de loi : " Les présidents, les directeurs généraux et les gérants d'une société employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont l'effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros sont tenus de prendre les mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l'étranger, de faits de corruption ou de trafic d'influence selon les modalités prévues au II du présent article.
Cette obligation s'impose également, selon leurs attributions respectives, aux membres du directoire des sociétés anonymes régies par les dispositions de l'article L. 225-57 du code de commerce et employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont l'effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros.
Lorsque la société établit des comptes consolidés, les obligations définies au présent article portent sur la société elle-même ainsi que sur l'ensemble de ses filiales au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce ou les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du même code. Les filiales ou sociétés contrôlées qui dépassent les seuils mentionnés aux premier et second alinéas sont réputées satisfaire aux obligations du présent article dès lors que la société qui les contrôle, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, adopte les mesures prévues du quatrième au onzième alinéa du présent article et que ces mesures s'appliquent à l'ensemble des filiales ou sociétés qu'elle contrôle. "
(42) Conseil d'Etat, Avis précité n° 391.262, § 13, pp. 11-12.
(43) Cons. const. 3 mars 2006, n° 2006-535 DC. Voir également M. Guyomar, Les sanctions administratives, LGDJ 2014, pp. 58-60.
(44) Me A. Mignon Colombet, 44, audition du 3 mai 2016.
(45) Conseil d'Etat, Avis précité n° 391.262, § 13, pp. 11-12.
(46) Voir CNCDH 27 juin 2013, Avis sur l'indépendance de la justice, JORF n° 0176 du 31 juillet 2013, texte n° 102.
(47) Comp. Me A. Mignon Colombet, audition du 3 mai 2016.
(48) Dans ce sens J.-M. Sauvé, " La prévention des conflits d'intérêts et l'alerte éthique ", AJDA 2014, p. 2254-2255 ; S. Slama, " Le lanceur d'alerte, une nouvelle figure du droit public ? ", AJDA 2014, pp. 2229-2235.
(49) Voir G. De Lagasnerie, L'art de la révolte : Snowden, Assange, Manning, Fayard 2015.
(50) Voir Recommandation CM/Rec (2014) 7 adoptée par le Comité des ministres du Conseil de l'Europe le 30 avril 2014. Notons que le secrétaire général des Nations unies a adopté une position similaire dans une Note sur la promotion et la protection du droit à la liberté d'opinion et d'expression en date du 8 septembre 2015 (A/70/361).
Pour une approche critique de la recommandation précitée du Comité des ministres du Conseil de l'Europe, voir J.-P. Foegle, " Un renforcement en demi-teinte du statut du lanceur d'alerte dans " l'Europe des droits de l'homme " ", La revue des droits de l'homme [en ligne], Actualités Droits-Libertés mis en ligne le 11 mars 2015, http://revdh.revues.org/1073.
(51) Article L. 634-1 nouveau du code monétaire et financier : " L'Autorité des marchés financiers et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mettent en place des procédures permettant que leur soit signalé tout manquement :
1° Aux obligations fixées par le règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché ;
2° Aux obligations fixées par le règlement (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 concernant l'amélioration du règlement de titres dans l'Union européenne et les dépositaires centraux de titres, et modifiant les directives 98/26/CE et 2014/65/UE ainsi que le règlement (UE) n° 236/2012 ;
3° Aux obligations fixées par le règlement (UE) n° 1286/2014 du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 sur les documents d'informations clés relatifs aux produits d'investissement packagés de détail et fondés sur l'assurance ;
4° Aux obligations fixées par le règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 ;
5° Aux obligations définies par les règlements européens et par le présent code ou le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, commis par les sociétés de gestion et dépositaires mentionnés aux 7°, 7° bis et 12° du II de l'article L. 621-9, relatif à des placements collectifs mentionnés au 1° du I de l'article L. 214-1.
Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, pour ce qui concerne cette autorité, et un arrêté du ministre chargé de l'économie, pour ce qui concerne l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, fixent les modalités d'application du présent article. "
(52) Voir article L. 1161-1 du code du travail (corruption) ; article L. 5312-4-2 du code de la santé publique (faits relatifs à la sécurité sanitaire, pour les produits visés à l'article L. 5311-1 du code de la santé publique) ; article L. 1351-1 du code de la santé publique (faits relatifs à un risque grave pour la santé publique ou l'environnement) ; article 25 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (conflits d'intérêts relatifs aux membres du Gouvernement, principaux exécutifs locaux ou personnes chargées d'une mission de service publique) ; article L. 1132-3-3 du code du travail (signalement des crimes et délits) ; article 6 ter A de la loi n° 83-634 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires (signalement des crimes et délits) ; article 1153-3 du code du travail (harcèlement sexuel) ; article 6 ter de la loi n° 83-634 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires (harcèlement sexuel) ; article 1153-3 du code du travail (harcèlement moral) ; article 6 quinquies de la loi n° 83-634 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires (harcèlement moral) ; article 1132-3 du code du travail (discriminations) ; articles 6 et 6 bis de la loi n° 83-634 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires (discriminations) ; article L. 861-3 du code de la sécurité intérieure (illégalité dans la mise en œuvre d'une technique de collecte du renseignement).
(53) C. Paul et C. Féral-Schuhl, Rapport d'information déposé par la commission de réflexion et de propositions sur les droits et libertés à l'âge du numérique, Assemblée nationale 2015, pp. 51-53. Voir également N. Lenoir et A. Jacquin, " Les lanceurs d'alerte dans le projet de loi Sapin II. ", La semaine juridique, édition Entreprise & Affaires, n° 14, 7 avril 2016, act. n° 291.
(54) Conseil d'Etat, Le droit d'alerte : signaler, traiter, protéger. Etude adoptée le 25 février 2016 par l'assemblée générale plénière du Conseil d'Etat, La documentation française 2016, pp. 41-54.
(55) Voir déjà CNCDH 27 juin 2013, Avis précité sur la probité de la vie publique, § 19.
(56) Voir Recommandation précitée CM/Rec (2014) 7, principe n° 7, commentaire, § 50.
Pour une présentation de cette recommandation, voir N. M. Meyer, " Le droit d'alerte en perspective : 50 années de débats dans le monde ", AJDA 2014, pp. 2245-2246.
(57) L'ONG Transparency International a publié en 2009 des principes directeurs pour une législation de l'alerte. A cet égard, elle recommande une seule législation explicite, complète et détaillée pour la protection des lanceurs d'alerte des secteurs public et privé.
Voir également la proposition de loi n° 3607 relative à la protection globale des lanceurs d'alerte présentée par M. Yann Galut, Député du Cher.
(58) Dans ce sens C. Paul et C. Féral-Schuhl, 58 op. cit., p. 54. C'est également l'option retenue à l'article 1er de la proposition de loi n° 3607 58 précitée.
Dans la Note précitée, le secrétaire général des Nations unies se prononce également en faveur d'une approche large du " champ des divulgations " (§§ 32-33, pp. 17-18).
(59) Comp. Recommandation précitée CM/Rec (2014) 7, annexe, p. 7, qui préconise que le lanceur d'alerte doit être défini comme toute personne qui fait un signalement ou révèle des informations " dans le contexte de sa relation de travail ".
(60) Dans ce sens E. Alt (Anticor), audition du 3 mai 2016 et la Note précitée du secrétaire général des Nations unies, § 29, pp. 15-16.
Dans sa récente étude, le Conseil d'Etat ne cantonne pas la définition du lanceur d'alerte au contexte d'une relation de travail (p. 56).
(61) Voir par exemple Cour EDH 12 février 2008, Guja c. Moldavie, req. n° 14277/04.
(62) Conseil d'Etat, Etude précitée, pp. 56-58.
(63) Dans ce sens G. Valette-Valla (secrétaire général de la HATVP), audition du 3 mai 2016.
(64) Dans ce sens Conseil d'Etat, Etude précitée, pp. 61-63.
(65) E. Alt (Anticor), audition du 3 mai 2016.
(66) Dans ce sens N. Marie-Meyer, (Transparency International France), audition du 11 mai 2016.
(67) Voir Conseil d'Etat, Etude précitée, pp. 60-61 ; secrétaire général des Nations unies, Note précitée, §§ 39-40, p. 20.
(68) Dans ce sens voir notamment C. Paul et C. Féral-Schuhl, op. cit., p. 56 ; W. Bourdon, Petit manuel de désobéissance citoyenne. Quand l'intérêt général est menacé, devenez lanceur d'alerte, JC Lattès 2014, pp. 145-149.
(69) Dans ce sens G. Valette-Valla (secrétaire général de la HATVP), audition du 3 mai 2016.
(70) Conseil d'Etat, Etude précitée, pp. 64-65.
(71) Ibid., p. 49, qui relève que les agents publics sont à ce jour trop souvent laissés à eux-mêmes.
Sur ces questions, voir également J.-P. Foegle et S. Pringault, " Les lanceurs d'alerte dans la fonction publique. Les mutations contemporaines d'une figure traditionnelle de l'agent public ", AJDA 2014, pp. 2257-2258 ; J.-P. Foegle et S. Slama, " Refus de transmission d'une QPC sur la protection des fonctionnaires lanceurs d'alerte ", La revue des droits de l'homme [en ligne], Actualités Droits-Libertés mis en ligne le 14 mars 2014, http://revdh.revues.org/628 ; S. Pringault, " L'obligation de réserve des agents publics face au devoir de dénonciation des infractions pénales. Une inadaptation du droit français à la problématique du whistleblowing ", Dr. adm. 2012, Etude n° 8 ; C. Vigouroux, Déontologie des fonctions publiques, Dalloz 2013, pp. 496-497.
(72) Conseil d'Etat, Etude précitée, pp. 70-71.
(73) Ibid., pp. 72-73.
(74) Dans ce sens E. Alt (Anticor), audition du 3 mai 2016.
(75) Article 40 alinéa 2 du CPP : " Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. "
(76) Conseil d'Etat, Etude précitée, pp. 41-42.
(77) J-L. Nadal, Renouer la confiance publique - Rapport au Président de la République sur l'exemplarité des responsables publics, La documentation française 2015, pp. 130-132.
(78) J-L. Nadal, Renouer la confiance publique - Rapport précité.
(79) OCDE, Lobbying, pouvoirs publics et confiance. Volume 1 : Quel cadre législatif pour plus de transparence ?, janvier 2011.
(80) Conseil d'Etat 24 mars 2016, Avis précité n° 391.262, § 18, pp. 14-15.
(81) M. Mekki, professeur à l'université Paris 13, audition du 11 mai 2016.
Voir également M. Mekki (dir.), La force et l'influence normatives des groupes d'intérêt : Identification, utilité et encadrement, Gazette du Palais/Lextenso, 2011.
(82) M. Perdriel-Vaissière, N. Marie-Meyer et L. Bounaud (Transparency France), audition du 11 mai 2016.
(83) A cet effet, la mention " et de droit public " pourrait être ajoutée au premier alinéa après les mots " de droit privé ". Une étude réalisée par Transparency France et Regards citoyens entre 2007 et 2010 sur près de 1200 rapports parlementaires dresse le constat d'une prédominance des acteurs publics entendus par les députés (48,3 % des acteurs auditionnés) : https://www.regardscitoyens.org/transparence-france/etude-lobbying/.
(84) A cet effet, la qualification de " principale " à l'alinéa 6 pourrait être supprimée.
(85) Dans ce sens M. Mekki, professeur à l'université Paris 13, audition du 11 mai 2016.
(86) Voir l'article 13, I., 1° à 4° du projet de loi.
(87) Conseil d'Etat, Avis précité n° 391.262, § 18, p. 15.
(88) Cette modification serait cohérente avec les dispositions de l'article 15 relatif à la codification du droit de la commande publique à des fins de lisibilité et de transparence et avec l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
(89) Dans ce sens M. Mekki, professeur à l'université Paris 13, audition du 11 mai 2016 ; M. Perdriel-Vaissière, N. Marie-Meyer et L. Bounaud (Transparency France), audition du 11 mai 2016.
(90) Article 13, III. 2° du projet de loi.
(91) Cf. article 13, IX.
(92) Article 13, VIII. : " Le président de la Haute Autorité peut engager une procédure de sanction à l'encontre du représentant d'intérêts ayant fait l'objet d'une mise en demeure qui manque de nouveau, dans un délai de cinq ans, à l'une des obligations mentionnées aux II et IV du présent article. "
(93) Article 13, VII. : " Lorsqu'à l'occasion des contrôles effectués au titre du V elle constate que l'une des personnes mentionnées au 2° à 4° du I du présent article a répondu favorablement à une sollicitation effectuée par une personne méconnaissant les règles prévues au II ou aux 2° à 7° du IV, la Haute Autorité peut en aviser la personne concernée et peut, sans le rendre public, lui adresser tout conseil. "
(94) Dans ce sens M. Mekki, professeur à l'université Paris 13, audition du 11 mai 2016.
(95) http://www.transparency-france.org/observatoire-ethique/francois-hollande-ps/
(96) Transparency International France, Rapport, Transparence et intégrité du lobbying, un enjeu de démocratie, Etat des lieux citoyen sur le lobbying en France, octobre 2014, p.15.
(97) J.-L. Nadal, Renouer la confiance publique - Rapport précité, pp. 70-76.
(98) Ibid., pp. 76-78.
La HATVP distingue, dans la mise en œuvre, les actes législatifs des mesures réglementaires :
" En ce qui concerne les projets de loi, la liste des personnes rencontrées par l'administration pourrait figurer dans l'étude d'impact qui accompagne le dépôt d'un texte du Gouvernement au Parlement. Une révision de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution111 pourrait être engagée afin de faire figurer cette liste parmi les informations requises.
S'agissant des textes réglementaires qui le nécessitent, une rubrique relative à la liste des personnes rencontrées au cours du processus d'élaboration du texte pourrait être ajoutée à la notice explicative, créée par la circulaire du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit, qui précède tout décret, ainsi que certains arrêtés dont ceux concernant les entreprises. "
Enfin, il précise que " pour une meilleure information, l'ensemble de ces informations devrait également figurer sur une plateforme unique, dans un format open data aisément réutilisable, afin de permettre leur appropriation par les citoyens ".
(99) C. Nouvian, fondatrice et directrice de l'association BLOOM, audition du 3 mai 2016.
(100) Voir l'article 13, IV. 4°du projet de loi.
(101) M. Mekki, professeur à l'université Paris 13, audition du 11 mai 2016.
(102) Dans un rapport rendu public en 2011 et intitulé Participer autrement, consulter autrement, le Conseil d'Etat a formulé plusieurs recommandations aux fins de renforcer la participation des citoyens à la prise de décision publique dont la plupart sont restées, à ce jour, lettre morte.
(103) Article 11, I., 6° de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique : " Les membres des collèges et, le cas échéant, les membres des commissions investies de pouvoir de sanction ainsi que les directeurs généraux et secrétaires généraux et leurs adjoints des organismes suivants : l'Agence française de lutte contre le dopage, l'Autorité de la concurrence, l'Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, l'Autorité de régulation de la distribution de la presse, l'Autorité des marchés financiers, l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, l'Autorité de régulation des jeux en ligne, l'Autorité de sûreté nucléaire, le Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, la Commission nationale d'aménagement cinématographique, la Commission nationale d'aménagement commercial, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, la Commission nationale du débat public, la Commission nationale de l'informatique et des libertés, la Commission consultative du secret de la défense nationale, le Comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires, la commission d'accès aux documents administratifs, la commission des participations et des transferts, la Commission de régulation de l'énergie, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, la Contrôleur général des lieux de privation de liberté, le Défenseur des droits, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, la Haute Autorité de santé, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, le Haut Conseil du commissariat aux comptes, le Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur ; ".
(104) Voir E. Decaux, " Les institutions nationales de protection des droits de l'homme, nouveaux acteurs des relations internationales ", Collection Les Conférences Publiques du Centre d'Excellence Jean Monnet, université Pierre Mendès-France, Grenoble 3 décembre 2012.
(105) Voir E. Decaux, " Le dixième anniversaire des principes directeurs des institutions nationales des droits de l'homme dits “principes de Paris” ", Droits Fondamentaux n° 3 (janvier-décembre 2003), pp. 11-29.


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