Observations du Gouvernement sur les recours contre la loi relative à la transparence de la vie publique

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Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante députés et par plus de soixante sénateurs de deux recours dirigés contre la loi relative à la vie publique.


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Le Gouvernement souhaite d'abord rappeler les principes qui fondent cette loi relative à la transparence de la vie publique.
Elle est guidée, comme la loi organique qui lui est associée, par le souci de conforter le respect des valeurs fondamentales que sont la probité, l'impartialité et la responsabilité, à même de garantir le caractère démocratique des institutions de la République.
La loi a d'abord un objet préventif. Elle vise à éviter que des personnes occupant des mandats ou des fonctions publiques se trouvent en situation de conflit d'intérêts. La déclaration que ces personnes devront remplir est un outil devant leur permettre d'apprécier si, en fonction des situations, elles doivent ou non s'abstenir ― et si le champ des intérêts déclarés est plus large que celui des intérêts couverts par des prohibitions pénales, c'est précisément parce que l'objectif n'est pas le même. Dans ce cadre, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique peut jouer le rôle de conseil déontologique et inviter, le cas échéant, la personne concernée à s'abstenir d'intervenir dans un dossier particulier ou de prendre part à une décision.
La loi répond aussi à un souci de meilleur contrôle. S'inscrivant dans le prolongement de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique et la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, elle met en place un dispositif renforcé de déclarations de patrimoine pour assurer le contrôle de l'évolution du patrimoine des personnes occupant les fonctions publiques les plus importantes, dans le but d'écarter tout soupçon d'enrichissement illégitime.
Les obligations de déclaration créées ou précisées par la loi, les conditions dans lesquelles elles sont rendues publiques, l'étendue des compétences confiées à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, l'institution de sanctions pénales destinées à assurer l'effectivité des nouvelles obligations, l'extension des règles relatives au « pantouflage » constituent un ensemble de mesures qui concourent à la réalisation de l'objectif poursuivi par le législateur.
Il s'agit non seulement de créer des procédures propres à mieux garantir l'impartialité, la probité et l'objectivité des décideurs publics mais aussi de renforcer la confiance des citoyens dans les institutions. La transparence de ces procédures, qui passe par l'édiction de règles suffisamment claires et précises pour être connues de tous et par le droit reconnu au public de vérifier par lui-même les conditions de mise en œuvre de ces règles, permet à la fois de renforcer l'efficacité des contrôles et de la prévention et de conforter la confiance des citoyens.
Les comparaisons internationales dont rend compte l'étude d'impact jointe au projet de loi témoignent de l'importance du lien établi, dans la plupart des grandes démocraties, entre l'existence de déclarations d'intérêts et de patrimoine, rendues publiques, et la confiance des citoyens dans la qualité du fonctionnement démocratique des institutions. Une grande majorité de pays de l'Union européenne ont adopté des règles imposant la publicité, au moins partielle, des déclarations d'intérêts, de patrimoine et de revenus des principaux responsables publics. De telles règles ont été adoptées au Royaume-Uni dès 1974 ; elles se sont généralisées dans l'Union européenne au cours des années 1990-2000 et la France fait aujourd'hui figure d'exception en étant un des seuls pays où la pratique des déclarations d'intérêts n'est pas généralisée et où la loi prévoit seulement une déclaration de patrimoine dont aucun élément n'est rendu public.
La loi permet ainsi de rapprocher le droit français des règles qui constituent désormais l'un des critères largement partagé de la qualité du fonctionnement des institutions d'une démocratie moderne.


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Sur le fond, les recours appellent de la part du Gouvernement les observations suivantes.
I. ― Sur le respect des objectifs de clarté et d'intelligibilité de la loi
L'article 2 de la loi déférée dispose que « constitue un conflit d'intérêts toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction », tandis que le III de l'article 4 détermine les éléments que doit contenir la déclaration d'intérêts ― au nombre desquels figurent les « autres liens susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts ».
Ces dispositions, contrairement à ce que soutiennent les députés auteurs du recours, ne méconnaissent pas l'objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi.
1. Selon la définition de l'Organisme de coopération et de développement économiques (OCDE), formalisée dans ses Lignes directrices de 2005 et reprise par un grand nombre d'Etats, « un conflit d'intérêts implique un conflit entre la mission publique et les intérêts privés d'un agent public, dans lequel l'agent public possède à titre privé des intérêts qui pourraient influencer indûment la façon dont il s'acquitte de ses obligations et de ses responsabilités ». Cette approche intègre autant le conflit réel que le conflit potentiel ou apparent, c'est-à-dire la situation dans laquelle les intérêts privés de la personne sont susceptibles d'être regardés comme de nature à influencer sa manière de servir, sans que ce soit le cas effectivement.
De même, pour le Conseil de l'Europe, « un conflit d'intérêts naît d'une situation dans laquelle un agent public a un intérêt personnel de nature à influer ou à paraître influer sur l'exercice impartial et objectif de ses fonctions officielles. L'intérêt personnel de l'agent public englobe tout avantage pour lui-même ou elle-même ou en faveur de sa famille, de parents, d'amis ou de personnes proches, ou de personnes ou organisations avec lesquelles il ou elle a eu des relations d'affaires ou politiques. Il englobe également toute obligation financière ou civile à laquelle l'agent public est assujetti » (recommandation n° R [2000] 10 du Comité des ministres aux Etats membres du 11 mai 2000).
La commission de réflexion pour la prévention des conflits d'intérêts, mise en place par le décret n° 2010-1072 du 10 septembre 2010, proposait de son côté de définir le conflit d'intérêts comme « une situation d'interférence entre une mission de service public et l'intérêt privé d'une personne qui concourt à l'exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions ».
2. Le législateur s'est inspiré de ces précédents pour retenir une définition du conflit d'intérêts qui permette de saisir à la fois les situations dans lesquelles l'interférence entre l'intérêt public et un intérêt distinct est objectivement constituée et les situations qui pourraient faire naître un doute sur l'existence d'une telle interférence. Il ne suffit pas en effet que le décideur public soit intimement convaincu qu'il sait conserver son indépendance et son impartialité en dépit de ses intérêts personnels ; la lutte contre les conflits d'intérêts a également pour objet d'écarter les soupçons que pourrait susciter un conflit apparent.
Cette dernière dimension est importante, car la lutte contre les conflits d'intérêt nécessite une approche évolutive, en fonction des situations possibles et des attentes collectives à un moment donné. Il est difficile de définir a priori de façon exhaustive toutes les situations ou formes envisageables de conflits d'intérêts. La définition adoptée par le législateur invite ainsi chaque personne appelée à déclarer les intérêts qui, selon sa conscience et en tenant compte de la manière dont sa situation peut être perçue par les tiers, pourraient interférer avec son mandat ou son activité.
La définition retenue par la loi, notamment la référence, à l'article 2, aux situations d'interférence de nature « à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction » et les dispositions de l'article 4 invitant les personnes concernées à déclarer, au-delà de certains éléments précis, les « autres liens susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts » sont donc adaptés à la nature particulière d'un dispositif à visée déontologique.
Ce premier grief sera donc écarté.
II. ― Sur l'atteinte au respect de la vie privée
1. Les auteurs des recours estiment que les obligations de déclaration de situation patrimoniale et d'intérêts détenus à la date de nomination qu'imposent les articles 4 et 11 portent une atteinte excessive à la vie privée des intéressés et de leurs proches. Méconnaîtrait également ce principe le fait que des éléments de la déclaration tant patrimoniale que d'intérêts peuvent être rendus publics, selon les conditions fixées à l'article 5 de la loi.
2. La loi déférée comporte plusieurs obligations.
La loi prévoit que les responsables publics auxquels elle s'applique doivent remettre deux déclarations : une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d'intérêts.
Selon le I de l'article 4, la déclaration de situation patrimoniale doit concerner la totalité des biens propres ainsi que, le cas échéant, ceux de la communauté ou les biens indivis, tandis que la déclaration d'intérêts doit faire apparaître les intérêts détenus à la date de nomination et dans les cinq années précédant cette date. Le II de cet article énumère plus précisément les éléments sur lesquels doit porter la déclaration de patrimoine, le III ceux que doit comporter la déclaration d'intérêts.
Ces deux déclarations doivent être remplies par le membre du Gouvernement mais aussi, selon l'article 11, par les représentants français au Parlement européen, les présidents d'exécutifs locaux et certains élus locaux bénéficiant d'une délégation de signature, les membres de cabinets ministériels, les collaborateurs du Président de la République, du président de l'Assemblée nationale et du président du Sénat, les membres des autorités administratives ou publiques indépendantes ou toute autre personne exerçant un emploi ou des fonctions à la décision du Gouvernement pour lesquels elle a été nommée en conseil des ministres (I de l'article 11).
Doivent également fournir ces déclarations les présidents et directeurs généraux des sociétés ou autres personnes morales dans lesquelles plus de la moitié du capital social est détenue directement par l'Etat, des établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial ainsi que d'autres sociétés publiques d'importance (III de l'article 11).
Ces déclarations doivent être transmises à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique afin qu'elle exerce les missions de contrôle et de conseil que lui confie la loi (art. 20).
Ces déclarations ont également vocation à être rendues publiques dans une mesure et selon des modalités qui varient en fonction des responsabilités exercées par les personnes concernées.
S'agissant des déclarations de situation patrimoniale, la loi ne prévoit de publicité que pour les ministres et pour les exécutifs des grandes collectivités territoriales.
La déclaration de situation patrimoniale des ministres est rendue publique, en même temps que leur déclaration d'intérêts, dans un format permettant d'assurer le respect des prescriptions du III de l'article 5 excluant toute communication de certaines données. Pour les titulaires des fonctions énumérées au 2° du I de l'article 11 (chef de l'exécutif d'une grande collectivité territoriale), il est prévu que les déclarations de situation patrimoniale sont mises à la disposition des électeurs à la préfecture du département d'élection de la personne concernée. Cette mise à disposition se fait également sous réserve des dispositions du III de l'article 5, qui précise la liste des informations qui ne peuvent être communiquées à des tiers. Cette mise à disposition est faite « aux seules fins de consultation » et la loi précise que, sauf si le déclarant a lui-même rendu publique sa déclaration de situation patrimoniale, le fait de rendre public ou de divulguer, de quelque manière que ce soit, tout ou partie des déclarations de situation patrimoniale ou des observations relatives à ces déclarations est puni de 45 000 euros d'amende (II de l'article 12).
S'agissant des déclarations d'intérêts, la loi prévoit qu'elles sont rendues publiques pour l'ensemble des personnes comprises dans son champ d'application, c'est-à-dire à la fois pour les membres du Gouvernement et pour les personnes mentionnées aux I et III de l'article 11. Plusieurs éléments ne pourront toutefois pas être rendus publics, notamment l'adresse personnelle de la personne soumise à déclaration, les noms du conjoint, du partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou du concubin ainsi que les noms des autres membres de la famille (III de l'article 5).
La publication des déclarations d'intérêts correspond à une pratique qui s'est déjà répandue dans de nombreux milieux professionnels. Dans le secteur sanitaire, l'article L. 1451-1 du code de la santé publique prévoit que les membres des commissions et conseils siégeant auprès des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale, à l'occasion de leur nomination ou de leur entrée en fonction, adressent à ces ministres « une déclaration mentionnant leurs liens directs ou indirects avec les entreprises, établissements ou organismes dont les dossiers pourraient être soumis à l'instance dans laquelle ils siègent, ainsi qu'avec les sociétés ou organismes de conseil intervenant dans ces secteurs. Cette déclaration est rendue publique et est actualisée à leur initiative dès qu'une modification intervient concernant ces liens ou que de nouveaux liens sont noués ». Cette disposition, qui s'impose à des déclarants non élus, trouve son fondement dans l'idée que la prévention des conflits d'intérêts passe par l'obligation faite à la personne concernée de révéler la situation de conflit, afin d'y faire face rapidement et d'en permettre la résolution. Cette révélation spontanée peut être facilitée par la publicité. Le législateur a entendu étendre cette publication à l'ensemble des déclarants selon des modalités définies par un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la CNIL.
3. Ces dispositions poursuivent des objectifs d'intérêt général et contribuent à l'effectivité des exigences de nature constitutionnelle.
Comme il a été dit plus haut, la loi vise de manière générale à renforcer les garanties propres à assurer l'impartialité, la probité et l'exemplarité des responsables publics. Elle contribue à renforcer la confiance des citoyens, sans laquelle le principe même de la démocratie, garanti par les articles 1er et 3 de la Constitution, se trouve fragilisé. Elle contribue également à mettre en œuvre l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen aux termes duquel la société à le droit de demander compte à tout agent public de son administration.
Les déclarations de patrimoine et d'intérêts sont un élément essentiel de ce dispositif.
Les déclarations de situation patrimoniale permettent à la haute autorité d'exercer le contrôle qui lui est confié de l'évolution du patrimoine des principaux responsables publics. Leur publication (pour les ministres) ou leur mise à la disposition du public, aux seules fins de consultation, pour les chefs des exécutifs des grandes collectivités territoriales, contribue à l'efficacité du contrôle en ouvrant aux électeurs la possibilité d'adresser des observations à la haute autorité sur les éventuelles erreurs ou anomalies qui pourraient apparaître dans les déclarations des élus. Indépendamment de toute action des électeurs, le fait que la déclaration soit rendue accessible au public contribue par lui-même à améliorer la qualité de l'information communiquée à la haute autorité, de la même manière que la procédure d'accès aux données fiscales organisée par l'article L. 111 du livre des procédures fiscales est de nature, comme l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 83-164 DC du 29 décembre 1983, « à améliorer la sincérité des déclarations fiscales ».
Les déclarations d'intérêts visent quant à elles à éviter que la personne exerçant un mandat électif ou une fonction publique soit influencée par ses intérêts personnels lorsqu'elle doit procéder à des choix qui devraient être guidés par la satisfaction de l'intérêt public dont elle a la charge. Il s'agit d'assurer la confiance mutuelle entre les citoyens et les agents qui incarnent l'autorité ou le service publics et de sécuriser l'action publique en protégeant ceux qui y participent des risques de conflits ou de soupçons de conflits d'intérêts, procédant de la même préoccupation que les incompatibilités dont le Conseil constitutionnel a jugé qu'elles étaient justifiées au regard de « la nécessité de protéger la liberté de choix de l'électeur (ou) l'indépendance de l'élu (...) contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts » (30 mars 2000, décision n° 2000-426 DC). Les déclarations d'intérêts constituent un procédé plus souple que les incompatibilités ; elles permettent de répondre de manière opérationnelle à des situations dans lesquelles le conflit d'intérêts n'est que partiel ou temporaire et pour lesquelles l'incompatibilité serait disproportionnée.
4. Outre que l'atteinte portée à la vie privée des personnes devant déclarer le patrimoine et les intérêts qu'elles détiennent est justifiée par les objectifs d'intérêt général poursuivis, elle est proportionnée à ces objectifs.
4.1. Le législateur a, en premier lieu, indiqué avec précision les éléments devant être déclarés.
A. ― S'agissant de la déclaration de situation patrimoniale, aux termes du II de l'article 4, il s'agit des immeubles bâtis et non bâtis, des valeurs mobilières, des assurances vie, des comptes bancaires courants ou d'épargne, des livrets et des autres produits d'épargne, des biens mobiliers divers d'une valeur supérieure à un montant fixé par voie réglementaire, des véhicules terrestres à moteur, bateaux et avions, des fonds de commerce ou clientèles et les charges et offices, des biens mobiliers, immobiliers et les comptes détenus à l'étranger, du passif et des autres biens.
Le législateur a choisi de définir un contenu des déclarations de situation patrimoniale qui serait identique pour l'ensemble des assujettis, à l'instar du modèle déjà existant, fixé par le décret n° 96-763 du 1er septembre 1996 relatif à la Commission pour la transparence financière de la vie politique. La catégorie « autres biens » pourrait ainsi comporter des biens qui n'entrent pas dans les catégories mobilières ou immobilières évoquées par ailleurs, comme les valeurs « comptes courants de société » dont les intérêts sont soumis à l'impôt sur le revenu ou « l'existence d'options de souscription ou d'achat d'actions ». Le pouvoir réglementaire pourrait intervenir pour préciser la valeur à compter de laquelle il conviendrait de les déclarer ― en précisant, par exemple, pour les options d'achat, la date, le nombre et le prix des options attribuées.
B. ― Pour ce qui est de la déclaration d'intérêts, le III de l'article 4 prévoit qu'elle porte sur : « 1° Les activités professionnelles donnant lieu à rémunération ou gratification exercées à la date de la nomination ; 2° Les activités professionnelles ayant donné lieu à rémunération ou gratification exercées au cours des cinq dernières années ; 3° Les activités de consultant exercées à la date de la nomination et au cours des cinq dernières années ; 4° Les participations aux organes dirigeants d'un organisme public ou privé ou d'une société à la date de la nomination ou lors des cinq dernières années ; 5° Les participations financières directes dans le capital d'une société, à la date de la nomination ; 6° Les activités professionnelles exercées à la date de la nomination par le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin, les enfants et les parents ; 7° Les fonctions bénévoles susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts ; 8° Les autres liens susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts ; 9° Les fonctions et mandats électifs exercés à la date de la nomination ».
Ce mécanisme de la déclaration d'intérêts doit bien être distingué de celui de la déclaration de patrimoine. Les deux outils répondent à deux finalités distinctes. La déclaration d'intérêts ne vise pas à connaître l'étendue et le contenu du patrimoine de la personne concernée, mais à identifier les intérêts qu'elle détient en relation avec les fonctions exercées ou susceptibles de l'être, qui pourraient susciter un doute raisonnable sur son impartialité et son objectivité.
C'est ainsi qu'est requise la mention des intérêts professionnels de la personne, au travers des « participations aux organes dirigeants d'un organisme public ou privé ou d'une société à la date de la nomination ou lors des cinq dernières années » (4°), celle des intérêts liés à une action bénévole, c'est-à-dire non rémunérée mais de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant et objectif de sa fonction (7°) ou encore celle des « autres liens susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts » (8°). Ces définitions reprennent les recommandations de la commission citée plus haut, qui estimait que « devraient également, pour toutes les personnes concernées, être déclarés les intérêts matériels et professionnels actuels de la famille proche (conjoint, ascendants et descendants directs). En revanche, ne seraient pas déclarés les intérêts moraux, intellectuels, religieux, politiques, syndicaux ou associatifs. Par dérogation à ce principe, pourraient être indiqués par le déclarant, dans une rubrique générale relative aux "autres intérêts de nature à susciter un doute sur l'impartialité et l'objectivité”, non de simples opinions, mais des mandats, fonctions ou responsabilités dans ces domaines qui pourraient avoir un impact sur l'exercice de la fonction publique. »
Le législateur n'a donc pas entendu soumettre à déclaration les intérêts moraux de l'assujetti qui ressortent de sa vie privée mais l'exercice de fonctions non rémunérées au sein de personnes morales ou associations que le déclarant considère comme étant de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant et objectif de sa fonction.
4.2. L'atteinte à la vie privée est, en second lieu, proportionnée.
D'une part, si, compte tenu des motifs poursuivis par la loi, la publication des déclarations d'intérêts concernera toutes les personnes ayant déposé une déclaration, celle de la déclaration de patrimoine sera limitée aux membres du Gouvernement et, eu égard à l'importance de leurs fonctions, aux présidents d'exécutifs locaux ainsi qu'aux maires et présidents d'EPCI de grandes collectivités ― pour ces derniers, cependant, il s'agit d'un droit d'accès à la déclaration aux seules fins de consultation, sans autorisation de divulgation.
La publicité ou la mise à disposition des déclarations de situation patrimoniale a donc été réservée aux principaux responsables politiques qui sont investis des responsabilités les plus grandes et auxquels s'impose un devoir d'exemplarité d'autant plus grand qu'ils occupent une place particulière dans la relation que le citoyen entretient avec les institutions de la République.
D'autre part, le III de l'article 5 encadre les modalités de la publication. Les noms du conjoint, du partenaire ou du concubin concerné ainsi que les noms des autres membres de la famille ne seront pas rendus publics.
Pour la déclaration de situation patrimoniale, ne pourront non plus être rendus publics, s'agissant des biens immobiliers : les indications, autres que le nom du département, relatives à la localisation des biens ; les noms de personnes qui possédaient auparavant les biens mentionnés dans la déclaration ― et pour les biens qui sont en situation d'indivision, les noms des autres propriétaires indivis ; pour les biens en nue-propriété : les noms des usufruitiers ; pour les biens en usufruit : les noms des nus-propriétaires.
Pour la déclaration d'intérêts, ne pourront notamment être rendus publics les indications, autres que le nom du département, relatives à la localisation des biens et, s'il s'agit du conjoint, du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, du concubin ou d'un autre membre de sa famille, les noms des personnes qui possédaient auparavant des biens mentionnés dans cette déclaration et pour les biens qui sont en situation d'indivision, les noms des autres propriétaires indivis.
Des limites existent aussi à la publication des biens mobiliers et des instruments financiers.
On doit enfin préciser que, s'agissant de la déclaration de patrimoine, il est prévu que dans le texte réglementaire qui en fixera le modèle soit emprunté le même dispositif que celui valant pour les eurodéputés, soit une indication des patrimoines selon des « cases par tranche » plutôt qu'une liste de tous les éléments chiffrés de revenus et de patrimoine.
4.3. En dernier lieu, il importe de préciser que, contrairement à ce que suggèrent les auteurs des recours, les éventuelles omissions de déclaration d'information relatives aux proches ne peuvent avoir un effet sur la situation de ce proche ni conduire à l'inéligibilité de la personne déclarante.
Seule la déclaration d'intérêts comporte des informations portant spécifiquement sur les proches du déclarant ― et il ne s'agit que des activités professionnelles. La déclaration de patrimoine ne mentionne pour sa part que des biens détenus par l'assujetti (en propre, en communauté ou en indivision). Le caractère incomplet de la déclaration de patrimoine ne peut donc jamais découler de l'insuffisance d'informations fournies par des proches.
Il est vrai que l'omission de déclarer une partie substantielle de ses intérêts (dont ceux de ses proches) est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (art. 26-I) et que la peine complémentaire d'inéligibilité est encourue dans les conditions prévues aux articles 131-26 et 131-26-1. Cependant, la conjonction, dans la définition de l'infraction, d'un élément d'intensité (part « substantielle ») et d'un élément intentionnel suppose que la personne déclarante ait été en mesure de connaître les activités professionnelles de ses proches qu'elle n'a pas déclarées et que celles-ci soient suffisamment significatives par rapport à l'objectif poursuivi par la loi de permettre un contrôle sur l'indépendance de l'élu dans l'exercice de son mandat. La sanction n'a donc rien d'automatique, sa gravité étant appréciée autant par la haute autorité que par, le cas échéant, le juge pénal.
Pour ces motifs, ce grief sera écarté.
III. ― Sur l'atteinte à la liberté d'entreprendre
1. Les sénateurs auteurs du recours estiment que les déclarations d'intérêt rendues obligatoires par la loi déférée portent atteinte à la liberté d'entreprendre dans la mesure où elles doivent comporter des informations relatives au conjoint, au partenaire lié par un pacte civil de solidarité, au concubin, aux enfants et aux parents de la personne concernée en raison de ses fonctions (6° du III de l'article 4). Ce même principe serait méconnu par le fait que la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique puisse, d'une part, enjoindre à une personne se trouvant en situation de conflits d'intérêt de faire cesser cette situation (I de l'article 10), notamment en raison de l'activité d'un membre de son entourage, et, d'autre part, déclarer incompatible l'exercice d'une activité libérale ou d'une activité rémunérée au sein d'un organisme ou d'une entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel après avoir exercé, pendant les trois années précédentes, des fonctions gouvernementales ou des fonctions exécutives locales (II de l'article 23).
2. La liberté d'entreprendre, découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (27 juillet 1982, décision n° 82-141 DC, cons. 13), comprend « non seulement la liberté d'accéder à une profession ou à une activité économique mais également la liberté dans l'exercice de cette profession ou de cette activité » (30 novembre 2012, décision n° 2012-285 QPC du 30 novembre 2012, cons. 7). Il est jugé de manière constante qu'« il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (16 janvier 2001, décision n° 2000-439 DC, loi relative à l'archéologie préventive, cons. 13 ; 13 juin 2013, décision n° 2013-672 DC, loi relative à la sécurisation de l'emploi, cons. 6).
Ne relève cependant pas de cette liberté l'accomplissement de leurs mandats, fonctions ou emplois par les personnes mentionnées aux articles 4 et 11 de la loi. Les fonctions électives ou gouvernementales ne sauraient être regardées comme une « profession ou une activité économique » au sens de la jurisprudence précitée. De la même manière, l'exercice des fonctions de membre de cabinet, de titulaire d'un emploi à la discrétion du Gouvernement ou de directeur d'un établissement public ou d'une société contrôlée par l'Etat ou par une collectivité territoriale ne se rattache pas à la liberté d'entreprendre.
A supposer même que les obligations instituées par la loi puissent être perçues comme des obstacles à l'exercice de ces fonctions, le grief tiré de ce qu'il en résulterait une atteinte à la liberté d'entreprendre ne peut qu'être écarté comme inopérant.
Il convient de souligner qu'en tout état de cause les déclarations d'intérêts ne peuvent créer par elles-mêmes aucune contrainte pour les proches du déclarant. C'est à lui qu'il appartiendra de régler, dans les conditions d'exercice de ses fonctions, les éventuels conflits d'intérêts résultant des activités de ses proches.
S'agissant de la déclaration de situation patrimoniale, elle couvre les biens propres du déclarant ainsi que, le cas échéant, ceux la communauté ou les biens indivis et que la déclaration d'intérêt porte sur les activités professionnelles du conjoint, du partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin, les enfants et les parents. Elle ne porte à elle seule, y compris dans le cas où elle est rendue accessible au public, aucune atteinte à la liberté d'entreprendre du proche.
3. S'agissant de l'injonction que la haute autorité peut ordonner si elle constate une situation de conflit d'intérêts, elle ne concerne que la personne contrôlée, visée par les articles 4 ou 10 de la loi, et non un membre de son entourage proche. Les injonctions de la haute autorité n'ont pas de pouvoir contraignant à l'égard de ce dernier. Elles ne sauraient donc porter atteinte à sa liberté d'entreprendre.
Elles ont en revanche un effet sur les personnes soumises à l'obligation de déclaration d'intérêt. Mais dans ce cas, l'atteinte portée à sa liberté d'entreprendre est similaire à un régime d'incompatibilité, dont le Conseil constitutionnel accepte, comme il été dit, qu'il ait pour motivation la « nécessité de protéger la liberté de choix de l'électeur, l'indépendance de l'élu ou l'indépendance des juridictions contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts » (décision n° 2000-426 DC précitée). Elle est justifiée par l'ensemble des motifs d'intérêt général déjà évoqués qui s'attachent à la transparence de la vie publique et à la prévention des conflits d'intérêt.
Les limitations ne revêtent de toute manière pas de caractère automatique. Elles sont décidées par une autorité administrative indépendante, en fonction de chaque situation, au terme d'une procédure qui garantit le contradictoire. Elles seront donc proportionnées à l'importance des situations de conflits d'intérêts que les dispositions cherchent à prévenir.
4. Les mêmes motifs justifient la création, à l'article 23 de la loi, d'un dispositif de contrôle des conditions dans lesquelles un ministre ou le titulaire d'une des fonctions énumérées au 2° du I de l'article 11 entreprend, à l'expiration de son mandat, une activité susceptible de le placer dans une situation de conflit d'intérêts et de l'exposer aux sanctions prévues à l'article 432-13 du code pénal.
La procédure instituée à l'article 23 de la loi va en effet de pair avec la modification apportée à l'article 432-13 par l'article 28 de la loi. Le législateur a souhaité tirer les conséquences d'une interprétation de l'article 432-13 en vertu de laquelle, les ministres n'étant pas des « agents d'une administration publique » au sens de ces dispositions, les dispositions interdisant à tout agent public de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise qu'il avait la charge de contrôler ou avec laquelle il avait passé des contrats ne leur étaient pas applicable.
Aucune raison objective ne pouvant justifier qu'une telle disposition s'applique à ses subordonnés mais pas au ministre ni au chef d'un exécutif local, l'article 28 a complété en ce sens l'article 432-13 du code pénal. L'article 23 complète le dispositif en organisant une procédure qui permet à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique de se prononcer sur la compatibilité d'une fonction nouvelle avec une fonction publique antérieure. Ce dispositif constitue une garantie pour les intéressés car elle leur permet d'obtenir une décision sur la compatibilité de leurs nouvelles fonctions sans les exposer directement au risque pénal.
La décision prise par la haute autorité est bien entendu susceptible d'un recours contentieux devant le juge administratif, le cas échéant en référé.
Ainsi, compte tenu à la fois de son objet et des garanties dont elle est assortie, la procédure instituée par l'article 23 de la loi ne peut être regardée comme portant atteinte à la liberté d'entreprendre.
IV. ― Sur l'atteinte au principe d'égalité
Selon les sénateurs auteurs du recours, les conditions de la compétition électorale ne seront pas égales dès lors que les informations patrimoniales ou d'intérêt des élus sortants et cherchant à briguer de nouveaux mandats seront publiques ou consultables, à la différence de celles concernant les autres candidats.
Il faut d'abord noter que cette situation existe déjà, pour l'élection du Président de la République, des députés au Parlement européen et des sénateurs depuis que le bureau du Sénat a décidé, le 14 décembre 2011, de mettre en place une obligation de déclarations d'intérêts, qui font l'objet d'une publication sur le site internet du Sénat.
En tout état de cause, à supposer que la circonstance que soient connues certaines informations de nature patrimoniale ou relatives aux intérêts détenues par un candidat ait un effet sur la campagne électorale, les élus sortants ne se trouvent pas dans la même situation que les nouveaux candidats. Ils sont tenus, en tant qu'élus, à des obligations particulières qui les différencient des candidats qui ne sont pas déjà élus. Le principe d'égalité n'est donc pas méconnu.
V. ― Sur l'atteinte à des principes encadrant la répression
1. Les sénateurs estiment que plusieurs dispositions relatives aux pouvoirs de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique méconnaissent des principes constitutionnels encadrant la répression par le juge ou l'administration :
― la réalisation d'un rapport spécial publié au Journal officiel en cas d'évolution inexpliquée de la situation patrimoniale (art. 7), le prononcé d'une injonction à ce membre de faire cesser une situation de conflit d'intérêt (I de l'article 10) ainsi que d'un avis d'incompatibilité entre d'anciennes fonctions électives et une fonction dans le secteur concurrentiel, dont la méconnaissance peut donner lieu à la publication d'un rapport spécial et à la saisine du procureur de la République (II et IV de l'article 23), inverseraient la charge de la preuve ;
― l'absence de voie de recours contre les décisions prises par la haute autorité méconnaîtrait les droits de la défense ;
― les dispositions mentionnées avant des articles 7 et du II de l'article 23 ainsi que celles du II l'article 26 seraient contraires au principe de légalité des délits et des peines.
2. La haute autorité peut être appelée à intervenir de plusieurs manières.
Aux termes du I de l'article 20, elle assure la vérification, le contrôle et, le cas échéant, la publicité des déclarations de situation patrimoniale et des déclarations d'intérêts (1°). Elle se prononce également sur les situations pouvant constituer un conflit d'intérêts et peut enjoindre qu'il y soit mis fin (2°). Elle se prononce aussi sur la compatibilité d'une activité libérale ou d'une activité rémunérée au sein d'un organisme ou d'une entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel avec des fonctions gouvernementales ou des fonctions exécutives locales importantes exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité (4°).
Pour mener à bien ces missions, elle dispose de plusieurs voies d'action :
― au titre du contrôle de la situation patrimoniale soit du membre du Gouvernement (art. 7), soit d'une personne mentionnée à l'article 11 (le V de cet article rendant l'article 7 applicable), elle peut rendre un rapport spécial, assorti des observations de l'intéressé, publié au Journal officiel ;
― si elle constate qu'un membre du Gouvernement ou une personne mentionnée à l'article 11 (sauf les représentants français au Parlement européen) se trouve en situation de conflit d'intérêts, il peut être enjoint à cette personne de faire cesser cette situation, l'injonction pouvant être rendue publique (art. 10 et V de l'article 11) ;
― lorsqu'elle a connaissance de l'exercice, par des personnes ayant exercé des fonctions gouvernementales ou des fonctions exécutives locales importantes, de l'exercice d'une activité en violation d'un avis d'incompatibilité qu'elle a rendu antérieurement ou de réserves qu'elle a pu émettre (IV de l'article 23), elle établit un rapport spécial comprenant l'avis rendu et les observations écrites de la personne concernée.
3. Ces décisions de la haute autorité ne constituent ni des sanctions pénales ni des sanctions ayant le caractère de punition au sens du huitième alinéa de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. C'est en tant qu'autorité administrative que la haute autorité dispose des pouvoirs de rendre un avis, d'établir des rapports ou de formuler des injonctions. Dès lors qu'elle se borne à rendre publique une situation qu'elle a constatée après une procédure contradictoire, sans attacher à cette publication une conséquence particulière ou une force contraignante, les décisions qu'elle prendra ne peuvent être regardées comme constituant une sanction ayant le caractère d'une punition. Les décisions qu'elle prend n'ont pas pour objet de punir mais de faire cesser une situation de conflits d'intérêts ou de permettre à la haute autorité d'exercer sa mission de contrôle. Si sanction il y a, elle sera prononcée par le juge pénal.
A cet égard, on ne peut notamment considérer que l'injonction que peut formuler la haute autorité constitue une sanction. Il est en effet de jurisprudence constante qu'une mise en demeure adressée par une autorité administrative, fût-elle indépendante, ne constitue pas une sanction (v. nt. CE, Ass., 11 mars 1994, SA La Cinq, n° 115052, au R. faisant suite à la décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 du Conseil constitutionnel).
Par ailleurs, les pouvoirs de la haute autorité présentent des similitudes avec ceux du Défenseur des droits. Ce dernier peut notamment adresser des injonctions et publier des rapports spéciaux en cas de méconnaissance d'une injonction qu'il a prise (art. 25 de la loi organique n° 2011-333). Le Conseil constitutionnel n'a pas considéré que ces prérogatives dotaient le Défenseur d'un pouvoir de sanction (20 mars 2011, décision n° 2011-626 DC, 29 mars 2011).
Dans tous les cas, les décisions pourront, dans la mesure où elles feraient grief aux intéressés, être déférées au juge administratif, compétent pour connaître d'une décision rendue par une autorité publique.
Par conséquent, tant le principe de légalité des délits et des peines que celui de la présomption d'innocence ne trouve pas à s'appliquer au stade où la haute autorité intervient en élaborant un rapport spécial ou en faisant injonction.
4. Ce n'est qu'au stade où la haute autorité transmet le dossier au parquet compétent que s'enclenche une procédure pénale durant laquelle les garanties entourant la répression seront respectées, notamment au regard des exigences des droits de la défense ― il appartiendra en effet au parquet, au cours de l'enquête qu'il fera diligenter, d'apporter les preuves de la culpabilité de l'intéressé, et non au mis en cause de démontrer son innocence.
Cette procédure peut aboutir à une condamnation ― soit, dans le premier des trois cas, s'il s'avère que l'enrichissement est la conséquence de pratiques prohibées par le code pénal, soit pour les autres hypothèses, en application du II de l'article 26 aux termes duquel « le fait (...) de ne pas déférer aux injonctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ou de ne pas lui communiquer les informations et pièces utiles à l'exercice de sa mission est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ».
Le contenu et la portée de cette dernière incrimination sont claires. Au demeurant, son principe n'est pas inédit. Ainsi, les articles L. 1337-4 et L. 1331-24 du code de la santé publique répriment comme un délit l'inexécution d'une injonction de mise en conformité de local ou installation présentant un danger pour la santé ou la sécurité des occupants, et les articles L. 163-2, L. 131-73 et L. 163-6 du code monétaire et financier l'émission de chèque par le titulaire d'un compte en violation d'une injonction bancaire.
Il est bien entendu que, dans le cadre de la procédure qui sera ouverte devant la juridiction pénale, la personne mise en cause pourra contester le bien-fondé des injonctions qui lui auront été adressées par la haute autorité. Elle ne s'exposera à une sanction que si le juge estime, au terme du débat contradictoire organisé devant lui, que l'injonction était justifiée.
Les principes encadrant la répression, notamment le principe de légalité des délits et des peines, ne sont par conséquent pas méconnus.
VI. ― Sur l'atteinte à la séparation des pouvoirs
1. Selon les députés et sénateurs auteurs du recours, le principe de la séparation des pouvoirs serait méconnu du fait que, d'une part, l'intervention du juge pénal est subordonnée aux décisions de transmission de la haute autorité (art. 7 et IV de l'article 23) et que, d'autre part, la haute autorité peut exercer un contrôle sur des personnes ressortissant du pouvoir législatif.
2. Comme il a été dit, la haute autorité peut prendre la décision de transmettre le dossier au parquet compétent en fonction de la personne en cause, dans le cas où est constatée une évolution de la situation patrimoniale pour laquelle aucune explication suffisante n'est apportée (art. 7) ou lorsqu'elle a connaissance de l'exercice, par des personnes ayant exercé des fonctions gouvernementales ou des fonctions exécutives locales importantes, de l'exercice d'une activité en violation d'un avis d'incompatibilité qu'elle a rendu antérieurement ou de réserves qu'elle a pu émettre (IV de l'article 23).
Ces dispositifs rejoignent l'obligation générale faite à toute autorité administrative, qui acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit dans l'exercice de ses fonctions, d'aviser le procureur sans délai et de lui transmettre les renseignements, procès-verbaux et actes relatifs à ce crime ou délit, en application du deuxième alinéa de l'article 40 du code de procédure pénale. De nombreuses autorités administratives indépendantes disposent de cette même compétence (v., entre autres, l'article 11 de la loi du 6 janvier 1978, l'article 42-11 de la loi du 30 septembre 1986 ou l'article 42 de la loi du 12 mai 2010).
Ce pouvoir de transmission ne constitue pas une atteinte aux pouvoirs du parquet, et donc à la séparation des pouvoirs, dès lors que, une fois saisi, le parquet est libre de la décision qu'il prendra de poursuivre ou non l'intéressé en fonction des éléments transmis et de son appréciation. Au demeurant, son pouvoir de direction de la police judiciaire n'est pas subordonné à la réception des informations par la haute autorité. Les pouvoirs du parquet ne sont donc pas subordonnés à ceux de la haute autorité, contrairement à ce qui est soutenu.
3. Cette dernière peut aussi assurer la vérification, le contrôle et, le cas échéant, la publicité des déclarations de situation patrimoniale et des déclarations d'intérêts des collaborateurs du président de l'Assemblée nationale et du président du Sénat (5° du I de l'article 11). Elle peut leur enjoindre de mettre fin à une situation de conflits d'intérêts et rendre publique cette injonction (art. 10) ― le fait de ne pas déférer à cette injonction constituant un délit, passible d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende (II de l'article 26).
Dans la mesure où ces collaborateurs occupent des fonctions de nature administrative, la séparation des pouvoirs n'est pas méconnue.


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Le Gouvernement considère pour ces motifs que la loi déférée est conforme à la Constitution.


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