Saisine du Conseil constitutionnel en date du 15 février 2011 présentée par au moins soixante sénateurs, en application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, et visée dans la décision n° 2011-625 DC

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Sur l'article 38


En ce que le 1° de l'article 38 a pour objet d'introduire à l'article 221-3 du code pénal une disposition permettant d'étendre la possibilité de prononcer une peine de sureté de 30 ans ou une peine incompressible lorsqu'un assassinat « a été commis sur un magistrat, un fonctionnaire de la police nationale, un militaire de la gendarmerie, un membre du personnel de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, à l'occasion de l'exercice ou en raison de ses fonctions ».
Vous avez validé la possibilité de prononcer de telles peines de sûreté ainsi que des peines incompressibles dans votre décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 pour l'assassinat de mineurs précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie (cons. 7).
Mais ainsi l'avez-vous fait en tenant compte de deux catégories d'éléments qui confèrent à ces crimes une particulière gravité : la qualité de la victime, d'une part, et les circonstances de l'assassinat, d'autre part.
Or, dans le cas d'espèce, c'est la seule qualité des victimes qui commandera la mise en œuvre du dispositif le plus répressif de notre arsenal pénal, et non plus les circonstances dans lesquelles l'assassinat aura été commis, comme l'avait pourtant souhaité le Sénat. Dans la version votée par ce dernier en effet, ces peines n'auraient été encourues que si le crime avait été commis « en bande organisée ou avec guet-apens ».
Si les requérants n'ont cessé à l'occasion des débats de condamner avec la plus grande fermeté les crimes commis notamment à l'encontre des forces de l'ordre, ils ne sauraient pour autant comparer la vulnérabilité d'un enfant de moins de 15 ans, et celle d'un policier en armes. Aussi considèrent-ils que, comme pour les mineurs, les circonstances qui précèdent ou accompagnent les crimes en question auraient dû être prises en considération.
A l'inverse, en ne retenant que la qualité des victimes, et non les circonstances dans lesquelles le crime a été commis, le législateur n'a pas respecté la cohérence de l'échelle des peines, et a ainsi introduit des peines disproportionnées au regard de l'infraction commise, contraires à l'exigence de nécessité telle qu'inscrite à l'article 8 de la Déclaration de 1789 (2007-554 DC du 9 août 2007, cons. 8).
Pour ce motif, cette disposition encourt votre censure.


Sur l'article 41


L'article 41 a pour objet d'intégrer dans l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante un article 8-3 aux termes duquel : « Le procureur de la République peut poursuivre un mineur devant le tribunal pour enfants selon la procédure prévue à l'article 390-1 du code de procédure pénale si des investigations supplémentaires sur les faits ne sont pas nécessaires et que des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies, le cas échéant à l'occasion d'une procédure engagée dans les six mois précédents ou d'une procédure ayant donné lieu à une condamnation dans les six mois précédents. »
Il serait ainsi permis au procureur de la République de convoquer un mineur par officier de police judiciaire devant le tribunal pour enfants. En d'autres termes, il s'agit ni plus ni moins d'aligner encore un peu plus la comparution des mineurs sur le modèle de la comparution immédiate réservée aux majeurs, et de court-circuiter, in fine, le juge des enfants.
Un rapprochement de la sorte avait déjà été entamé par la loi n° 2007-597 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance qui avait institué la procédure de « présentation immédiate devant la juridiction pour mineurs ».
Pour les requérants, cette étape supplémentaire dans l'alignement du droit pénal des mineurs sur celui des majeurs constitue une violation manifeste du principe fondamental reconnu par les lois de la République, qui impose que les mesures adoptées à leur endroit soient « adaptées à leur âge et à leur personnalité », et qu'elles soient « prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées » (2007-553 DC du 3 mars 2007, cons. 9).
Comme vous ne manquerez pas de le constater en effet, les conditions et les garanties qui vous avaient conduit à valider la procédure de présentation immédiate en 2007 ne sont en l'espèce absolument plus réunies.
La seule limite à l'application de la convocation par OPJ des mineurs est ici que des investigations sur la personnalité du mineur aient été effectuées dans un délai de moins de six mois. A cet égard d'ailleurs, le fait de prendre en compte les condamnations prononcées dans les six mois précédents n'est manifestement pas pertinent pour connaître de la personnalité du mineur en cause. Car si la condamnation est récente, l'enquête sur sa personnalité peut, elle, lui être très antérieure.
La limite, pourtant a minima, qu'avait tenté d'introduire le Sénat selon laquelle il devait au moins y avoir similarité entre les faits commis a, quant à elle, été balayée d'un revers de la main.
Ainsi, une fois cette condition des six mois remplie, ce sont bien tous les mineurs qui pourront faire l'objet de cette procédure, qu'ils aient entre 13 et 16 ans, ou 16 ans et plus, et pour toutes les infractions, quel que soit le quantum de la peine encourue, flagrantes ou non, le tout sans que soit respecté le délai minimal de dix jours qui doit, en principe, séparer la date de présentation de celle de l'audience du tribunal pour enfants, et ce sans que ni le mineur, ni son avocat, ni ses représentants légaux puissent s'y opposer.
Or, pour valider le dispositif de la loi de 2007, votre haute juridiction avait notamment relevé que :
― la procédure de présentation immédiate n'était applicable « qu'aux mineurs âgés de seize à dix-huit ans » (cons. 15) ;
― « si le quantum des peines qui détermine la faculté de recourir à cette procédure est abaissé, il demeure supérieur à celui qui conditionne le recours à la comparution immédiate pour les majeurs » (cons. 16) ;
― « si la loi permet de procéder au jugement de l'affaire sans que soit respecté le délai minimal de dix jours, c'est à la condition que le mineur et son avocat y consentent expressément et que les représentants légaux du mineur, dûment convoqués, ne s'y opposent pas » (cons. 16).
Et c'est seulement « eu égard à l'ensemble des précautions ainsi prises par le législateur » que vous aviez conclu au respect des « principes constitutionnels propres à la justice des mineurs » (cons. 17).
A cet égard, et en l'absence totale de précautions semblables en l'espèce, vous ne pourrez ainsi que constater que, à l'inverse, le législateur a méconnu lesdits principes constitutionnels applicables à la justice des mineurs.


Sur l'article 43


Le IV de l'article 43 de la loi qui vous est déférée prévoit que : « En vue, le cas échéant, de saisir le président du conseil général en application du premier alinéa de l'article L. 222-4-1 du code de l'action sociale et des familles pour la mise en œuvre d'un contrat de responsabilité parentale, le représentant de l'Etat dans le département ou, à Paris, le préfet de police, est informé par le procureur de la République des mesures alternatives aux poursuites et des jugements devenus définitifs lorsque ces mesures et jugements concernent des infractions commises par des mineurs résidant sur le territoire du département. »
Ce dispositif impose ainsi au procureur de la République de faire connaître systématiquement au préfet, et indirectement aux présidents des conseils généraux, des décisions de justice qui leur sont en principe inaccessibles, sauf circonstances limitativement définies.
Ainsi, conformément à l'article 776 du code de procédure pénal, le bulletin n° 2 du casier judiciaire ne peut être délivré aux préfets que lorsqu'ils sont « saisis de demandes d'emplois publics, de propositions relatives à des distinctions honorifiques ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics ou en vue de poursuites disciplinaires ou de l'ouverture d'une école privée, ainsi que de demandes d'agrément destinées à permettre la constatation par procès-verbal d'infractions à la loi pénale » (1°), et aux présidents de conseils généraux lorsqu'ils sont « saisis d'une demande d'agrément en vue d'adoption » (5°).
Mais, surtout, cela rendra ces personnes destinataires d'information qu'elles n'auraient jamais pu connaître par ailleurs, fussent-elles habilitées à consulter le bulletin n° 2 du casier judiciaire, pour la raison que, en application du principe de l'accès restreint aux informations relatives aux condamnations dont font l'objet les mineurs, l'article 775 du code de procédure pénale exclut de l'inscription au bulletin n° 2 les condamnations prononcées en vertu de l'ordonnance de 1945 (1°).
C'est donc à nouveau une atteinte au principe constitutionnel de « l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge » (2007-553 DC du 3 mars 2007, cons. 9) qui appelle votre censure, et ce d'autant plus qu'elle a pour effet d'imposer un régime plus rigoureux aux mineurs qu'aux majeurs qui, eux, ne peuvent faire l'objet d'un tel signalement, créant par la même occasion une rupture d'égalité aux dépens des premiers.


Sur l'article 53


L'article 53 tend à insérer dans le code de commerce un article L. 443-2-1 ainsi rédigé : « Le fait, sans autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation d'une manifestation sportive, culturelle ou commerciale, d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente, sur un réseau de communication au public en ligne, des billets d'entrée ou des titres d'accès à une telle manifestation pour en tirer un bénéfice est puni de 15 000 EUR d'amende. »
Il prévoit en outre d'insérer dans le même code un article L. 443-3 selon lequel : « Les personnes morales déclarées responsables pénalement de l'infraction définie à l'article L. 443-2-1 encourent, outre l'amende suivant les modalités prévues à l'article 131-38 du code pénal, les peines prévues à l'article 131-39 du même code. »
Ces dispositions ont été adoptées en méconnaissance des exigences constitutionnelles d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (1), de nécessité des peines (2) et d'égalité devant la loi (3).


1. Quant à l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi


Ici, ce sont bien et l'accessibilité et l'inintelligibilité qui sont toutes deux en cause.
Comme vous l'avez rappelé, « l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité » de la loi impose que les citoyens disposent « d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables » (99-421 DC du 16 décembre 1999, cons. 13).
Vous aviez ainsi considéré contraire à ce principe une disposition du code électoral qui devait s'appliquer à l'élection des sénateurs, au motif notamment que l'article en cause figurait « au titre Ier du livre Ier du code électoral, dont les dispositions ne sont pas relatives à cette élection » (2003-475 DC du 24 juillet 2003, cons. 22).
Or, en l'espèce, la disposition contestée s'insère dans le code de commerce, qui ne s'applique qu'aux commerçants ou sociétés, alors même que la nouvelle infraction s'appliquera, elle, à toute personne, particuliers ou consommateurs, indépendamment de sa qualité.
De surcroît, elle prendra place au sein du code à la suite de l'article L. 443-2 relatif au délit de hausse artificielle des enchères sur un marché, par des procédés frauduleux, qui ne possède aucun lien, même indirect, avec la nouvelle infraction inscrite à l'article L. 443-2-1.
L'absence d'intelligibilité, quant à elle, provient de ce que l'infraction sera constituée si la personne revend un billet « pour en tirer un bénéfice ».
Jusqu'à présent, et en application de la loi du 27 juin 1919 portant répression du trafic des billets de théâtre, c'est la vente de billets « à un prix supérieur à celui fixé et affiché dans les théâtres et concerts subventionnés ou avantagés » qui était sanctionnée, autrement dit, la revente à un prix supérieur à la valeur faciale du billet.
Ici, c'est le bénéfice seul qui est visé. Notion dont vous ne manquerez pas de constater qu'elle est particulièrement floue, et d'une portée par trop extensive.
Floue, parce que cette formulation n'a aucun sens juridique autre que de droit comptable, et qu'elle implique que la vente puisse tomber sous le coup de la loi, alors même qu'elle se ferait à un prix inférieur à la valeur faciale du billet.
Extensive, parce qu'elle interdirait, de facto, à toute personne qui se serait vu offrir une place de concert de pouvoir la revendre, puisque, même à un prix infime, elle lui procurera un bénéfice.
Quant aux personnes morales intermédiaires, c'est-à-dire les plates-formes de revente sur internet, elles seront sanctionnées pour avoir exposé les billets concernés, alors même qu'elles ne disposent d'aucun moyen de vérifier si l'offre proposée est supérieure à leur valeur faciale, et encore moins si elle implique ou non l'existence d'un « bénéfice ».
Il est dès lors manifeste que l'élément matériel qui est au cœur de cette infraction, de part son imprécision, ne saura, aussi bien pour les personnes physiques que morales, « exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines », ni « éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 10).
En outre, parce qu'il permettra de poursuivre et condamner ces mêmes personnes, quand bien même elles n'auraient eu aucune intention frauduleuse, ce dispositif ne définit pas avec suffisamment de précision l'élément intentionnel de l'infraction, alors même que « la définition d'une incrimination, en matière délictuelle, doit inclure, outre l'élément matériel de l'infraction, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci » (99-411 DC du 16 juin 1999, cons. 16).


2. Quant à la nécessité des peines


Si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il vous incombe néanmoins, s'agissant de libertés constitutionnellement garanties, de contrôler « que les atteintes portées à l'exercice de ces libertés sont adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif de prévention poursuivi » (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).
S'agissant des personnes physiques, les libertés constitutionnellement garanties ici en cause sont celles de l'exercice de leur droit de propriété (90-287 DC du 16 janvier 1991, cons. 22), et de leur liberté contractuelle (2001-451 DC du 27 novembre 2001, cons. 27).
S'agissant des personnes morales, c'est à leur liberté d'entreprendre qu'il est ici porté atteinte (81-132 DC du 16 janvier 1982, cons. 16).
L'exercice du droit de propriété est constitutionnellement garanti dans ses trois composantes : l'usus, le fructus et l'abusus. Ainsi avez-vous jugé que le fait « de disposer librement de son patrimoine » était « un attribut essentiel du droit de propriété » (98-403 DC du 29 juillet 1998, cons. 40).
Or, un billet d'entrée ou un titre d'accès constitue un bien dont le propriétaire doit pouvoir, en principe, disposer librement, sauf motif d'intérêt général particulier.
En l'occurrence, la mesure n'est adaptée à aucun des motifs évoqués par le législateur, que ce soit la lutte contre le hooliganisme, la lutte contre la vente de faux billets, ou encore la préservation de l'image des organisateurs. S'agissant de ce dernier élément, les requérants doutent d'ailleurs que cela puisse constituer un quelconque motif d'intérêt général dont le législateur devrait se faire le protecteur, et qui serait de nature à justifier une atteinte à des droits par ailleurs constitutionnellement garantis.
Par ailleurs, si c'était la revente sur internet qui était effectivement à l'origine des troubles à l'ordre public visés, alors, c'est la revente en elle-même qui aurait dû être sanctionnée. Or ici, comme l'ont déjà indiqué les requérants (8), ce n'est pas la revente en tant que telle qui est concernée, mais la revente « pour en tirer un bénéfice ». En d'autres termes, avec le dispositif retenu, il y aura toujours autant de billets en circulation, mais à un prix plus raisonnable, ce qui donc, paradoxalement, pourrait contribuer à accentuer les troubles que les promoteurs de cette disposition entendaient prévenir.
Inadaptée donc, la sanction est de surcroît manifestement disproportionnée. Envisager de punir de 15 000 euros d'amende un jeune qui, ne pouvant se rendre à un concert, aura eu là l'occasion de gagner un peu d'argent de poche en revendant avec un petit bénéfice son billet est à proprement parler parfaitement déraisonnable.
Cela l'est d'autant plus que cette revente n'aura été nuisible à quiconque. Pas à l'acheteur qui aura librement acheté le billet. Pas à l'organisateur dont le billet avait été vendu au prix qu'il avait lui-même fixé. Pas à l'ordre public auquel une telle opération ne peut porter atteinte en tant que telle. Aussi, ni le principe posé à l'article 4 de la Déclaration de 1789 selon lequel la « liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », ni celui inscrit à l'article 5 selon lequel la « loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société », ne sont ici respectés.
La disproportion apparaît d'autant plus manifeste dans l'hypothèse déjà évoquée par les requérants (9) où celui qui s'est vu offrir une place à titre gracieux et qui ne peut se rendre à un spectacle ne pourra en aucun cas la revendre, fût-ce à son prix facial, sans tomber sous le coup de la loi.
Quant aux plates-formes de vente sur internet, le fait de prévoir qu'elles puissent être condamnées à une amende cinq fois supérieure à 15 000 euros, et ce autant de fois qu'une vente aura été conclue sur leur site, mais aussi être condamnées à une fermeture définitive, est également manifestement disproportionné. Car, en effet, comme l'ont déjà relevé les requérants (10), lesdites personnes morales sont dans l'incapacité de vérifier la valeur faciale des billets qui font l'objet d'une transaction sur leur site, ni encore moins de vérifier si le vendeur a effectivement perçu un bénéfice. Pour elles, la sanction sera en réalité automatique, dès lors qu'une transaction aura été effectuée par leur intermédiaire.

(8) V. supra 1. (9) V. supra 1. (10) Idem.

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