Rapport établi par la Commission nationale de contrôle de la campagne électorale en vue de l'élection présidentielle (scrutins des 23 avril et 7 mai 2017)

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L'élection présidentielle des 23 avril et 7 mai 2017 a été la dixième organisée depuis l'intervention de la loi organique n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel, adoptée à l'issue du référendum du 28 octobre 1962. Comme lors de chacun des scrutins précédents, la Commission nationale de contrôle de la campagne électorale en vue de l'élection présidentielle a exercé les attributions qui lui sont conférées afin d'en assurer le bon déroulement.
L'existence de la Commission nationale de contrôle résulte non de la loi du 6 novembre 1962 elle-même, mais des dispositions réglementaires prises pour son application. Il s'agissait, initialement, d'un décret du 14 mars 1964. Le texte applicable est désormais le décret n° 2001-213 du 8 mars 2001, qui a été modifié à plusieurs reprises, en dernier lieu par un décret du 22 décembre 2016.
La Commission nationale de contrôle de la campagne électorale, qui n'est pas une structure permanente, mais qui est « réactivée » à l'occasion de chaque scrutin, exerce trois catégories de missions.
Il lui incombe, en premier lieu, de veiller au respect d'une disposition capitale de la loi référendaire du 6 novembre 1962, celle selon laquelle tous les candidats bénéficient, de la part de l'Etat, des mêmes facilités pour la campagne en vue de l'élection présidentielle. Au-delà de la seule question de l'utilisation des moyens mis à disposition par l'Etat, la commission est investie d'une mission de portée générale : veiller à ce que soit assurée l'égalité entre les candidats.
Il revient, en second lieu, à la commission de s'acquitter d'une tâche très concrète : s'assurer que le matériel électoral officiel des candidats (affiches et déclarations) respecte les dispositions du décret du 8 mars 2001 ainsi que celles du code électoral applicables à l'élection présidentielle et ne soit pas de nature à altérer la sincérité du scrutin.
Enfin, et de façon plus générale, il appartient à la commission d'exercer une surveillance des différents aspects de la campagne électorale - réunions publiques, presse écrite, médias audiovisuels, internet - et d'intervenir pour que cessent des agissements qui pourraient compromettre l'expression libre et éclairée du suffrage.
Ces différentes interventions sont mises en œuvre selon des modalités différenciées. Elle exerce un véritable pouvoir de décision, mais celui-ci est limité, pour l'essentiel, à l'homologation des affiches et professions de foi des candidats.
Pour le reste, la commission n'est pas investie d'un pouvoir de décision ou de sanction, mais d'une magistrature morale, qu'elle exerce pour faire respecter le principe d'égalité entre les candidats et la loyauté du débat politique.
Sa composition est la garante de son impartialité à l'égard des candidats et de tous ceux qui interviennent dans le débat public. Elle est fixée par l'article 13 du décret du 8 mars 2001. La commission est composée de cinq membres : trois membres de droit - le vice-président du Conseil d'Etat, qui la préside, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes - ainsi que deux membres en activité ou honoraires du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes, désignés conjointement par les trois membres de droit. En 2017, comme lors des précédentes élections présidentielles, les trois membres de droit ont désigné un magistrat de la Cour de cassation et un magistrat de la Cour des comptes pour compléter la commission.
Pour l'élection de 2017, la Commission nationale de contrôle a ainsi été composée, sous la présidence de M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'Etat, de M. Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation, de M. Didier Migaud, premier président de la Cour des comptes, de Mme Frédérique Dreifuss-Netter, conseillère à la Cour de cassation, et de M. Jean-Philippe Vachia, président de chambre à la Cour des comptes, ces deux derniers membres étant suppléés, le cas échéant, par M. Dominique Decomble, conseiller à la Cour de cassation, et par M. Jean-Yves Bertucci, conseiller maître à la Cour des comptes. Les membres de droit de la Commission sont pour leur part, en cas d'empêchement, remplacés par ceux qui les suppléent normalement dans leur corps. Sa composition a été officialisée par le décret n° 2017-221 du 24 février 2017 relatif à la composition et au siège de la Commission nationale de contrôle instituée par le décret n° 2001-213 du 8 mars 2001, publié au Journal officiel le même jour que le décret de convocation des électeurs.
Le décret du 8 mars 2001 prévoit également que la commission est assistée de trois fonctionnaires, représentant respectivement le ministre de l'intérieur, le ministre chargé de l'outre-mer et le ministre des affaires étrangères : ont ainsi été désignés, pour le ministre de l'intérieur, M. Denis Robin, préfet hors classe, secrétaire général, pour la ministre des outre-mer, M. Alain Rousseau, préfet, directeur général des outre-mer, jusqu'au 5 mars 2017 et Mme Corinne Orzechowski, préfète, directrice générale des outre-mer, à partir du 6 mars 2017 et, pour le ministre des affaires étrangères et du développement international, M. Nicolas Warnery, ministre plénipotentiaire, directeur des Français à l'étranger et de l'administration consulaire.
Enfin, l'article 19 du décret du 8 mars 2001 prévoit l'institution, sous l'autorité de la commission, dans chaque département et dans chaque collectivité d'outre-mer, d'une commission locale de contrôle, chargée en particulier d'adresser le matériel électoral aux électeurs. Il renvoie, s'agissant de la composition, des attributions et du fonctionnement des commissions locales de contrôle, aux dispositions du code électoral relatives aux commissions de propagande. Les commissions locales de contrôle doivent être installées au plus tard le quatrième vendredi précédant le scrutin, soit en l'espèce le vendredi 31 mars ; la plupart d'entre elles l'ont toutefois été dès le 20 mars, à la demande de la Commission nationale de contrôle.
Lors de sa première séance, la commission a désigné M. Bertrand Dacosta, conseiller d'Etat, en qualité de rapporteur général. Elle a décidé de s'adjoindre neuf rapporteurs choisis parmi les membres du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes. Elle a également désigné, conjointement avec le Conseil constitutionnel, sept rapporteurs, également membre de ces institutions, qui ont été délégués outre-mer pour y suivre localement le déroulement de la campagne et les opérations électorales.
La commission a été installée le 26 février 2017. Elle s'est réunie à quatorze reprises entre le 26 février et le 7 mai 2017. Elle a également rendu publics seize communiqués de presse.
Dès le jour de son installation, elle a fait fonctionner un site internet et une messagerie permettant aux électeurs de s'adresser à elle par la voie électronique. Elle s'est également dotée d'un compte « twitter ».
Le présent rapport rend compte de l'activité de la commission au cours des dix semaines qui se sont déroulées entre son installation et le second tour de scrutin. Il met, en outre, l'accent sur des difficultés qu'elle a pu percevoir et qui la conduisent à formuler des propositions en vue de l'organisation des prochaines élections présidentielles.


1. La place de la Commission nationale de contrôle parmi les différentes institutions chargées de veiller au bon déroulement du scrutin présidentiel


Le rôle de la Commission nationale de contrôle ne peut se concevoir indépendamment de celui des différentes institutions et administrations de l'Etat qui interviennent dans l'organisation de l'élection du Président de la République : le Conseil constitutionnel, diverses autorités administratives indépendantes, les ministères de l'intérieur, de l'outre-mer et des affaires étrangères.
En 2017, comme lors des précédentes élections, la grande qualité des relations que la commission a nouées avec les différents intervenants a largement contribué à la bonne préparation et au déroulement satisfaisant du scrutin.
1.1. Aux termes de l'article 58 de la Constitution : « Le Conseil constitutionnel veille à la régularité de l'élection du Président de la République. Il examine les réclamations et proclame les résultats du scrutin. » Il lui appartient en outre, en application de l'article 3 de la loi organique du 6 novembre 1962, d'établir la liste des candidats qui ont recueilli les « parrainages » nécessaires, après s'être assuré de leur validité. Le Conseil constitutionnel est également saisi pour avis de tous les textes relatifs à l'organisation de l'élection.
La Commission nationale de contrôle traite, pour sa part, de l'ensemble des questions relatives à la campagne électorale. Elle s'attache, en particulier, à prévenir les irrégularités ou les manquements qui pourraient altérer la sincérité du scrutin ou, à défaut, à en corriger en temps utile les effets.
En 2017, comme lors des scrutins antérieurs, les contacts fréquents entre le Conseil constitutionnel et la Commission nationale de contrôle ont permis d'articuler au mieux leurs interventions respectives et cette répartition des compétences n'a soulevé aucune difficulté. A titre d'illustration, les jours de scrutin, la commission a continué de veiller au respect des dispositions législatives prohibant toute forme de campagne électorale à compter du vendredi minuit, mais a renvoyé vers le Conseil constitutionnel toutes les réclamations portant sur les opérations de vote.
1.2. La mission de la Commission nationale de contrôle doit aussi se combiner avec celles des autorités administratives indépendantes, qui sont appelées, en vertu des attributions que le législateur leur a confiées, à intervenir sur certains aspects de la campagne électorale en vue de l'élection du Président de la République. Ces autorités ont été systématiquement conviées aux réunions de la commission.
1.2.1. Tel est le cas, en premier lieu, du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA).
De façon générale, l'article 13 de la loi du 30 septembre relative à la liberté de communication lui confie la mission d'assurer « le respect de l'expression pluraliste des courants de pensée et d'opinion dans les programmes des services de radio et de télévision, en particulier pour les émissions d'information politique et générale. »
Le respect du pluralisme est un enjeu particulièrement sensible à l'approche des échéances électorales. A cette fin, le CSA a adopté, le 4 janvier 2011, une délibération relative au principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision en période électorale, qui s'applique à toutes les élections, sauf disposition contraire figurant dans des recommandations spécifiques à une élection. S'agissant de l'élection présidentielle, il a pris, le 7 septembre 2016, une recommandation relative aux services de radio et de télévision en vue de l'élection du Président de la République, qui tire notamment les conséquences de l'intervention de la loi organique du 25 avril 2016 (cf. le point 2.1).
En outre, il revient au CSA, en application de l'article 16 de la loi du 30 septembre 1986, de fixer les règles concernant les conditions de production, de programmation et de diffusion des émissions de la campagne officielle diffusées par les sociétés nationales de programme. Pour l'élection présidentielle, l'article 15 du décret du 8 mars 2001 prévoit qu'à compter du début de la campagne officielle (soit le deuxième lundi précédant le premier tour de scrutin et, pour le second tour, à compter du jour de la publication au Journal officiel des noms des deux candidats habilités à se présenter), « chaque candidat dispose d'une durée égale d'émissions télévisées et d'émissions radiodiffusées dans les programmes des sociétés nationales de programme aux deux tours du scrutin ». Cette durée, qui ne peut être inférieure à quinze minutes par candidat pour le premier tour, et à une heure pour le second tour, sauf accord des candidats, est fixée par décision du CSA.
Le CSA est donc investi d'une compétence particulière en ce qui concerne le volet audiovisuel de la campagne électorale, compétence qui se recoupe avec celle de la commission, puisque celle-ci est appelée à veiller à l'égalité entre les candidats dans tous les aspects de la campagne, y compris dans le domaine audiovisuel. Cette compétence concurrente s'est exercée, en 2017 comme lors des précédents scrutins, en parfaite intelligence entre les deux institutions. D'une part, la commission a été consultée par le CSA sur ses projets de décision relatifs à la campagne à la radio et à la télévision (décision du 22 mars 2017 relative aux conditions de production, de programmation et de diffusion des émissions de la campagne électorale ; fixation du nombre et de la durée des émissions pour les deux tours de scrutin et règles de tirage au sort pour les dates et l'ordre de passage des émissions). D'autre part, le CSA a très régulièrement informé la commission du déroulement de la campagne, de l'observation des temps de parole et des mesures prises en vue du respect, selon les périodes, des principes d'équité ou d'égalité entre les candidats. La présidente du groupe « Pluralisme et campagnes électorales » du CSA a ainsi participé à de nombreuses reprises aux séances de la commission, accompagnées du directeur général et de représentants des services du conseil, permettant d'articuler au mieux les interventions respectives de ces deux instances.
1.2.2. La commission a, en deuxième lieu, travaillé en étroite collaboration avec la Commission des sondages, appelée à veiller, en vertu de la loi du 19 juillet 1977, à ce que les sondages publiés soient réalisés conformément aux règles applicables.
La Commission nationale de contrôle et la Commission des sondages ont, en particulier, uni leurs efforts pour rappeler et faire respecter l'interdiction faite par la loi du 19 juillet 1977 de diffuser des nouveaux sondages la veille et le jour du scrutin. Les deux commissions ont ainsi pris position publiquement, par des communiqués de presse conjoints, pour rappeler l'interdiction et les sanctions pénales édictées par le législateur et elles se sont attachées ensemble à les faire largement connaître de l'opinion. Des contacts réguliers entre les deux commissions pendant toute la campagne électorale ont permis de coordonner au mieux leurs prises de position.
1.2.3. En troisième lieu, la Commission nationale de contrôle a associé à ses travaux le président de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP), qui est appelée, en vertu du II de l'article 3 de la loi du 6 novembre 1962 modifiée, à approuver, réformer ou rejeter les comptes de campagne des candidats à l'élection présidentielle, sous le contrôle de pleine juridiction du Conseil constitutionnel. Le décret du 8 mars 2015 prévoit d'ailleurs que la commission transmet d'office à la CNCCFP toute irrégularité portée à sa connaissance et susceptible d'affecter les comptes de campagne des candidats. Elle a, en outre, appelé tout particulièrement l'attention des mandataires des candidats sur le respect de la réglementation relative aux dépenses électorales et a invité les commissions locales de contrôle à porter à sa connaissance tout manquement qu'elles seraient amenées à constater.
1.2.4. L'importance prise par les moyens de communication électronique dans la campagne électorale a conduit la commission à nouer des relations avec la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), qui veille au respect de la loi du 6 janvier 1978, en particulier à la régularité de la collecte et de l'utilisation des données personnelles susceptibles d'être utilisées à des fins de propagande électorale, et qui, conjointement avec le CSA, a mis en place un « Observatoire des élections ». La présidente de la CNIL a ainsi présenté à la commission l'action de ses services ainsi que les problématiques nouvelles nées de l'utilisation de fichiers par les équipes des candidats.
1.3. Pour accomplir sa mission, la Commission nationale de contrôle a bénéficié du concours de plusieurs administrations de l'Etat, particulièrement celle du ministère de l'intérieur et de l'outre-mer et celle du ministère des affaires étrangères.
Les représentants des ministres de l'intérieur, de l'outre-mer et des affaires étrangères qui assistent la commission ont participé à l'ensemble de ses réunions. Ils ont veillé à la parfaite articulation de l'intervention de la commission avec l'action des services de l'Etat mobilisés pour l'organisation du scrutin. Ils ont relayé avec une grande efficacité les recommandations de la commission auprès des préfets et des représentants de l'Etat dans les collectivités d'outre-mer ainsi qu'auprès des ambassades et des consulats généraux de France et de la commission électorale placée auprès du ministre des affaires étrangères pour ce qui concerne la tenue de l'élection à l'étranger.
Le ministère de l'intérieur a, de plus, mis à la disposition de la commission, comme en 2012, une cellule de veille chargée d'examiner la façon dont la campagne électorale se déroulait sur les réseaux sociaux et d'identifier les risques de manipulation de l'opinion par la diffusion d'informations erronées ou de propos diffamatoires. Cette cellule a été substantiellement étoffée lors des deux week-ends électoraux.
La commission - et il s'agit là d'une nouveauté liée au risque de « cyber-attaques » - a également été en relation, durant toute la campagne, avec le secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN) et l'Agence nationale pour la sécurité des systèmes d'information (ANSSI), qui lui est rattachée. Dès le mois d'octobre 2016, des contacts préliminaires avaient été pris par le vice-président du Conseil d'Etat avec ce secrétariat général et cette agence.
1.4. La commission a, enfin, entretenu des relations qui ont été généralement confiantes avec les mandataires désignés auprès d'elle par chacun des candidats. Durant, en particulier, la phase d'homologation du matériel électoral, les contacts des rapporteurs, du rapporteur général et des services de la commission avec ces interlocuteurs ont été nombreux et efficaces ; ils ont contribué au bon déroulement de la campagne.


2. Les nouvelles règles applicables à la campagne électorale pour l'élection du Président de la République


L'élection présidentielle de 2012, comme les précédentes, avait été l'occasion, pour les différentes autorités compétentes, de dresser le bilan des difficultés rencontrées et de tracer des pistes de réforme. La Commission nationale de contrôle elle-même avait contribué à cette réflexion dans le cadre de son rapport d'activité. Une partie des propositions ainsi formulées - et la quasi-totalité de celles retenues par la commission - a été mise en œuvre par le législateur organique (loi n° 2016-506 du 25 avril 2016) et le pouvoir réglementaire (décret n° 2016-1819 du 22 décembre 2016).
2.1. En ce qui concerne les services de communication audiovisuelle, le CSA avait distingué, lors des deux élections précédentes (2007 et 2012), trois périodes :


- la période préliminaire, allant jusqu'à la veille de la publication de la liste des candidats par le Conseil constitutionnel, au cours de laquelle devait être respecté un principe d'équité des temps de parole et des temps d'antenne des candidats déclarés ou présumés ;
- la période intermédiaire, de la publication de la liste des candidats jusqu'à la veille du début de la campagne officielle, au cours de laquelle devait être respectée l'égalité des temps de parole et l'équité pour les temps d'antenne ;
- la période correspondant à la campagne officielle, au cours de laquelle l'égalité jouait pour les temps de parole comme pour les temps d'antenne.


La commission, dès son rapport de 2007, puis dans son rapport de 2012, avait relevé que le principe d'égalité du temps de parole durant la période intermédiaire soumettait les services de radio et de télévision à de fortes contraintes, tout en étant susceptible de conduire à des inégalités de fait, par la surreprésentation de courants de pensée très proches ; elle avait émis le souhait que soit assurée une meilleure conciliation entre l'égalité de traitement des candidats et la liberté de communication.
L'article 4 de la loi organique du 25 avril 2016 a introduit à l'article 3 de la loi du 6 novembre 1962 un I bis qui prévoit désormais, durant la période intermédiaire, l'application d'une règle d'équité, dans des conditions de programmation comparables, tenant compte, notamment, de la représentativité des candidats, appréciée en fonction des résultats obtenus aux plus récentes élections par les candidats ou les partis les soutenant, ainsi que des indications fournies par les sondages d'opinion (période dite d'« équité renforcée »).
2.2. La commission s'était également penchée sur les difficultés liées à la diffusion prématurée, avant la clôture du scrutin, de résultats partiels (s'agissant des collectivités où le vote a lieu le samedi) et, surtout, de sondages ou d'estimations réalisées à partir des premiers dépouillements, rendues possibles par le décalage entre les horaires de fermeture des bureaux de vote (18 heures dans la plupart des communes, 19 heures ou 20 heures dans les grandes villes). Consciente des inconvénients tenant à une fermeture généralisée à 18 heures ou à 20 heures, elle avait proposé de retarder à 19 heures la fermeture des bureaux de vote fermant jusque-là à 18 heures. Cette proposition a été mise en œuvre par l'article 8 nouveau de la loi organique du 6 novembre 1962 dans sa rédaction résultant de la loi du 25 avril 2016. Par ailleurs, et conformément à une proposition de la commission, la loi « ordinaire » du 25 avril 2016 de modernisation de diverses règles applicables aux élections a porté de 3 750 à 75 000 euros l'amende encourue en cas de diffusion de résultats partiels avant la clôture du scrutin.
2.3. La commission avait aussi relevé, en 2012 comme en 2007, à propos des règles régissant la campagne à l'étranger, les difficultés soulevées par l'article 10 de la loi organique du 31 janvier 1976 relative aux listes électorales consulaires et au vote des Français établis hors de France pour l'élection du Président de la République, qui interdisait toute propagande électorale à l'étranger, hors Etats membres de l'Union européenne ou parties à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Cet article 10 a été abrogé par l'article 10 de la loi organique du 25 avril 2016.
2.4. Enfin, la commission avait émis le souhait qu'il soit procédé à un toilettage de diverses dispositions du décret du 8 mars 2001. Tel a été l'objet du décret du 22 décembre 2016, qui a notamment :


- modifié l'article 17 pour permettre de mentionner, dans les petites affiches destinées à annoncer les réunions publiques des candidats, l'adresse internet d'un site de campagne et les identifiants de réseaux sociaux et pour prévoir que l'interdiction d'utiliser les trois couleurs nationales édictée par l'article 27 du code électoral s'applique non seulement aux affiches, mais aussi à leur combinaison ou leur juxtaposition ;
- complété l'article 18 pour rendre applicable à l'élection présidentielle l'interdiction d'utiliser, dans les professions de foi, les trois couleurs nationales ;
- complété l'article 19, en ce qui concerne le dispositif de contrôle des opérations de mise sous pli du matériel électoral, afin que la commission locale de contrôle dans le ressort de laquelle s'effectue la mise sous pli puisse veiller à la régularité des opérations, en lieu et place de la commission locale dans le ressort de laquelle résident les électeurs destinataires de ces documents.


3. L'exercice par la Commission nationale de contrôle de ses attributions


La Commission nationale de contrôle est une structure légère, à caractère non permanent. Le décret du 24 février 2017 précise qu'elle siège au Palais-Royal dans les locaux du Conseil d'Etat et que son secrétariat est assuré par le secrétaire général du Conseil d'Etat. Outre son rapporteur général, elle a bénéficié à temps plein, durant les dix semaines d'exercice de ses fonctions, de trois agents (un agent de catégorie A, mis à disposition par le Conseil d'Etat, qui a assuré son secrétariat, assisté de deux agents de catégorie B et C, mis à disposition par le secrétariat général du Gouvernement).
Elle a, de plus, œuvré en lien permanent avec les commissions locales de contrôle, qui l'ont tenue systématiquement informée de tous les dysfonctionnements appelant des actions correctives.
3.1. Le contrôle de la campagne électorale.
Ainsi qu'il l'a été indiqué, il appartient à la Commission nationale de contrôle de veiller au bon déroulement de la campagne électorale. Elle a été confrontée à ce titre, en 2017, à plusieurs problématiques nouvelles, décrites par le présent rapport. Il convient également de souligner que, pour la première fois, la campagne s'est déroulée alors qu'était en vigueur l'état d'urgence, déclaré à la suite des attaques terroristes du 13 novembre 2015 et prorogé à plusieurs reprises. Ce régime juridique d'exception n'a, toutefois, pas perturbé le bon déroulement du débat démocratique, alors même qu'un nouvel attentat a eu lieu à Paris, sur les Champs-Elysées, le jeudi 20 avril.
3.1.1. L'utilisation des services publics par les candidats et leurs soutiens.
Il est apparu à la commission, dès sa première réunion, que nombre de candidats déclarés à l'élection présidentielle avaient pris l'habitude de se déplacer, à l'occasion de leur campagne électorale, dans des locaux ou des équipements affectés au service public, d'y rencontrer des agents et, parfois, d'y faire des déclarations programmatiques.
Aussi la commission a-t-elle rendu public, le 26 février 2017, un communiqué mettant en exergue le risque d'atteinte à la neutralité du service public, à l'égalité entre les candidats et au bon fonctionnement des services concernés. Elle a donc demandé que de telles visites soient autorisées à un niveau approprié par l'autorité compétente, que les conditions de leur organisation n'affectent pas le bon fonctionnement du service public, qu'elles ne mobilisent pas des agents publics qui ne le souhaiteraient pas et qu'aucun candidat ne se livre à une prise de parole publique sur les lieux mêmes du service.
Le Premier ministre a repris à son compte ces recommandations dans une circulaire adressée le 21 mars 2017 aux ministres, allant même plus loin sur le dernier point en prohibant tout accompagnement des candidats par des journalistes ou des photographes. Toutefois, dans la mesure où l'article 719 du code de procédure pénale ouvre aux députés et aux sénateurs, ainsi qu'aux représentants au Parlement européen, le droit de visiter à tout moment les lieux privatifs de liberté (locaux de garde à vue, lieux de rétention administrative, zones d'attente, établissements pénitentiaires et centres éducatifs fermés), la circulaire, afin d'assurer l'égalité entre les candidats, offre la même possibilité à ceux d'entre eux qui n'ont pas la qualité de parlementaire. La commission, saisie pour avis, a rendu un avis favorable à ces dispositions.
Elle n'a, par la suite, pas été informée de ce que l'application de ces règles aurait entraîné des difficultés particulières.
3.1.2. Le risque de cyberattaques.
3.1.2.1. Le risque de voir se reproduire, à l'occasion du scrutin présidentiel, des attaques informatiques de même nature que celles qui ont perturbé le déroulement de la campagne électorale aux Etats-Unis en 2016 a, bien évidemment, été anticipé par les pouvoirs publics. C'est ainsi que, dès le mois d'octobre 2016, le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale et le directeur général de l'Agence pour la sécurité des systèmes d'information ont reçu les représentants des partis politiques représentés au Parlement et au Parlement européen, afin de les sensibiliser à de telles menaces.
Ces menaces pouvaient être regroupées en deux catégories différentes :


- les menaces relatives à l'organisation du scrutin et à la centralisation des résultats, relevant, au premier chef, du ministère de l'intérieur et du Conseil constitutionnel ;
- les menaces susceptibles d'affecter le bon déroulement de la campagne électorale, entrant directement dans le champ de compétences de la Commission nationale de contrôle.


En ce qui concerne cette seconde catégorie, il est apparu d'emblée qu'elles pouvaient revêtir des degrés de gravité différents :


- les attaques « classiques », semblables à celles auxquelles sont confrontés en permanence de très nombreux organismes publics ou privés, menées par des « hackers » agissant individuellement ou dans le cadre de petits groupes : de portée relativement réduite (du type piratage du site d'un candidat ou « déni d'accès » empêchant provisoirement de s'y connecter), elles peuvent, en principe, être évitées ou voir leurs effets limités si des mesures de prévention adaptées sont prises ;
- les attaques menées par des structures étatiques ou paraétatiques dotées de capacité d'action et de traitement de l'information massives, à l'exemple, en France, de l'attaque dont a été victime TV5 les 8 et 9 avril 2015 ; leur mode opératoire consiste souvent à identifier des cibles longtemps à l'avance et à capter, de façon indétectable, des quantités importantes d'informations qui sont ensuite retraitées, soit pour en extraire les plus compromettantes, soit pour les mélanger avec des données créées de toutes pièces ; puis, lors du déclenchement de l'opération, ces « informations » sont relayées par des sites jusqu'alors inconnus, puis par de pseudo-agences d'information, et enfin par les médias traditionnels.


Dès son installation, la commission a débattu de ces questions et rendu public un communiqué pour faire connaître le rôle qu'elle entendait jouer en la matière, compte tenu des possibles incidences de cyberattaques de grande ampleur sur la sincérité du scrutin. Elle a invité les candidats et les organisations les soutenant à prendre toutes mesures propres à prévenir le risque provenant d'attaques « classiques », en estimant que ceci relevait de leur responsabilité propre. En revanche, elle a indiqué le mode d'emploi à suivre en cas d'attaque « systémique » :


- possibilité, pour tout candidat s'estimant victime d'une attaque susceptible d'entraver significativement le déroulement de sa campagne, de saisir la commission ;
- examen par la commission, en lien avec le SGDSN et l'ANSSI, des éléments communiqués ;
- si la situation le justifie, et avec l'accord du candidat, décision de la commission d'adresser au SGDSN d'une demande d'expertise par l'ANSSI, afin de procéder aux investigations techniques nécessaires pour mesurer l'ampleur de l'attaque et les dommages causés ;
- information du candidat sur les résultats de l'expertise, sous réserve des données à caractère confidentiel.


Dans ce cadre général, la commission s'est attachée à sensibiliser les candidats à la nécessité de se doter des moyens humains et techniques nécessaires pour parer aux risques habituels. Elle a notamment, à cette fin, organisé, avec le concours de l'ANSSI, une réunion de sensibilisation avec les représentants des candidats, une fois la liste de ceux-ci arrêtée par le Conseil constitutionnel, pour tenir compte du fait que seuls ceux soutenus par un parti représenté au Parlement avaient bénéficié de la session organisée au mois d'octobre.
La commission a été, par ailleurs, de son installation jusqu'au second tour du scrutin, en contact permanent avec l'ANSSI.
Selon les informations fournies par les candidats à la commission, ceux-ci n'ont, en définitive, pas fait l'objet, au cours de la campagne électorale, d'attaques massives susceptibles d'entraver de façon significative leur activité, même si certains d'entre eux ont été confrontés à des tentatives quasi-quotidiennes de piratage.
3.1.2.2. Le risque d'une cyberattaque de grande ampleur ne s'est, en définitive, matérialisé que dans les dernières heures précédant la fin de la campagne électorale pour le second tour du scrutin, le vendredi 5 mai au soir, lorsqu'ont été diffusés sur certains sites internet des données présentées comme provenant des messageries électroniques de membres de l'équipe de campagne du candidat Emmanuel Macron.
La commission, alertée par le mandataire de M. Macron, a immédiatement pris l'attache de l'ANSSI qui a, au cours de la nuit, en lien avec l'équipe du candidat, procédé aux premières investigations techniques, tandis qu'une enquête était ouverte par le Procureur de la République, parallèlement saisi.
Le président de la commission a, dès le milieu de la nuit, rendu public un communiqué pour indiquer que les données diffusées sur les réseaux sociaux et présentées comme issues des systèmes d'information du candidat pouvaient être constituées en partie de faux, et pour appeler les médias, compte tenu de l'entrée dans la période de réserve depuis le vendredi à minuit, sur leur sens des responsabilités, en leur demandant de ne pas rendre compte du contenu de ces données.
La commission s'est réunie le samedi 6 mai en tout début de matinée. Elle a rappelé, par un nouveau communiqué, que la diffusion ou la rediffusion de données obtenues frauduleusement était susceptible de recevoir une qualification pénale à plusieurs titres et d'engager la responsabilité de ses auteurs. Ainsi l'article L. 97 du code électoral punit-il d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de surprendre ou détourner des suffrages « à l'aide de fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manœuvres frauduleuses ». La commission a également invité de nouveau l'ensemble des acteurs présents sur les sites internet et les réseaux sociaux, au premier chef les médias, mais également tous les citoyens, à ne pas relayer ces contenus.
Les médias audiovisuels ont scrupuleusement respecté cette recommandation. Les sites internet de ces médias et de la presse d'information ont eux, pour la plupart, fait état du « Macronleaks », mais en s'abstenant d'en relayer les contenus (directement ou indirectement, via un accès aux sites sur lesquels ils étaient disponibles). Ceux-ci n'ont donc été accessibles qu'aux utilisateurs - il est vrai nombreux - d'un petit nombre de réseaux sociaux, sur lesquels on pouvait trouver de tels contenus (relayés notamment par un proche de l'autre candidat du second tour).
En définitive, le caractère très tardif de la diffusion de ces données et le discrédit dont elle a été accompagnée, ainsi que l'esprit de responsabilité des principaux médias, ont conduit à limiter la portée de ce piratage informatique, dont il est possible d'affirmer, a posteriori, qu'il n'a pas porté atteinte à la sincérité du scrutin.
Cet épisode démontre toutefois l'importance du risque, qui resurgira lors des prochaines élections. Il faut d'ailleurs garder à l'esprit le fait que le caractère difficilement prévisible, quelques mois plus tôt, de la participation au scrutin de certains des principaux candidats, a peut-être permis d'éviter, pour l'élection présidentielle de 2017, la survenance d'attaques préparées de longue date.
3.1.3. La campagne sur internet et les réseaux sociaux.
A chaque élection présidentielle depuis 2002, la place prise par internet et les réseaux sociaux, notamment les réseaux de micro-blogage, s'accroît.
3.1.3.1. S'agissant des initiatives prises par les candidats eux-mêmes ou leurs équipes de campagne, notamment la mise en place de sites internet, la commission n'a pas été conduite à faire d'observations. Elle a toutefois été alertée sur la pratique à grande échelle, par l'un des candidats, du « phoning », technique consistant à envoyer des messages préenregistrés sur les lignes téléphoniques des électeurs. Lors de sa réunion du 26 avril 2017, elle a entendu, sur cette question, une représentante de la CNIL, autorité qui avait reçu un certain nombre de signalements d'électeurs percevant une telle technique comme intrusive. La CNIL recommande que le consentement de la personne appelée soit recueilli au préalable, y compris dans le cas où le candidat a recours à des automates d'appels. Les messages préenregistrés doivent ainsi prévenir les destinataires de la possibilité de s'opposer à la réception et préciser les modalités à suivre.
3.1.3.2. La libre expression des opinions des électeurs sur les réseaux sociaux ne fait, en l'état du droit, l'objet d'aucune régulation par une autorité administrative. Elle peut, cependant, affecter le bon déroulement de la campagne électorale, si elle conduit à la diffusion de fausses nouvelles (les fameuses « fake news », informations délibérément inexactes ou truquées) ou de propos diffamatoires. Le risque, en lui-même, n'a rien de nouveau, et le juge électoral, depuis la IIIe République, a évidemment l'habitude d'apprécier l'incidence éventuelle de ce type de comportements sur l'issue du scrutin. Mais l'usage des nouvelles technologies a fait passer ces manœuvres électorales du stade artisanal au stade industriel, en démultipliant le nombre d'électeurs pouvant être touchés et en rendant la propagation de ces données quasi-instantanée. Le recours à des robots permet ainsi de diffuser à grande échelle, sur les réseaux sociaux, des informations mensongères ou calomnieuses, augmentant d'autant plus leur visibilité et leur crédibilité que la propagation est large et rapide.
Afin d'être informée en permanence d'éventuelles dérives, d'en mesurer la portée et, le cas échéant, d'être à même d'intervenir par une prise de position publique, la Commission nationale de contrôle a reconduit, en 2017, le dispositif de veille déjà testé en 2012, avec l'appui du ministère de l'intérieur. Celui-ci a mis à sa disposition des agents chargés d'effectuer, pour le compte de la commission, un suivi d'internet et des réseaux sociaux. Cette cellule, dotée d'outils de recherche permettant, en particulier, d'apprécier la « viralité » des éventuelles fausses nouvelles (et leur qualification juridique), a rendu compte quotidiennement à la commission de son activité. Il va de soi qu'elle ne s'est penchée que sur les messages à caractère public, sans avoir aucune possibilité d'accès à ce qui relève de la correspondance privée. La cellule a vu, en outre, ses effectifs renforcés lors des deux week-ends électoraux.
Concrètement, même si certains candidats ont fait l'objet de nombreux messages leur prêtant des comportements ou des propos inexacts dans le seul dessein de leur nuire, la commission a estimé que ce « bruit de fond » permanent, pour regrettable qu'il soit, n'appelait pas, compte tenu de son incidence modeste, d'intervention de sa part, à une exception près.
Elle a en effet été saisie, le 4 mai, soit la veille de la fin de la campagne officielle, par M. Emmanuel Macron, à la suite de la diffusion sur internet et les réseaux sociaux, depuis le 3 mai au soir, d'éléments relatifs à un supposé compte bancaire que l'intéressé aurait détenu dans un paradis fiscal, éléments susceptibles de constituer, au préjudice de ce candidat, des faux et usages de faux, des diffamations et des fausses nouvelles pouvant avoir une influence sur la sincérité du scrutin. Elle a décidé d'en donner avis procureur de la République en application de l'article 40 du code de procédure pénale et a rendu publique sa décision.
3.1.3.3. On doit enfin noter que sont apparues en France, à l'occasion de la campagne pour l'élection présidentielle, des enquêtes supposées mesurer le « poids politique numérique » des candidats à partir du comportement des internautes sur les réseaux sociaux, et parfois présentées par leurs auteurs comme des outils prédictifs des futurs résultats électoraux. Ces enquêtes ne constituant pas des sondages au sens de la loi du 19 juillet 1977, elles ne sont pas contrôlées, en l'état actuel du droit, par la Commission des sondages. Il est difficile de mesurer le poids réel qu'elles ont pu avoir sur le comportement électoral des citoyens. En tout état de cause, leurs pronostics ont été largement démentis.
3.1.4. La campagne dans les médias audiovisuels.
3.1.4.1. Les émissions de la campagne officielle permettent aux candidats de disposer, sur les chaînes publiques de radio et de télévision, et dans le strict respect du principe d'égalité, de séries d'émissions pendant lesquelles ils peuvent, en toute liberté, faire connaître leurs points de vue et leurs propositions. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, après avis de la Commission nationale de contrôle et du Conseil constitutionnel, fixe les règles applicables à ces émissions (cf. le point 1.2.1).
La décision du CSA du 22 mars 2017 relative aux conditions de production, de programmation et de diffusion des émissions de la campagne électorale a très largement repris les règles fixées en 2012. Les modifications ont été minimes :


- interdiction de faire apparaître tout drapeau national (la prohibition ne concernait jusque-là que les drapeaux français et européen) ;
- possibilité offerte aux candidats, pour le second tour, d'insérer jusqu'à 100 % de documents réalisés par leurs propres moyens dans les émissions (la proportion avait déjà été portée à 75 % en 2012) ;
- possibilité, pour les chaînes d'informations en continu Franceinfo et France 24, de différer la diffusion des émissions de la campagne officielle en cas d'événement exceptionnel et majeur, sous réserve, sauf urgence absolue, de l'accord préalable du CSA.


La Commission nationale de contrôle a donné son aval à ces modifications, ainsi qu'aux décisions ultérieures du CSA, prises avant chaque tour de scrutin, fixant pour chaque candidat la durée totale des émissions et la répartition de cette durée en nombre et durée d'émissions, et enfin aux méthodes de tirage au sort entre candidats pour déterminer l'ordre de passage.
3.1.4.2. Le CSA a, en outre, tenu la Commission nationale de contrôle régulièrement informée du respect par les médias audiovisuels des règles applicables durant les périodes « préliminaire » et « intermédiaire », puis durant la campagne officielle.
Durant la période « préliminaire », la principale difficulté rencontrée a été liée à l'importance prise, dans les médias, par le traitement des informations relatives aux affaires judiciaires affectant certains candidats. Le CSA a ainsi été conduit, dans un communiqué rendu public le 8 mars 2017, à constater que la part des temps de parole et d'antenne du candidat François Fillon était particulièrement élevée et à demander aux éditeurs de veiller à un rééquilibrage au profit des autres candidats (recommandation qui a été suivie d'effets). Ce communiqué a conduit le directeur de campagne de M. Fillon à se plaindre auprès du CSA de la comptabilisation dans le temps d'antenne du candidat des interventions de personnalités de la droite et du centre qui l'avaient critiqué, voire avaient demandé le retrait de sa candidature. Le CSA l'a informé en retour de ce que les propos explicitement défavorables à M. Fillon, de même que les propos critiques tenus par des personnalités appartenant à sa formation politique, n'étaient pas pris en compte dans son temps de parole.
La Commission nationale de contrôle n'a pas formulé d'observations sur la méthodologie retenue par le CSA, consistant à n'exclure de la prise en compte du temps d'antenne que les propos explicitement défavorables à un candidat.
Il est apparu qu'à la fin de la période préliminaire - soit le 20 mars 2017 - ne subsistaient plus que de légers déséquilibres, qui ont été signalés par le CSA aux télévisions et radios concernées, de telle sorte qu'ils soient résorbés durant la seconde phase (période « intermédiaire » d'équité renforcée).
Durant la période intermédiaire, le CSA n'a relevé, là encore, que des déséquilibres minimes et n'a dû adresser une mise en garde publique qu'à un seul éditeur. En outre, le temps de parole des candidats dans les médias audiovisuels a augmenté de 60 % par rapport à la même période en 2012, ce qui tend à démontrer le succès de la réforme législative de 2016.
La Commission s'est toutefois penchée sur le déroulement de l'« Emission politique » de France 2 du 23 mars 2017, consacrée au candidat François Fillon, et qui a donné lieu à des échanges particulièrement vifs avec l'un des invités. Elle a estimé que les responsabilités des chaînes de service public devraient les inciter à éviter des choix éditoriaux excessivement polémiques, de nature à porter atteinte au principe d'équité entre les candidats.
Durant la campagne officielle, au cours de laquelle s'applique le principe d'égalité, le CSA a, avant le premier tour, formulé des mises en garde à l'égard de trois médias audiovisuels. Il a toutefois relevé que, de façon générale, les radios et télévisions s'étaient attachés à respecter la réglementation. Avant le second tour, le CSA a dû adresser des courriels à certains diffuseurs afin de corriger des déséquilibres, mais il n'y a pas eu de difficulté majeure, l'exercice étant, en tout état de cause, plus facile lorsqu'il ne reste plus que deux candidats.
Doit enfin être relevée l'initiative prise par la chaîne TFI d'organiser, le 20 mars 2017, dernier jour de la période préliminaire, un débat auquel n'ont été conviés que les cinq « principaux » candidats. Saisi par M. Dupont-Aignan, dans le cadre d'une procédure de référé-liberté, d'un recours contre le refus du CSA d'enjoindre à la société TFI de l'associer au débat, le Conseil d'Etat a estimé que « la circonstance que M. Dupont-Aignan ne soit pas invité à participer au débat organisé par la société TF1 le 20 mars ne pouvait être regardée, en elle-même, quelles que soient les spécificités de ce type d'émissions d'information politique, comme caractérisant une méconnaissance du principe d'équité » (JRCE, 16 mars 2017, n° 408730).
En définitive, et s'il appartient au CSA de dresser le bilan de la campagne audiovisuelle, la Commission nationale de contrôle n'a pas relevé, pour sa part, de dysfonctionnement notable, alors même que cette campagne s'est déroulée, à bien des égards, dans un contexte atypique.
3.1.5. La campagne outre-mer.
3.1.5.1. En 2017, comme lors des élections précédentes, le Conseil constitutionnel et la Commission nationale de contrôle ont désigné des délégués conjoints pour les représenter dans plusieurs collectivités ultra-marines (Martinique, Guadeloupe, Guyane, La Réunion, Mayotte, Polynésie française, Nouvelle-Calédonie), délégués ainsi chargés de veiller successivement au bon déroulement de la campagne électorale, puis du scrutin.
Dans la plupart de ces collectivités, la campagne n'a pas donné lieu à des incidents particuliers, même si certaines difficultés, au demeurant récurrentes, ont pu être relevées. La principale d'entre elles concerne l'affichage sur les panneaux officiels, souvent lacunaire, compte tenu de l'absence de sociétés spécialisées et du manque de soutiens locaux pour certains candidats. A Mayotte, comme en 2012, c'est l'implantation même des panneaux d'affichage par les communes qui s'est révélée déficiente et qui a conduit à un rappel à l'ordre du préfet. A Mayotte également, l'un des candidats n'a pas fait parvenir en temps utile son matériel électoral à la commission locale de contrôle et celui-ci n'a, par suite, pas pu être mis sous pli.
3.1.5.2. L'organisation de la campagne électorale s'est heurtée, en revanche, à des obstacles considérables dans le département de la Guyane, en raison des grèves et des barrages routiers qui ont largement paralysé, durant plusieurs semaines, la vie de cette collectivité.
En pratique, les candidats ont d'abord été confrontés à un problème d'acheminement de leur matériel électoral de la métropole vers la Guyane. La date limite pour le dépôt des déclarations des candidats auprès de la commission locale de contrôle avait été fixée au lundi 10 avril à 12 heures (heure locale), comme dans les autres départements. Les candidats avaient prévu d'acheminer leurs professions de foi, selon les cas, le 5 ou le 6 avril. En raison de l'annulation du vol du 6 avril et des graves perturbations qui ont affecté le transport aérien les jours suivants, seuls les quatre candidats dont les documents avaient été transportés à bord d'un vol le 5 avril ont été en mesure de respecter ce délai. Le matériel électoral des sept autres candidats n'a pu parvenir en Guyane que le 11 avril.
Ce retard, à lui seul, n'était pas de nature à empêcher que les déclarations des candidats soient mises sous pli et adressées aux électeurs, et la préfecture s'était mise en situation d'y procéder.
Mais il est apparu qu'à supposer même que la mise sous pli soit effectuée, la propagande électorale ne pourrait pas être envoyée aux électeurs par les services postaux avant le premier tour du scrutin.
Dans ces conditions, la Commission nationale de contrôle n'a pu que constater, pour le premier tour du scrutin, l'impossibilité d'expédier les circulaires des candidats aux électeurs guyanais en temps utile et y a donc renoncé, tout en rappelant que ces documents, ainsi que leurs enregistrements sonores, étaient disponibles sur son site internet et en recommandant qu'ils puissent être, dans les meilleurs délais, acheminés dans les mairies par les services de l'Etat et tenus à la disposition des électeurs.
L'arrêt des grèves et des blocages a permis que le scrutin se déroule normalement. Les taux d'abstention pour les premier et second tours ont été toutefois élevés, respectivement de 65,65 % et 58,22 % (contre 49,05 % et 42,79 % en 2012).
3.1.6. La campagne à l'étranger.
S'agissant du vote des Français établis hors de France, c'est une commission électorale siégeant au ministère des affaires étrangères qui exerce les attributions conférées aux commissions locales de contrôle.
La Commission nationale de contrôle n'a pas été saisie de problèmes particuliers, excepté sur un point : l'un des candidats au premier tour n'a pas transmis dans les délais impartis à la commission électorale les affiches devant être apposées à l'intérieur des locaux des ambassades et des postes consulaires accueillant les bureaux de vote. L'emplacement qui lui était réservé est donc demeuré inoccupé.
3.2. L'homologation des moyens de propagande.
La réglementation de l'élection présidentielle détermine les moyens de propagande officielle, dont le coût est pris en charge par l'Etat, que les candidats peuvent utiliser : d'une part, des affiches, apposées sur les emplacements réservés à cet effet, de l'autre, des déclarations envoyées aux électeurs, qui font également l'objet d'un enregistrement sonore.
Une partie de ces affiches, ainsi que les déclarations envoyées aux électeurs, sont soumises à une homologation par la commission. Si la commission estime que le document contrevient à la réglementation ou est susceptible d'altérer la sincérité du scrutin, elle le fait savoir au candidat et l'invite à procéder aux rectifications nécessaires. Si elle constate que sa demande n'a pas reçu les suites appropriées, elle peut refuser la transmission du document aux préfets, et faire ainsi obstacle à l'apposition de l'affiche et/ou à l'envoi des déclarations.
Pour mémoire, un éventuel refus d'homologation ne laisse pas le candidat sans moyen de réagir : l'article 13-1 du décret du 8 mars 2001 prévoit que les décisions de la commission peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat, et les procédures de référé permettent un traitement très rapide de ce type de contentieux (cf., pour un exemple antérieur, la décision du juge des référés du Conseil d'Etat du 2 avril 2007 n° 304255, rendue sur le recours de M. Schivardi).
3.2.1. Les affiches.
L'article 17 du décret du 8 mars 2001 prévoit deux types d'affiches :


- les « grandes » affiches (841 × 594 mm), énonçant les déclarations des candidats ;
- les « petites » affiches (420 × 297 mm), annonçant la tenue des réunions électorales et, si le candidat le souhaite, l'heure des émissions qui lui sont réservées dans les programmes des sociétés nationales de programme ainsi que l'adresse internet d'un site de campagne et la mention d'identifiants de réseaux sociaux.


Les affiches, ainsi que leur combinaison ou leur juxtaposition sur un même emplacement, doivent être conformes à l'article R. 27 du code électoral, qui interdit toute combinaison des trois couleurs bleu, blanc et rouge, à l'exception de la reproduction de l'emblème d'un parti ou d'un groupement politique.
Par ailleurs, la loi organique du 6 novembre 1962 rend applicable à l'élection du Président de la République, parmi d'autres dispositions, l'article L. 48 du code électoral, lequel renvoie à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Son article 15 dispose que seules les affiches émanant des autorités peuvent être imprimées sur papier blanc.
3.2.1.1. L'article 17 du décret du 8 mars 2001 ne prévoit l'homologation par la Commission nationale de contrôle que des seules « grandes » affiches, dont le texte doit être, pour chaque candidat, uniforme sur l'ensemble du territoire national.
Pour le premier tour du scrutin, les candidats doivent déposer leur projet, sur support papier et en version électronique, au plus tard le troisième vendredi précédant l'élection ; en 2017, cette date limite était donc fixée au vendredi 7 avril. En pratique, les candidats, comme lors du scrutin précédent, ont procédé au dépôt de ce document plus tôt, en anticipant les contraintes liées à l'impression des affiches après leur homologation, et la commission s'est organisée en conséquence. Les « grandes » affiches ont ainsi été homologuées, pour huit des onze candidats, lors de la séance de la commission du 21 mars et, pour les trois derniers, lors de sa séance du 28 mars. Le calendrier se présente évidemment de façon très différente pour le second tour, puisque les deux candidats encore en lice sont confrontés à des délais très contraints : la « grande » affiche doit être déposée au plus tard le jeudi suivant le premier tour. En pratique, elles l'ont été dans des délais qui ont permis leur examen par la Commission le mercredi 26 avril au matin.
Sur le fond, cet examen n'a pas soulevé de réelles difficultés.
La commission s'est assurée, comme lors des scrutins précédents, du respect des prescriptions des articles L. 48 (interdiction des affiches sur fond blanc) et R. 27 (interdiction des couleurs bleu, blanc, rouge). Le dialogue qui s'est engagé, en amont de cet examen, entre les rapporteurs de la commission et les mandataires des candidats, a conduit ceux d'entre eux auxquels une telle demande avait été formulée à modifier le fond de leurs affiches, lorsque celui-ci apparaissait trop proche du blanc. L'interdiction des couleurs bleu, blanc, rouge a également amené les candidats pour lesquels la question se posait à modifier le nuancier des couleurs retenues pour leur affiche, dans le cadre d'échanges avec les rapporteurs.
La commission s'est cependant, à cette occasion, interrogée sur l'adéquation entre la rédaction très générale des textes dont elle est chargée d'assurer le respect et l'objectif qu'ils entendent viser. La prohibition des affiches sur fond blanc trouve sa justification dans le souci d'éviter d'induire en erreur l'électeur en lui laissant entendre qu'une candidature présente un caractère « officiel ». A supposer qu'un tel risque ait encore quelque consistance en 2017, la seule circonstance qu'une partie du fond de l'affiche soit blanche ne suffit sans doute pas à le caractériser. De même, l'interdiction des trois couleurs bleu, blanc, rouge ne s'explique que par le refus de susciter une confusion avec l'emblème national ; or une telle confusion ne peut naître de l'usage de n'importe quelle teinte de bleu ou de rouge. Sans doute serait-il souhaitable, même si la commission a bien conscience que la question vaut pour tous les scrutins, et pas seulement pour l'élection présidentielle, que les textes applicables enserrent davantage l'interdiction pour tenir compte du but qui lui est assigné. Par ailleurs, si la prohibition des trois couleurs de l'emblème national joue non seulement pour les affiches, mais aussi pour les professions de foi des candidats, la commission ne peut qu'observer qu'en l'état du droit, elle ne s'étend pas aux tracts et autres instruments de propagande électorale.
La Commission a admis, par ailleurs, comme elle l'avait déjà fait en 2012, que figurent sur les « grandes » affiches l'adresse du site internet du candidat et un « QR code » (symbole pouvant être scanné par un téléphone portable pour accéder directement à un site internet). Elle a également accepté la mention des identifiants de réseaux sociaux.
La teneur des déclarations exprimées sur les affiches n'a appelé aucune observation. La commission a relevé que l'un des candidats n'avait mentionné que son prénom ; elle a estimé que, dans les circonstances de l'espèce, rien ne s'y opposait. Par ailleurs, un candidat dont la présentation pouvait laisser supposer, à tort, qu'il bénéficiait du soutien d'un parti politique a accepté, avant l'examen de la « grande » affiche par la commission, de modifier la rédaction du membre de phrase incriminé pour lever toute ambiguïté.
3.2.1.2. Les « petites » affiches, contrairement aux grandes, ne sont pas soumises à une homologation par la Commission nationale de contrôle. La commission, dans son précédent rapport, avait formulé la proposition que lui soit confiée la compétence pour se prononcer sur la maquette ou le modèle des « petites » affiches ; cette proposition n'a pas été suivie.
Ceci étant, les candidats ont désormais pris l'habitude de les lui soumettre pour avis : si aucun n'avait engagé cette démarche en 2007, une partie d'entre eux l'avait fait en 2012 et, en 2017, ce sont dix des onze candidats qui ont saisi la commission.
Celle-ci a donc examiné ces documents au regard des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables.
Ainsi qu'il l'a été indiqué, le texte de l'article 17 du décret du 8 mars 2001 a été modifié par le décret du 22 décembre 2016. Alors que, dans sa rédaction précédente, il prévoyait que les « petites » affiches relatives aux réunions électorales ne pouvaient comporter que la date et le lieu de la réunion, le nom des orateurs inscrits pour y prendre la parole et le nom du candidat, il autorise désormais, en outre, d'y faire figurer l'adresse internet d'un site de campagne et la mention d'identifiants de réseaux sociaux.
Certains candidats ont présenté à la commission des affiches ne contenant que l'adresse de leur site internet et leurs identifiants de réseaux sociaux. La commission a considéré qu'elle ne pouvait donner un avis favorable à de telles affiches, ne comportant aucune référence à la tenue de réunions électorales. Elle a en effet estimé qu'il résultait des termes mêmes de l'article 17 que la justification de l'existence de ces « petites » affiches et de leur prise en charge financière par l'Etat résidait dans l'information des électeurs sur les réunions électorales, la mention d'un site internet ayant pour seul objet de permettre aux électeurs de prendre connaissance de cette information en se connectant sur le site. Par souci d'assurer le respect du principe d'égalité entre les candidats, la commission a diffusé cet avis à chacun d'entre eux. Les candidats concernés ont ensuite modifié leur projet et pu recueillir ainsi l'avis favorable de la commission.
La commission a, en revanche, admis que la « petite » affiche puisse se borner à indiquer que le programme des réunions du candidat était disponible sur son site internet, et même qu'elle fasse référence à un « meeting participatif » sur internet.
Elle a, par ailleurs, été confrontée à la question du caractère limitatif des mentions pouvant figurer sur les « petites affiches » au regard de la nouvelle rédaction de l'article 17. Elle a fait preuve, sur ce point, de souplesse, en estimant que l'intention du pouvoir réglementaire, dès lors qu'il avait accepté de prendre en compte les nouveaux moyens de communication électronique, n'avait pas été de figer cette liste. Elle a ainsi accepté qu'apparaissent sur ces affiches les logos des réseaux sociaux sur lesquels le candidat pouvait être suivi (sans exiger qu'il mentionne son identifiant pour chacun d'entre eux), ou encore le nom d'applications dédiées au candidat et du site sur lequel les télécharger.
La commission a enfin vérifié, comme pour les « grandes affiches », le respect des prescriptions des articles L. 48 et R. 27 du code électoral ; un candidat, dont la « petite » affiche était imprimée sur fond blanc et utilisait les trois couleurs du drapeau national, a ainsi dû modifier sa maquette pour obtenir un avis favorable.
3.2.2. Les déclarations des candidats.
L'article 18 du décret du 8 mars 2001 prévoit que chaque candidat peut faire envoyer aux électeurs, avant chaque tour de scrutin, un texte de ses déclarations, dont le format et le grammage sont réglementés par l'article R. 29 du code électoral. L'article R. 29 utilise le terme de « circulaire », le langage courant celui de « profession de foi »…
Si cette possibilité est également ouverte pour les autres élections, la particularité de l'élection présidentielle tient, à cet égard, à la compétence donnée à la Commission nationale de contrôle pour homologuer ces documents.
Cette homologation n'a, dans la plupart des cas, pas suscité de difficultés.
La commission a admis, de façon générale, que puissent figurer, sur les circulaires, les mentions des différents moyens de communication électronique permettant d'accéder à des informations en ligne sur le candidat.
Lorsque les projets de circulaire reproduisaient des photographies sur lesquelles figuraient des personnes susceptibles d'être identifiées, les rapporteurs ont demandé, conformément à la doctrine dégagée lors des scrutins précédents, que soient fournis des pièces attestant de l'accord des intéressés (et de l'accord des personnes investies de l'autorité parentale pour des mineurs). Les candidats ont fourni les attestations requises ou, à défaut, modifié les maquettes (soit en supprimant les photographies en cause, soit en les rendant floues).
La commission a admis que soient reproduites des photographies de lieux représentatifs du patrimoine historique ou géographique de la France, dans la mesure où elles n'étaient pas de nature à conférer un caractère « officiel » à la candidature concernée.
La mission dont la Commission nationale de contrôle est investie par l'article 19 du décret - s'assurer que les documents transmis non seulement ne contreviennent pas aux dispositions législatives et réglementaires applicables, mais ne sont pas de nature à altérer la sincérité du scrutin - l'a également amenée à se pencher sur le contenu des déclarations. Comme le Conseil d'Etat l'a jugé dans sa décision Schivardi du 2 avril 2007 (mentionnée au point 3.2), les dispositions du décret du 8 mars 2001, « eu égard aux caractéristiques de l'élection présidentielle et aux garanties qui résultent de la composition de la commission nationale, ne sauraient être regardées comme limitant le contrôle qu'elle est chargée d'exercer à la seule vérification du respect des normes de format et de grammage, fixées par les articles R. 27 et R. 29 du code électoral, des documents soumis à son examen, en excluant tout contrôle des éléments de leur contenu, notamment des mentions relatives aux soutiens dont bénéficie le candidat qui seraient matériellement inexactes et de nature à altérer la sincérité du scrutin. »
La commission a estimé que les candidats étaient parfaitement en droit, dans l'énoncé de leur programme, d'évoquer des mesures dont la mise en œuvre supposerait pourtant, au préalable, une modification de la Constitution et/ou une dénonciation d'engagements internationaux auxquels la France est partie, dès lors que les propos tenus n'étaient pas susceptibles de recevoir une qualification pénale.
Elle a toutefois été conduite à se pencher sur le cas particulier d'un candidat au second tour se prévalant du soutien d'un chef d'Etat étranger et imputant à son adversaire des prises de position politiques sur une série de points précis. Il lui est apparu qu'elle ne pouvait homologuer une telle circulaire, mettant en cause des tiers, sans disposer d'éléments documentés étayant de telles affirmations. Elle a donc demandé au candidat de les lui fournir, ce qui a été fait quelques heures plus tard, permettant ainsi l'homologation de cette déclaration.
Au-delà de ce cas particulier, la Commission nationale de contrôle estime qu'une réflexion mériterait d'être conduite sur les conditions d'exercice de cette compétence, dans le cas particulier des professions de foi, instrument de propagande qui a vocation à être adressé à l'intégralité des électeurs, sur fonds publics : son rôle doit-il être simplement de s'assurer qu'elles ne présentent pas un caractère manifestement mensonger, injurieux ou diffamatoire, excédant ainsi les limites de la polémique électorale, ou bien la prévention des atteintes à la sincérité du scrutin commande-t-elle un contrôle plus approfondi ? Quelle que soit la voie choisie, une clarification du rôle de la commission serait utile, car la polémique électorale ne saurait conduire à dénaturer et travestir grossièrement les projets d'autres candidats.
3.2.3. Les enregistrements sonores des déclarations et leur mise en ligne.
Les professions de foi des candidats ne sont pas seulement adressées aux électeurs. L'article 18 du décret prévoit, en outre, qu'elles sont déposées auprès de la Commission sous forme d'un enregistrement sonore et - ajout introduit par le décret du 22 décembre 2016 - d'une version électronique du texte lisible par un logiciel de lecture d'écran. Les professions de foi sont ainsi accessibles en ligne sur le site internet de la commission, sous forme textuelle et sonore, dès la date d'ouverture de la campagne officielle.
3.2.3.1. En ce qui concerne les enregistrements sonores, la Commission avait, dès 2007, adopté des lignes directrices, reconduites en 2012, reposant sur trois idées :


- l'enregistrement ne peut être limité à des extraits de la déclaration, mais doit reprendre l'intégralité du texte ;
- le candidat n'est pas tenu d'enregistrer lui-même le texte ; il peut recourir, en tout ou en partie, à la voix d'une ou de plusieurs autres personnes, à la condition que leur voix ne soit pas identifiable par le public ;
- il peut accompagner l'enregistrement sonore d'un fonds musical, à l'exclusion de l'hymne national, de l'hymne européen, des hymnes territoriaux de Polynésie française et de Nouvelle-Calédonie et de tout hymne officiel national ou territorial étranger.


Ces lignes directrices ont été reprises sans modification en 2017.
Leur application a conduit la Commission à refuser à un candidat que la version sonore de sa déclaration soit lue par une personnalité politique qui avait représenté le même parti lors de précédentes élections.
La Commission s'est assurée que les enregistrements déposés auprès d'elle respectaient ces prescriptions. Les rapporteurs ont, en tant que de besoin, demandé aux candidats qui avaient omis certains passages de leurs déclarations de compléter l'enregistrement. La Commission a toutefois admis que l'enregistrement sonore s'écarte très marginalement de la lettre du texte écrit lorsqu'il est apparu que la différence entre les deux versions était accidentelle et sans aucune portée sur le sens des propos tenus.
Par ailleurs, l'un des deux candidats présents au second tour n'a pas cru devoir transmettre à la commission, malgré les rappels qui lui ont été adressés, l'enregistrement sonore de sa déclaration. Conformément à ce qui était prévu dans les lignes directrices, a été portée sur le site de la commission, à l'emplacement où devait être mis en ligne l'enregistrement sonore, la mention suivante : « Contrairement aux prescriptions de l'article 18 du décret du 8 mars 2001, et en dépit de l'invitation de la Commission nationale de contrôle, (le candidat) n'a pas déposé d'enregistrement sonore de sa déclaration. »
3.2.3.2. Le décret du 22 décembre 2016 a introduit l'obligation pour les candidats de transmettre à la commission une version électronique du texte de la déclaration lisible par un logiciel de lecture d'écran.
Cette innovation, destinée à renforcer l'accessibilité de l'ensemble du processus électoral aux personnes en situation de handicap, n'a pas été suffisamment intégrée à l'avance par les équipes des candidats.
La commission, en lien avec le comité interministériel du handicap, a bénéficié, sur cette question, du concours de membres du conseil national consultatif des personnes handicapées, qui lui ont fait part des difficultés rencontrées.
Lorsque les versions électroniques des déclarations se sont révélées non ou mal lisibles par des logiciels de lecture d'écran, elle a invité les mandataires des candidats à lui adresser de nouvelles versions. Le résultat n'ayant pas toujours été pleinement satisfaisant, elle a dû avoir recours, dans des délais très brefs, aux services d'un prestataire privé pour parvenir à un résultat acceptable.
Ce constat plaide pour qu'un texte réglementaire, ou un référentiel élaboré par le ministère de l'intérieur en lien avec les organismes compétents, vienne préciser le mode d'emploi à suivre par les candidats, de telle sorte que ceux-ci soient à même d'anticiper les contraintes techniques à respecter.
3.3. L'apposition des affiches et de la distribution du matériel électoral.
3.3.1. L'article 17 du décret du 8 mars 2011 laisse aux candidats le soin de faire imprimer et apposer les affiches. L'article 20 prévoit que le coût du papier, l'impression et les frais d'apposition sont pris en charge par l'Etat. L'article 21 renvoie à un arrêté interministériel le soin de déterminer les tarifs (et à un arrêté du représentant de l'Etat pour les collectivités d'outre-mer). L'arrêté du 5 avril 2017 a fixé les mêmes tarifs que l'arrêté de 2012.
En pratique, sur le territoire métropolitain, la Commission nationale de contrôle et les commissions locales n'ont eu à procéder, le plus souvent, qu'à des interventions ponctuelles auprès des mandataires de certains candidats, en particulier lorsqu'a été signalée l'apposition, sur les emplacements officiels ou non, d'affiches méconnaissant l'interdiction d'utiliser les trois couleurs.
La commission a également dû intervenir, à la demande du candidat auquel le tirage au sort avait attribué le 11e rang dans la liste officielle, car certaines communes, ne s'étant initialement dotées de panneaux électoraux que pour dix candidats, avaient, pour le onzième, mis en place un panneau différant, par sa taille ou ses matériaux, des dix autres. Or l'article L. 51 du code électoral dispose que, pendant la durée de la période électorale, dans chaque commune, des emplacements spéciaux doivent être réservés par l'autorité municipale pour l'apposition des affiches électorales et que, dans chacun de ces emplacements, une surface égale doit être attribuée à chaque candidat.
La commission a estimé que les communes concernées devaient se doter de supports complémentaires ne présentant pas, dans la mesure du possible, une apparence significativement différente des autres, au regard notamment de leur forme ou du matériau utilisé, et qu'en tout état de cause, ces panneaux supplémentaires devaient être à même d'accueillir les affiches réglementaires, offrir des garanties identiques en terme de solidité et d'adhérence des affiches et ne pas pouvoir être regardés comme de nature à nuire à l'image d'un candidat. Une circulaire a été adressée par le président de la commission nationale aux commissions locales de contrôle pour leur demander d'intervenir auprès des communes qui ne respecteraient pas ces prescriptions.
Dans les collectivités ultra-marines, ainsi qu'il a été dit au point 3.1.5, comme lors des scrutins présidentiels précédents, en raison de l'absence de sociétés spécialisées dans ce type de prestations, l'affichage a été beaucoup plus aléatoire, les panneaux électoraux ne comprenant souvent que les affiches de trois ou quatre candidats.
3.3.2. En ce qui concerne les déclarations, l'article 18 du décret du 8 mars 2001 prévoit que celles-ci sont imprimées par les soins des candidats (avec prise en charge du coût par l'Etat, sous réserve qu'elles soient produites à partir de papier de qualité écologique), mais que les commissions locales de contrôle en assurent la mise sous pli et l'envoi aux électeurs. Les déclarations doivent être remises aux commissions locales sous forme « désencartée » (c'est-à-dire pliées à l'unité et non encartées les unes dans les autres).
Dans chaque département et collectivité ultra-marine, le représentant de l'Etat fixe une date limite pour le dépôt des déclarations imprimées (pour le premier tour, elle a ainsi été généralement fixée le lundi 10 avril à 12 h). L'article 18 précise que les commissions locales ne sont pas tenues d'assurer l'envoi des imprimés remis postérieurement à cette date. En dehors du cas de la Guyane et, pour l'un des candidats, de Mayotte, la Commission nationale de contrôle n'a pas été saisie de difficultés particulières.
En revanche, les opérations de mise sous pli, fréquemment externalisées via le recours à des sociétés de routage, ont été retardées par des problèmes techniques dans plusieurs départements, conduisant certaines préfectures à devoir mobiliser dans l'urgence des moyens supplémentaires. Dans quatre départements, ces problèmes paraissent avoir été imputables au fait que la circulaire d'un candidat aurait été d'un grammage plus faible que celle des autres candidats ou d'une qualité inférieure, sans pour autant que les dispositions réglementaires aient été méconnues, entraînant des dysfonctionnements dans le matériel de mise sous pli et la détérioration d'un nombre important de documents. Malgré les efforts des différentes parties prenantes, une petite partie des déclarations n'a pu être acheminée à temps. Dans un autre département, ce sont environ 17 000 à 19 000 plis qui n'ont pu être acheminés vers leurs destinataires, dans un premier temps, en raison du fait que les étiquettes émises à partir des listes d'électeurs de l'une des communes l'avaient été au nom de jeune fille des électrices. La situation a pu être ensuite rétablie.
Au-delà de ces problèmes structurels, la commission a été saisie par quelques électeurs se plaignant de n'avoir pas reçu, dans l'enveloppe qui leur avait été adressée, la totalité des onze déclarations (et/ou des déclarations en double), illustrant l'impossibilité de parvenir, en la matière, à un résultat exempt de tout défaut.
De façon générale, il a été demandé aux commissions locales de contrôle, lorsqu'elles ont été confrontées à ce type de problèmes, de diffuser et de faire relayer par les services préfectoraux et municipaux la possibilité de consulter les déclarations sur le site internet de la commission.
3.3.3. Chaque électeur reçoit à son domicile, outre les déclarations des candidats, les bulletins de vote correspondants.
L'attention de la commission a été appelée sur de possibles manœuvres consistant à altérer les bulletins d'un candidat de telle sorte qu'ils soient considérés comme nuls lors du dépouillement.
Elle a immédiatement demandé au ministère de l'intérieur de prendre toutes mesures utiles pour que ces faits, s'ils étaient avérés, n'altèrent pas la sincérité du scrutin, en particulier en invitant les électeurs à utiliser les bulletins mis à leur disposition dans les bureaux de vote.
3.4. La fin de la campagne et les jours de scrutin.
3.4.1. Le cadre juridique.
Aux termes de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, la campagne électorale prend fin la veille du scrutin à zéro heure. En métropole et dans tous les lieux où le scrutin a lieu le dimanche, elle a donc cessé le vendredi 21 avril à minuit pour le premier tour et le vendredi 5 mai à minuit pour le second tour. En Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon et en Polynésie française, ainsi, s'agissant du vote des Français de l'étranger, que sur le continent américain, territoires où le scrutin a lieu le samedi, la campagne a pris fin le jeudi 20 avril à minuit pour le premier tour et le jeudi 4 avril à minuit pour le second tour.
Pour l'élection présidentielle comme pour les autres scrutins, la loi prévoit, à compter de ces dates, une période de réserve, afin de garantir la libre expression du suffrage, en limitant le risque que les électeurs soient exposés, au dernier moment, à des influences susceptibles d'altérer la sincérité du scrutin.
L'article L. 49 du code électoral interdit, dès la fin de la campagne, « de distribuer ou faire distribuer des bulletins, circulaires et autres documents », ainsi que « de diffuser ou de faire diffuser par tout moyen de communication au public par voie électronique tout message ayant le caractère de propagande électorale. » L'article L. 49-1 interdit également « de procéder, par un système automatisé ou non, à l'appel téléphonique en série des électeurs afin de les inciter à voter pour un candidat. »
La méconnaissance des dispositions de l'article L. 49 est passible d'une amende de 3 750 euros.
Par ailleurs, l'article 10 de la loi du 19 juillet 1977 dispose qu'« en cas d'élections générales et de référendum, la veille et le jour de chaque scrutin, aucun sondage électoral ne peut faire l'objet, par quelque moyen que ce soit, d'une publication, d'une diffusion ou d'un commentaire. Pour l'élection du Président de la République (…), cette interdiction prend effet sur l'ensemble du territoire national à compter du samedi précédant le scrutin à zéro heure. Cette interdiction prend fin à la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain. ». Toutefois, « cette interdiction ne fait obstacle ni à la poursuite de la diffusion de sondages publiés avant la veille de chaque scrutin ni au commentaire de ces sondages, à condition que soient indiqués la date de première publication ou diffusion, le média qui les a publiés ou diffusés et l'organisme qui les a réalisés. » La méconnaissance de ces dispositions est punie d'une amende de 75 000 euros.
Enfin, aux termes de l'article L. 52-2, « en cas d'élections générales, aucun résultat d'élection, partiel ou définitif, ne peut être communiqué au public par quelque moyen que ce soit, en métropole, avant la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain. Il en est de même dans les départements d'outre-mer avant la fermeture du dernier bureau de vote dans chacun des départements concernés. » Le Conseil d'Etat a jugé que, « compte tenu, d'une part, de l'objectif poursuivi par le législateur, qui est de garantir le droit fondamental de tout citoyen à l'expression libre de son suffrage ainsi que la sincérité du scrutin par une égale information de tous les électeurs, d'autre part, de la nature du scrutin relatif à l'élection du Président de la République, qui ne donne lieu qu'à une seule opération sur l'ensemble du territoire de la République », ces dispositions devaient être interprétées comme exigeant qu'aucun résultat ne soit rendu public avant la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire de la République (JRCE, 21 avril 2007, Société France Antilles Télévision, n° 304961). La méconnaissance de ces dispositions est punie d'une amende de 75 000 euros.
3.4.2. L'action préventive de la Commission nationale de contrôle.
Conformément à la doctrine arrêtée lors des élections précédentes, la commission a rappelé par écrit aux mandataires des candidats que l'entrée dans la période de réserve impliquait, outre le strict respect des dispositions des articles L. 49 et L. 49-1, que le contenu des sites internet des candidats devait être figé à compter des 21 avril et 5 mai à minuit et ne devait plus faire l'objet d'aucune actualisation après cette date jusqu'à la fermeture des derniers bureaux de vote, et que, de même, devait être désactivé tout dispositif permettant un échange interactif avec les électeurs, que ce soit par téléphone, par internet ou par voie électronique.
S'agissant des sondages, la Commission nationale de contrôle et la Commission des sondages ont rappelé, par un communiqué commun rendu public le 13 avril 2017, les règles applicables, en précisant que l'interdiction de diffuser tout nouveau sondage durant les week-ends électoraux s'étendait à tous les medias, en particulier radiophoniques et audiovisuels, mais également à internet (sites et blogs) ainsi qu'aux réseaux sociaux. Un nouveau communiqué a été rendu public avant le second tour, insistant sur le fait que l'interdiction concernait aussi les personnes qui publieraient, diffuseraient ou commenteraient des sondages dont les résultats auraient été rendus publics par des médias étrangers. De manière générale, l'interdiction ne s'adresse pas, en effet, qu'aux seuls acteurs institutionnels, mais à toutes les personnes, y compris physiques, qui mettent des données à la disposition du public.
Enfin, la Commission nationale de contrôle a estimé indispensable d'expliciter la portée exacte de la période de réserve en ce qui concerne les messages diffusés sur les sites internet et les réseaux sociaux.
Ainsi qu'il a été indiqué, l'article L. 49 du code électoral dispose qu'il est « interdit de diffuser ou de faire diffuser par tout moyen de communication au public par voie électronique tout message ayant le caractère de propagande électorale. » Doit être regardé comme ayant un caractère de propagande électorale tout message (texte, image, son…) appelant, directement ou indirectement, à voter pour ou contre l'un des candidats. Aux termes de l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, « on entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée. » La prohibition instituée par l'article L. 49 s'étend donc, sous réserve de l'appréciation des juridictions, aux sites internet et aux réseaux sociaux dans la mesure, pour ces derniers, où les messages, compte tenu de leurs conditions de diffusion, ne peuvent être regardés comme relevant de la correspondance privée. La jurisprudence prend en compte, pour déterminer si un message relève de la correspondance privée, le degré d'ouverture du réseau, le nombre d'utilisateurs, l'existence ou non d'une communauté d'intérêts unissant ceux-ci, les restrictions d'accès… Ainsi, si l'article L. 49 concerne au premier chef les candidats et les membres de leurs équipes de campagne, il s'applique à tous, y compris aux médias, aux autorités publiques et aux particuliers. Les sites internet de la presse écrite ne sont pas exonérés de son respect, du moins pour les contenus librement accessibles au public.
Ces éléments ont été portés à la connaissance du public par un communiqué de la commission et assez largement relayés par les médias.
3.4.3. Le respect des interdictions.
La commission s'est dotée, avec le concours des services du ministère de l'intérieur, des moyens techniques nécessaires pour vérifier le respect des différentes interdictions légales.
Le comportement des candidats eux-mêmes et de leurs équipes n'appelle, à cet égard, pas d'observations : les règles n'ont pas été méconnues, alors même que, comme il l'a été rappelé au point 3.1.2.2, ont été diffusées sur certains sites, le vendredi 5 mai au soir, des données présentées comme issues du piratage des systèmes d'information de l'un des deux candidats encore en lice. Un seul point mérite d'être relevé : l'un des plus proches collaborateurs de l'autre candidat a mis en ligne, quelques minutes avant minuit, sur les réseaux sociaux facebook et twitter, un message relatif à cette affaire avec un lien permettant d'accéder aux fichiers en cause. La Commission nationale de contrôle a décidé d'en saisir le Procureur de la République.
Le bilan est, pour le reste, plus contrasté.
En ce qui concerne la propagande électorale proprement dite, la période de réserve n'a pas été strictement respectée par les sites internet d'un certain nombre de journaux, qui soit ont publié de nouveaux articles entrant dans cette catégorie, soit ont remis à disposition des internautes, en page d'accueil, des articles précédemment publiés. Des pratiques analogues ont été relevées de la part de médias d'information dont l'activité est exclusivement exercée sur internet. Les services de la Commission ont pris immédiatement contact, quand ils l'ont pu, avec les rédactions intéressées, pour les alerter ; certaines d'entre elles ont fait le nécessaire pour modifier leurs sites. Il est apparu, à cette occasion, que certains sites internet avaient été configurés pour que continuent d'être mis en ligne, de façon mécanique, après le vendredi soir minuit, des articles pourtant rédigés un peu plus tôt. Parfois, alors que les rédactions en charge des affaires politiques étaient parfaitement informées des contraintes en vigueur, le message n'avait pas été diffusé à l'ensemble des collaborateurs. Parfois encore, les responsables de sites internet ont contesté le principe même selon lequel la période de réserve s'appliquerait à eux…
Par ailleurs, un certain nombre d'internautes, sur des blogs ou des réseaux sociaux, ont continué de diffuser des messages polémiques devant être regardés, compte tenu de leurs conditions de diffusion, comme mis à disposition du public (notamment lorsque leurs auteurs disposent de plusieurs milliers, et parfois de plusieurs centaines de milliers de « suiveurs »).
En revanche, les médias audiovisuels ont strictement respecté la période de réserve, à l'exception d'une chaîne de radio qui a fait l'objet d'une mise en demeure du CSA pour avoir diffusé, le 22 avril, une chronique à caractère polémique à l'encontre d'un candidat.
Ont été relevés également, de façon ponctuelle, des mises en ligne, soit par des particuliers, soit exceptionnellement par des médias français, de résultats partiels s'agissant des territoires où le scrutin avait lieu le samedi.
Enfin, la Commission nationale de contrôle a été confrontée, une nouvelle fois, à la problématique de la diffusion des sondages et des estimations.
S'agissant des sondages proprement dit, la Commission des sondages a obtenu des 9 principaux instituts de sondages (BVA, Elabe, Harris Interactive, Ifop, Ipsos, Kantar, Odoxa, OpinionWay, Viavoice) l'assurance qu'aucun d'entre eux ne réaliserait de sondages "sortie des urnes” et l'a fait savoir, afin de décrédibiliser les rumeurs susceptibles de circuler le jour du scrutin. Cela n'a pas empêché de telles rumeurs de se répandre, en particulier à partir de sites internet hébergés en dehors du territoire national. La Commission des sondages a ainsi été amenée, le dimanche 23 avril, dans un communiqué relayé par la Commission nationale de contrôle, à informer les électeurs de l'absence de fiabilité d'un sondage relatif au premier tour de l'élection présidentielle circulant sur internet et supposé avoir été réalisé après l'attentat du jeudi 20 avril par un institut français dont le nom n'était d'ailleurs pas cité.
Quant à la diffusion éventuelle d'estimations fondée sur des votes réels, la situation s'est présentée, en 2017, dans un cadre renouvelé, en raison du report de 18 à 19 heures de la fermeture de la majorité des bureaux de vote. Dans la mesure où l'exploitation des résultats des bureaux de vote « tests » prend environ 45 minutes, une telle diffusion n'a pu intervenir, cette année, qu'à quelques minutes de la fermeture des derniers bureaux de vote, et donc trop tardivement pour pouvoir influencer utilement l'issue du scrutin. De plus, comme la Commission nationale de contrôle et la Commission des sondages se sont attachées à l'expliquer, se trouvaient ainsi dénués de crédibilité les chiffres circulant avant 19 h 45 et se présentant comme issus du dépouillement de bureaux de vote métropolitains.
Ces différents éléments n'ont pas empêché des sites étrangers, notamment belges et suisses, de diffuser, avant 20 heures, les 23 avril et 7 mai, des données présentées comme issues soit de sondages réalisés à la sortie des urnes, soit d'estimations, et certains sites français d'en faire état ou de laisser entendre que de tels éléments étaient disponibles en s'y connectant. Il semble toutefois que les électeurs aient été, généralement, conscients des risques de manipulation, et ne leur aient prêté qu'un assez faible crédit.
Quoi qu'il en soit, quelques jours après le second tour de scrutin, la Commission nationale de contrôle a avisé le Procureur de la République, en application de l'article 40 du code de procédure pénale, de l'ensemble des faits (plusieurs dizaines) susceptibles de recevoir une qualification pénale au regard des dispositions du code électoral et de la loi du 19 juillet 1977 dont elle avait été informée, en y joignant des captures d'écran.
De même, la Commission a transmis au Procureur de la République tous les éléments en sa possession relatifs à la mise en ligne par des internautes de données en lien avec le « Macronleaks ».


4. Bilan et propositions


4.1. La campagne électorale pour l'élection du Président de la République a eu lieu, en 2017, dans un contexte, à certains égards, sans précédent : renouvellement des candidats et des mouvements politiques, poids des affaires judiciaires ayant éclaté avant le démarrage de la campagne officielle, état d'urgence et menace terroriste, risques de cyberattaques, crise en Guyane…
Malgré les appréhensions qui pouvaient légitimement se faire jour, son déroulement n'en a pas été substantiellement altéré, grâce au comportement des candidats eux-mêmes et de leurs équipes, ainsi qu'à l'efficacité et à la compétence de l'ensemble des autorités et des administrations mobilisées.
Dans le rapport qu'elle avait établi en 2012, la Commission nationale de contrôle avait évoqué plusieurs pistes de réflexion, dans une optique de clarification institutionnelle, et notamment celle consistant à supprimer la commission et confier ses attributions aux autorités administratives indépendantes existantes et au Conseil constitutionnel.
L'expérience de 2017 témoigne du risque juridique que provoquerait cette option. Aucune des autorités administratives indépendantes existantes n'est compétente pour traiter la question des conséquences à tirer, pour l'organisation de la campagne, de certains événements (paralysie de l'activité sur une partie du territoire de la République, diffusion massives de fausses informations sur internet, piratage des données d'un candidat) ou pour assurer le respect de la période de la réserve (ailleurs que dans le champ audiovisuel). Les administrations directement impliquées dans l'organisation de l'élection (ministères de l'intérieur, de l'outre-mer et des affaires étrangères) pourraient être regardées par les candidats eux-mêmes comme ne disposant pas de l'indépendance et de l'autorité morale requises. Le Conseil constitutionnel, chargée de veiller à la régularité du scrutin et de proclamer les résultats, pourrait ne pas souhaiter exercer en amont des attributions susceptibles d'interférer avec ses missions.
4.2. C'est donc plutôt dans la voie d'une clarification du cadre applicable et de certaines des attributions de la commission qu'il paraît souhaitable de s'engager.
4.2.1. Mieux agencer les dispositions textuelles relatives au rôle de la Commission nationale de contrôle.
Depuis l'origine, la Commission nationale de contrôle ne trouve son fondement juridique que dans les dispositions réglementaires du décret relatif à l'élection du Président de la République, pris pour l'application de la loi du 6 novembre 1962 (d'abord le décret du 14 mars 1964, puis celui du 8 mars 2001). Plus précisément, les dispositions qui la concernent sont égrenées dans le titre II, « Campagne électorale », entremêlées avec des articles relatifs au CSA ou à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques. Avoir une vision exacte de son rôle et de ses missions relève ainsi d'une sorte de jeu de piste, assez peu compatible avec l'exigence de lisibilité et d'accessibilité de la norme.
Il serait souhaitable que le principe même de l'existence de la Commission et la définition de ses attributions essentielles - garantir l'égalité de traitement entre les candidats et le bon déroulement de la campagne électorale - soient inscrits dans la loi organique du 6 novembre 1962.
En toute hypothèse, il paraîtrait utile de réorganiser et de clarifier les dispositions réglementaires qui lui sont applicables. Cette clarification semble d'autant plus opportune que la commission, institution à éclipses, est nécessairement moins bien connue des candidats et des medias que les organismes permanents.
4.2.2. Préciser ou toiletter certaines dispositions à caractère technique du décret.
4.2.2.1. L'article 13 du décret prévoit que la Commission nationale de contrôle est installée le lendemain du jour de la publication du décret portant convocation des électeurs. Dans la mesure où la date exacte de publication au Journal officiel du décret peut être modifiée in extremis, le respect de cette exigence procédurale peut se révéler délicat. Sans doute serait-il préférable de mentionner que la commission est installée dès qu'a été publié le décret portant convocation des électeurs.
Le Premier Président de la Cour de Cassation a, par ailleurs, formulé le souhait qu'il soit mis fin à la tradition selon laquelle la commission est installée par le garde des sceaux (pratique qui ne résulte pas directement du texte même du décret), afin d'éviter qu'elle puisse être regardée comme placée sous la dépendance d'une autorité politique nécessairement engagée dans le scrutin. La majorité des membres de la commission a estimé que son installation par le garde des sceaux ne devait pas être perçue comme de nature à compromettre son image d'indépendance, garantie par sa composition, mais comme témoignant de l'implication du pouvoir exécutif dans son bon fonctionnement.
4.2.2.2. Il est d'usage que la commission demande à chacun des candidats de désigner un mandataire, chargé de le représenter auprès d'elle, et avec lequel le rapporteur général, le rapporteur compétent et les services de la commission sont en contact régulier, en particulier pour l'homologation du matériel électoral. Il pourrait être opportun de prévoir expressément cette règle de bon fonctionnement dans le décret. En revanche, au terme de « mandataire », couramment employé, mais qui peut créer une confusion avec d'autres mandataires (en particulier celui du candidat auprès de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques), pourrait être préféré celui de « représentant » ou de « représentant national » du candidat.
Dans le même ordre d'idées, l'article R. 32 du code électoral, auquel renvoie l'article 19 du décret, prévoit que « les candidats, leurs remplaçants ou leurs mandataires » peuvent participer avec voix consultative aux travaux de la commission locale de contrôle. Le décret pourrait ainsi être complété pour préciser que chaque candidat désigne, outre son représentant national, un représentant local auprès de chaque commission locale de contrôle (donc un représentant par département ou par collectivité ultra-marine), et que ce représentant local est le même que celui mentionné à l'article 22 du décret en tant que personne habilitée à désigner assesseurs et délégués dans les bureaux de vote.
4.2.2.3. Par ailleurs, il serait très utile que les candidats disposent d'indications sur les normes à respecter afin de satisfaire à l'exigence que la version électronique du texte de leurs déclarations soit lisible par un logiciel de lecture d'écran. Le décret pourrait renvoyer, sur ce point, à un arrêté du ministre de l'intérieur.
4.2.2.4. Enfin, il est apparu que la règle, introduite par le décret du 22 décembre 2016, selon laquelle il revient à la commission locale de contrôle dans le ressort de laquelle s'effectue la mise sous pli du matériel électoral de veiller à la régularité des opérations a eu pour conséquence de concentrer cette tâche sur un nombre restreint de commissions, faisant peser sur celles-ci une charge particulièrement lourde. Les deux-tiers des préfectures ont en effet choisi d'externaliser la mise sous pli et les opérations ont été concentrées dans les quelques sites retenus par les prestataires. Ce constat pourrait conduire à revenir au dispositif antérieur, à supposer que la question ne soit pas réglée par le recours à la dématérialisation (cf. le point 4.2.4.2).
4.2.3. Clarifier le rôle de la Commission nationale de contrôle en matière d'homologation des déclarations des candidats.
Comme il l'a été indiqué au point 3.2.2, la commission estime qu'il serait souhaitable, afin de lever toute incertitude, de tracer plus précisément la portée et les limites du contrôle qu'elle est amenée à exercer sur le contenu des déclarations des candidats, étant rappelé que la décision de ne pas homologuer une déclaration est susceptible d'avoir une incidence pratique et politique considérable.
A tout le moins, le texte pourrait préciser qu'il appartient à la Commission de s'assurer que les déclarations ne comportent pas des propos qui, manifestement susceptibles de caractériser une infraction pénale ou grossièrement erronés, seraient de nature à altérer la sincérité du scrutin.
4.2.4. Engager une réflexion sur l'évolution de la réglementation applicable à la propagande électorale.
4.2.4.1. La commission a relevé, au point 3.1.1, les problèmes soulevés par l'interdiction d'imprimer des affiches électorales sur fond blanc et par la prohibition de l'usage des couleurs bleu, blanc, rouge pour les affiches et les déclarations des candidats, problèmes qui ne sont pas propres à l'élection présidentielle. Si de telles interdictions sont maintenues, il est opportun que leur portée véritable - éviter toute confusion avec des documents officiels - soit explicitée.
A l'inverse, on ne peut que constater que d'autres outils de propagande électorale, au moins aussi efficaces, ne sont pas astreints au respect de telles règles : tracts, affiches « sauvages », objets promotionnels, sites internet…
4.2.4.2. La commission estime enfin que doit être posée, à nouveau, la question de la dématérialisation des déclarations des candidats adressées aux électeurs.
Le coût de la distribution postale et ses aléas, en métropole comme en outre-mer (comme l'a illustré en 2017 le cas de la Guyane), ainsi que la généralisation de l'usage d'internet, rendent en effet souhaitable l'acheminement de la propagande électorale par voie électronique. Plusieurs dispositions législatives en ce sens ont déjà été proposées par le Gouvernement au Parlement, sans succès, en dernier lieu dans le cadre du projet de loi de finances pour 2017 (et précédemment en 2013, pour les élections européennes, et en 2014, pour les élections départementales et régionales). Des dispositions de portée plus générale - mais non applicables à l'élection présidentielle - figuraient dans le projet de loi pour un Etat au service d'une société de confiance et ont recueilli l'avis favorable du Conseil d'Etat (cf. son avis n° 393744 du 23 novembre 2017, rendu public par le Gouvernement, points 46 et 47) ; elles n'ont cependant pas été reprises dans le projet déposé au Parlement. Le moment paraît venu, en raison de la généralisation du raccordement aux réseaux numériques, d'opérer cette mutation, au moins pour l'élection présidentielle.


L'élection présidentielle de 2017 - le présent rapport en témoigne - s'est déroulée, à bien des égards, dans des conditions très différentes de celles rencontrées lors des scrutins précédents. Certaines évolutions étaient prévisibles de longue date (le poids accru des réseaux sociaux, par exemple) ; d'autres, telles que le risque de cyberattaques, ont pu être anticipées avec quelques mois d'avance ; plusieurs événements, en revanche, ne pouvaient guère l'être (affaires judiciaires, crise en Guyane…). Leur conjonction pouvait compromettre la sincérité du scrutin. La Commission nationale de contrôle a veillé, dans la limite de ses attributions et en lien avec les autres institutions compétentes, à ce que le processus électoral puisse se dérouler jusqu'à son terme de telle sorte que soit garanti le libre exercice du droit de suffrage.


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