Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées


JORF n°0097 du 25 avril 2019
texte n° 15




Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées

NOR: ECOC1906507P
ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/rapport/2019/4/25/ECOC1906507P/jo/texte


Monsieur le Président de la République,
Le I de l'article 17 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable, et accessible à tous habilite le Gouvernement à procéder, par voie d'ordonnance, à la modification du titre IV du livre IV du code de commerce, et ce afin :
« 1° De réorganiser ce titre et clarifier ses dispositions, notamment en supprimant les dispositions devenues sans objet et en renvoyant le cas échéant à d'autres codes ;
« 2° De clarifier les règles de facturation, en les harmonisant avec les dispositions du code général des impôts, et modifier les sanctions relatives aux manquements à ces règles ;
« 3° De préciser les dispositions relatives aux conditions générales de vente, en imposant notamment la formalisation par écrit, par le distributeur, des motifs de son refus d'acceptation de celles-ci, mettre en cohérence les dispositions relatives aux produits agricoles et alimentaires, notamment en ce qui concerne les références applicables aux critères et modalités de détermination des prix, avec les dispositions du code rural et de la pêche maritime et modifier les sanctions relatives aux manquements à ces règles pour prévoir des sanctions administratives ;
« 4° De simplifier et de préciser les dispositions relatives aux conventions mentionnées aux articles L. 441-7 et L. 441-7-1, et notamment :
« a) Pour les conventions conclues entre les fournisseurs et les distributeurs ou les prestataires de services ainsi qu'entre les fournisseurs et les grossistes, le régime des avenants à ces conventions ;
« b) Pour les conventions conclues entre les fournisseurs et les distributeurs ou les prestataires de services, la prise en compte des obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties afin de déterminer le prix ainsi que la définition du plan d'affaires et du chiffre d'affaires prévisionnel ;
« 5° De modifier les dispositions relatives aux dates d'envoi des conditions générales de ventes et aux dates de signature des conventions mentionnées aux mêmes articles L. 441-7 et L. 441-7-1 ;
« 6° De simplifier et de préciser les définitions des pratiques mentionnées à l'article L. 442-6, en ce qui concerne notamment la rupture brutale des relations commerciales, les voies d'action en justice et les dispositions relatives aux sanctions civiles ;
« 7° De modifier les dispositions de l'article L. 442-9 pour élargir l'interdiction de céder à un prix abusivement bas aux produits agricoles et aux denrées alimentaires, tout en supprimant l'exigence tenant à l'existence d'une situation de crise conjoncturelle, et préciser notamment les modalités de prise en compte d'indicateurs de coûts de production en agriculture. »
La réforme du titre IV du livre IV du code de commerce s'inscrit dans la continuité des « Etats généraux de l'alimentation » (EGA) qui ont permis une concertation des représentants des agriculteurs, des industries agroalimentaires, du commerce et de la grande distribution, des élus, des experts, des partenaires sociaux, des associations de consommateurs et des représentants de la société civile, lors de l'été 2017, autour des grands enjeux de l'alimentation.
Les travaux ont été structurés en deux chantiers et quatorze ateliers. Dans le cadre du chantier n° 1 portant sur « la création et la répartition de la valeur », les membres de l'atelier 7 ont été amenés à travailler à l'amélioration des relations commerciales et contractuelles entre producteurs, transformateurs et distributeurs. Les membres de l'atelier 7 ont ainsi proposé un ensemble de mesures dont la combinaison a été jugée bénéfique au déroulement des négociations et aux relations commerciales.
Parmi ces mesures figurait l'amélioration de la lisibilité et de la sécurité juridique du titre IV du livre IV du code de commerce qui régit les relations commerciales et qui est irrigué par le principe général de loyauté. Les membres de l'atelier 7 se sont accordés sur la nécessité de simplifier ces règles, mais également de compléter certaines dispositions afin d'en renforcer l'effectivité.
Ces propositions et engagements ont trouvé corps dans la loi du 30 octobre 2018 précitée, dont l'article 17 habilite le Gouvernement à adopter par voie d'ordonnance toute mesure nécessaire pour modifier le titre IV du livre IV du code de commerce afin de réorganiser, préciser, clarifier et simplifier ses dispositions. La présente ordonnance comporte les mesures prises en application de cette habilitation et contribue ainsi plus largement aux objectifs constitutionnels de clarté (article 34 de la Constitution), d'accessibilité et d'intelligibilité (articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen) de la loi.
Cette ordonnance a fait l'objet, fin 2018, d'une consultation des acteurs économiques concernés par le ministère de l'économie et des finances et plus largement encore par la mise en ligne du projet d'ordonnance sur le site internet de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).
L'ordonnance comporte six articles prévoyant les dispositions suivantes :
Les articles 1 à 3 ont pour objet de réformer les dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce. L'ensemble des dispositions fait en effet l'objet d'une renumérotation liée à la réorganisation du titre IV du livre IV du code de commerce. Toutes ces dispositions font l'objet de modifications, a minima d'adaptations d'ordre légistique, à l'exception de l'article L. 442-9 relatif au prix abusivement bas, de l'article L. 442-5 relatif à l'imposition d'un prix de revente minimal et de l'article L. 442-7 relatif à l'interdiction des activités exercées en dehors de leurs statuts par certaines personnes morales. Ces trois dispositions font néanmoins l'objet d'une renumérotation. Les modifications du titre IV du livre IV mises en œuvre par ces articles 1 à 3 sont présentées ci-après.
L'article 4 est relatif aux dispositions d'outre-mer et adapte les dispositions du livre IX du code de commerce.
L'article 5 concerne les dispositions d'entrée en vigueur des articles 1 à 3. Il prévoit une application immédiate de l'ordonnance à tous les contrats ou avenants conclus postérieurement à son entrée en vigueur, même si l'avenant se rapporte à une convention conclue antérieurement. Par ailleurs, s'agissant des contrats pluriannuels en cours d'exécution à la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance, l'article 3 prévoit leur mise en conformité avec les dispositions introduites par l'ordonnance à la date du 1er mars 2020. L'article 5 prévoit également que les professionnels ont jusqu'au 1er octobre 2019 pour s'adapter aux nouvelles règles applicables en matière de facturation.
Plus précisément concernant les articles 1 à 3, l'ordonnance tend d'abord à répondre à l'objectif de réorganisation du titre IV du livre IV du code de commerce à travers un plan chronologique et thématique de la relation commerciale avec :
Un chapitre préliminaire, qui est conservé en l'état, relatif à la Commission d'examen des pratiques commerciales (CPEC). Cette commission a vocation à émettre des avis sur l'application de toutes les dispositions du titre IV livre IV du code de commerce. Pour cette raison, ce chapitre préliminaire n'a pas été modifié.
I. - Le chapitre Ier relatif à la transparence dans la relation commerciale (article 1er de l'ordonnance) couvre la relation contractuelle des parties en débutant par les conditions générales de vente (section 1), puis la négociation et la formalisation de la relation commerciale, c'est-à-dire la contractualisation obligatoire et le contenu de ces contrats (section 2) (nouveaux articles L. 441-1 à L. 441-16 du code de commerce).
Les dispositions de la nouvelle section 1 du chapitre Ier du titre IV du livre IV relatives aux conditions générales de vente (nouveaux articles L. 441-1 et L. 441-2) ont été modifiées conformément aux objectifs suivants.


- Préciser les dispositions relatives aux conditions générales de vente (CGV).


L'objectif est, à droit constant, de clarifier les dispositions concernant les conditions générales de vente en créant un article spécifique à celles-ci (nouvel article L. 441-1) comprenant quatre parties distinctes pour une meilleure lisibilité de ces dispositions.
Le I a trait au contenu des CGV, le II prévoit les modalités d'obligation de communication de ces CGV, le III précise le rôle des CGV dans la négociation commerciale et l'obligation de communiquer les modalités de calcul du prix d'un service lorsque celui-ci n'est pas déterminé à l'avance dans les CGV et le IV mentionne les sanctions applicables en cas de non communication des CGV existantes.
Il est créé par ailleurs un article spécifique (nouvel article L. 441-2) pour les obligations prévues au III de l'actuel article L. 441-6 qui n'ont pas trait aux CGV (il s'agit de dispositions concernant une obligation d'information pour les prestataires de services issue de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 dans un objectif de transposition de la directive européenne n° 2006/125/CE du 12 décembre 2006 qu'il convient donc de conserver à droit constant).
Les dispositions relatives aux délais de paiement, qui étaient en partie définies dans le même article que les CGV, sont quant à elles rassemblées au sein d'une même section (sous-section 2 de la section 3 du chapitre Ier : nouveaux articles L. 441-10 à 441-16).


- Modifier les sanctions relatives à la non-communication de CGV établies.


Le fait de ne pas communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l'exercice d'une activité professionnelle fait actuellement l'objet d'une sanction civile en application du 9° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce.
Pour être sanctionné, le défaut de communication des CGV nécessite donc la saisine des juridictions judiciaires et ainsi l'initiation d'un contentieux qui peut prendre plusieurs années d'abord devant le tribunal de commerce, puis la cour d'appel et parfois enfin devant la Cour de cassation. La saisine des juridictions judiciaires et l'initiation d'une procédure civile qui peut s'avérer longue et complexe ne sont pas justifiées pour des pratiques telles que le défaut de communication des CGV. Ainsi, dans un objectif de simplification, mais aussi de cohérence et d'efficacité (poursuite du mouvement de remplacement des sanctions pénales et civiles par des sanctions administratives entamé par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation), l'ordonnance prévoit de remplacer la sanction civile par une sanction administrative de 15 000 € pour une personne physique et de 75 000 € pour une personne morale. L'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l'autorité compétente pour prononcer cette amende.
Les dispositions de la nouvelle section 2 du chapitre Ier du titre IV du livre IV, relatives à la négociation et la formalisation de la relation commerciale (nouveaux articles L. 441-3 à L. 441-7) ont été modifiées conformément aux objectifs suivants.


- Réorganisation des dispositions relatives aux conventions uniques dans une nouvelle architecture afin de simplifier et de préciser les dispositions applicables aux entreprises.


La présente ordonnance tend à modifier les dispositions relatives aux conventions afin d'en améliorer la cohérence et la lisibilité compte-tenu du fait qu'en quinze ans, le dispositif prévoyant la conclusion d'une convention unique entre fournisseurs et distributeurs, puis entre fournisseurs et grossistes, a fait l'objet de six réformes (1).
Les dispositions du code de commerce prévoient actuellement deux régimes principaux de conventions uniques : un régime applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs (article L. 441-7) et un régime au formalisme allégé applicable aux grossistes depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (article L. 441-7-1).
Il est utile de rappeler qu'à l'origine, l'article L. 441-7 a été créé en raison des pratiques restrictives de concurrence concernant particulièrement le secteur de la grande distribution alimentaire. Un formalisme poussé a été alors rendu nécessaire pour assurer une plus grande transparence dans les relations commerciales de ce secteur et garantir le retour à une plus grande loyauté de ces dernières. Ce formalisme renforcé n'est pas nécessairement adapté à d'autres secteurs de l'économie.
Pour une plus grande intelligibilité et adaptabilité du dispositif, l'ordonnance prévoit désormais deux régimes de convention :


- un régime aux obligations allégées applicable à tous les fournisseurs et distributeurs ou prestataires de service (y compris les grossistes), tous secteurs confondus. Cette convention aura un contenu allégé proche de l'actuelle convention unique des grossistes de l'article L. 441-7-1 du code de commerce (nouvel article L. 441-3 du code de commerce, ci-après « la convention du régime général »).
- un régime applicable à tous les fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services (à l'exception des grossistes) lorsque cette convention concerne des produits de grande consommation (PGC) qui sont définis comme des produits non durables à forte fréquence et récurrence de consommation. Cette convention devra avoir comme contenu toutes les obligations issues du nouvel article L. 441-3 du code de commerce et des obligations additionnelles énumérées au nouvel article L. 441-4 du code de commerce (nouvel article L. 441-4 du code de commerce, ci-après « la convention relative aux PGC »).


En d'autres termes, la convention actuellement applicable aux distributeurs a été supprimée et remplacée par un régime de base plus souple tout en maintenant, pour les acteurs de la grande distribution alimentaire, un régime spécifique plus exigeant prévu au nouvel article L. 441-4 et contenant des obligations additionnelles. La convention conclue entre fournisseurs et distributeurs de produits de grande consommation devra par conséquent respecter les dispositions du nouvel article L. 441-3, ainsi que celles additionnelles du nouvel article L. 441-4.
L'ordonnance parachève ainsi le système mis en place ces quinze dernières années en précisant que les obligations qui étaient auparavant contenues dans l'actuel article L. 441-7 ne constituent plus que des obligations spécifiques applicables uniquement aux produits de grande consommation (vendus dans les grandes surfaces alimentaires).
L'ordonnance prévoit que les avenants à la convention écrite devront désormais être écrits et mentionner l'élément nouveau qui les justifie.
Cette modification, prévue au nouvel article L. 441-3, entérine la position de la CEPC (2) qui reconnait la possibilité de conclure des avenants à la convention pour tenir compte de la vie des affaires, à condition que cet avenant soit justifié par un élément nouveau et qu'il ne traduise pas une renégociation totale du contrat, autrement dit qu'il ne remette pas en cause l'économie générale du contrat.
L'ordonnance impose désormais le recours à un écrit pour les avenants. Cette exigence de forme reflète celle qui prévaut également pour la convention unique et qui existait déjà implicitement dans l'obligation de signer une convention unique dont font nécessairement partie les avenants à cette convention.
Ce formalisme de l'avenant permettra en outre de s'assurer, dans le cadre des dispositions du nouvel article L. 442-1 du code de commerce, que ce dernier ne remet pas en cause l'économie générale du contrat.


- Prise en compte des obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties afin de déterminer le prix convenu, le chiffre d'affaires prévisionnel et la définition du plan d'affaires.


Ces trois modifications poursuivent le même objectif de mieux tenir compte des réalités de la vie des affaires entre fournisseurs et distributeurs de produits de grande consommation (nouvel article L. 441-4). Elles correspondent à des modifications directement prises en application de l'habilitation prévue au b du 4° de l'article 17-I.
Premièrement, la notion de « prix convenu » a été modifiée pour l'ensemble des conventions (nouvel article L. 441-3) afin d'intégrer l'intégralité des éléments concourant à la détermination du prix à l'issue de la négociation commerciale entre le distributeur et le fournisseur.
Auparavant, le prix convenu prenait uniquement en compte les remises liées aux conditions de l'opération de vente (1° du I de l'article L. 441-7) et les autres obligations rendues par le distributeur (tels que des services statistiques, 3° du I de l'article L. 441-7). Ainsi, la « coopération commerciale », qui correspond aux services rendus afin de favoriser la commercialisation des produits (2° du I de l'article L. 441-7), n'était pas prise en compte dans la détermination du prix convenu.
Cette définition ne correspondait pas à la réalité de la relation commerciale. En effet, distributeurs et fournisseurs négocient sur la base d'un prix applicable pour l'année exprimée en « 3 net », c'est-à-dire le tarif du barème unitaire du fournisseur net de toutes les remises, ristournes et du coût la coopération commerciale. Par conséquent, il a été décidé d'harmoniser la notion de prix convenu afin qu'elle prenne en compte l'intégralité des éléments négociés et devant être reportés dans la convention unique. Cette modification suppose que l'administration, dans le cadre de ses contrôles, puisse avoir une connaissance directe de ce prix convenu négocié dans la convention. Pour cette raison, l'obligation de prévoir la « rémunération globale » des services de coopération commerciale a été ajoutée, ce qui suppose que soit déterminée dès le 1er mars l'enveloppe globale de ces services (exprimée en valeur et/ou en pourcentage de chiffre d'affaires), et qu'elle soit reportée à la convention unique.
Deuxièmement, les conventions portant sur les produits de grande consommation devront désormais fixer le chiffre d'affaires prévisionnel annuel. Cette nouvelle obligation est également conforme aux pratiques des professionnels puisque de nombreux distributeurs prévoient déjà dans leur convention un chiffre d'affaires prévisionnel servant de base au calcul des ristournes de fin d'année ou des prestations de coopération commerciales lorsqu'elles sont calculées en pourcentage du chiffre d'affaires. En outre, la détermination d'un chiffre d'affaires prévisionnel est également prévue, notamment pour les besoins de l'ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, afin de déterminer l'assiette de calcul pour le respect de l'encadrement en volume des promotions (établi à 25 % du chiffre d'affaires prévisionnel). Ainsi, l'intégralité des enseignes commercialisant des produits de grande consommation doit déjà prévoir, au titre de l'année 2019, un chiffre d'affaires prévisionnel établi avec chaque fournisseur.
Troisièmement, l'ordonnance prévoit d'inclure dans la convention le « plan d'affaires » négocié entre le fournisseur et le distributeur. Ce plan d'affaires correspond au prix convenu et au chiffre d'affaires prévisionnel négociés entre les parties. Cette nouvelle obligation invite les parties à prévoir dans le contrat un document récapitulatif qui permet de constater rapidement le prix convenu et les éléments qui le justifient (conditions de l'opération de vente, coopération commerciale, et autres prestations de service) ainsi que le chiffre d'affaires prévisionnel, qui sert souvent de base au calcul de ces éléments.
La généralisation du plan d'affaires dans le cadre de l'ordonnance permettra à l'administration d'établir facilement quel a été le résultat de la négociation, de constater quels éléments justifient la détermination du prix convenu qui constitue, in fine, le « prix d'achat effectif ». Cette notion sera en outre utile aux enquêtes de la DGCCRF, tout comme la mention du chiffre d'affaires prévisionnel qui permettra notamment de réaliser les contrôles portant sur l'encadrement en volume des promotions.


- Modification des dispositions relatives à la date d'envoi des CGV et de signature des contrats et obligation pour les distributeurs d'indiquer les motifs de refus de ces CGV.


Initialement, il avait été envisagé dans le cadre de l'ordonnance de maintenir la convention unique annuelle ou pluri-annuelle tout en supprimant la date butoir pour l'ensemble des contrats devant être conclus entre fournisseur et distributeur, à l'exception des grossistes. Cette modification avait été envisagée dans une optique de simplification et d'adaptabilité du dispositif à un plus grand nombre de secteurs économiques. A ce système aurait été substituée une obligation de contractualisation dans les trois mois qui suivent l'envoi des CGV par le fournisseur.
Cette modification a été soumise à la consultation des fédérations professionnelles. Leurs retours ont démontré une volonté appuyée de conserver le calendrier actuel de négociation de la convention unique. Par conséquent, il a été décidé de maintenir la date butoir au 1er mars ou à une date ultérieure en fonction du caractère saisonnier des produits.
Pour la « convention relative aux produits de grande consommation » (nouvel article L. 441-4 du code de commerce), l'obligation de communiquer les CGV trois mois avant la date butoir a été conservée. En revanche, cette obligation a été aménagée dans la « convention du régime général » pour tenir compte du fait que i) ce régime est issu du régime actuel de la convention des grossistes qui ne prévoit expressément aucun délai de communication des CGV et ii) du principe de sanction prévue pour non communication des CGV au nouvel article L. 441-1 du code de commerce. Aux fins de concilier ces deux impératifs, le nouvel article L. 441-3 du code de commerce prévoit que la communication des CGV doit être réalisée dans un délai raisonnable.
Enfin, l'ordonnance ajoute une nouvelle obligation spécifique pour la « convention relative aux PGC ». Il est prévu à l'alinéa 8 du nouvel article L. 441-4 que le distributeur notifie par écrit dans un délai raisonnable les motifs de son refus des CGV ou son acceptation ou encore les dispositions des CGV qu'il souhaiterait soumettre à la négociation. Ces dispositions confirment le fait que les CGV constituent le socle unique de la négociation commerciale, ce qui est prévu par l'actuel article L. 441-6 (maintenu au nouvel article L. 441-1). En effet, elles obligent le distributeur à indiquer précisément les dispositions des CGV sur lesquelles il souhaiterait négocier avec son cocontractant.


- Réécriture des dispositions relatives aux sanctions dans le cas de manquements aux dispositions des conventions


Afin de donner une plus grande effectivité au dispositif et pour s'assurer de la sanction des nouvelles obligations créées (notamment sur l'avenant), un article spécifique relatif à la sanction de tout manquement aux nouveaux articles L. 441-3, L. 441-4 et L. 441-5 a été créé.


- Dispositions supprimées des conventions.


Les sixième et dixième alinéas de l'actuel article L. 441-7 ont été supprimés par l'ordonnance.
Le sixième alinéa disposait que « la rémunération des obligations relevant des 2° et 3° ainsi que, le cas échéant, la réduction de prix globale afférente aux obligations relevant du 3° ne doivent pas être manifestement disproportionnées par rapport à la valeur de ces obligations ». Cet alinéa prévoyait une obligation qui n'apportait en réalité pas de précision utile pour la formalisation des conventions. En effet, cette disposition faisait implicitement référence à une pratique déjà prohibée par le code de commerce, au 1° du I de l'actuel article L. 442-6 (1° du nouvel article L. 442-1).
Le dixième alinéa disposait que « sans préjudice des dispositions et stipulations régissant les relations entre les parties, le distributeur ou le prestataire de services répond de manière circonstanciée à toute demande écrite précise du fournisseur portant sur l'exécution de la convention, dans un délai qui ne peut dépasser deux mois. Si la réponse fait apparaître une mauvaise application de la convention ou si le distributeur s'abstient de toute réponse, le fournisseur peut le signaler à l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation. ». Les contrôles de la DGCCRF ont montré que ce dixième alinéa, introduit par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, n'est pas utilisé par les professionnels du secteur. De plus, dans le cadre de la consultation, aucun des professionnels n'a émis de remarque quant à la suppression de cette disposition. Il a donc été décidé de supprimer cette disposition dans un objectif de simplification.


- Dispositions spécifiques aux conventions dans le cadre de relations commerciales portant sur des produits sous marque de distributeur


Les dispositions de l'actuel article L. 441-10 (nouvel article L. 441-7) prévoient une obligation d'indiquer dans le contrat d'une durée inférieure à un an entre le fournisseur et le distributeur le prix ou les critères et modalités de détermination du prix d'achat des produits agricoles rentrant dans la composition de produits alimentaires sous marque de distributeur, lorsque ces produits agricoles font l'objet d'une contractualisation en application de l'article L. 631-24-2 du code rural et de la pêche maritime.
La présente ordonnance propose de modifier cet article afin de supprimer la limitation de son champ d'application aux contrats inférieurs à un an, cette limitation n'ayant pas semblé justifiée à la plupart des acteurs consultés. Egalement, il a été précisé que cet article portait sur les produits « sous marque de distributeur » afin de clarifier son champ d'application. Jusque-là, l'article L. 441-10 mentionnait uniquement la « production de produits alimentaires selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l'acheteur ».
Les dispositions de la nouvelle section 3 du chapitre Ier du titre IV du livre IV, relatives à la facturation et aux délais de paiement (nouveaux articles L. 441-9 à L. 441-16) ont été modifiées conformément aux objectifs suivants.


- Harmoniser les règles de facturation du code de commerce avec celles du code général des impôts.


Les règles de facturation relatives aux achats de produits ou de prestations de service pour une activité professionnelle sont encadrées par les dispositions de l'actuel article L. 441-3 de code de commerce (nouvel article L. 441-9 du code de commerce), ainsi que par l'article 289 du code général des impôts (qui définit les modalités de facturation pour les personnes assujetties à la TVA).
S'agissant de la date d'émission de la facture, les deux codes emploient des termes différents, susceptibles d'être source de confusion pour les opérateurs. L'actuel article L. 441-3 du code de commerce précise ainsi que « sous réserve des deuxième et troisième alinéas du I de l'article 289 du code général des impôts, le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou la prestation de service » tandis que le premier alinéa de l'article 289-I-3° du code général des impôts dispose que « la facture est, en principe, émise dès la réalisation de la livraison ou de la prestation de services ». Le 1° du II de l'article 256 du même code précise que : « est considéré comme livraison d'un bien, le transfert du pouvoir de disposer d'un bien corporel comme un propriétaire ».
Il importe que la législation commerciale et la législation fiscale prévoient une date unique d'émission de la facture pour assurer la sécurité juridique des professionnels. C'est pourquoi, compte tenu de l'imprécision juridique de la notion de « réalisation de la vente », il paraît souhaitable dans le code de commerce de renvoyer aux dispositions du code général des impôts s'agissant de la date d'émission de la facture.


- Clarifier les règles de facturation.


Il est ajouté deux mentions obligatoires aux mentions déjà existantes : l'adresse de facturation de l'acheteur et du vendeur si celle-ci est différente de leur adresse, ainsi que le numéro de bon de commande s'il a été préalablement établi par l'acheteur.
Pour certains professionnels, l'ajout de ces mentions devrait contribuer à ce que les factures soient expédiées directement au service compétent, qui n'est pas obligatoirement situé au siège de l'entreprise et faciliter leur traitement par l'ajout du numéro du bon de commande.
L'ajout de ces précisions concernant les mentions obligatoires des factures a pour objectif d'accélérer leur règlement et de participer ainsi à l'objectif général de réduction des délais de paiement.


- Modifier les sanctions relatives aux règles de facturation


Actuellement, pénalement sanctionné (amende de 75 000 €), ce texte ne donne lieu le plus souvent qu'à des transactions ou des suites pédagogiques. Ainsi en 2017, 115 dossiers ont fait l'objet d'une transaction, 35 d'un jugement et 10 d'un arrêt.
Il s'agit de poursuivre le mouvement de dépénalisation des pratiques restrictives de concurrence, entamé par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation pour les délais de paiement et le respect du formalisme contractuel. L'objectif est donc d'accroître le caractère dissuasif en renforçant l'effectivité d'application des sanctions par la transformation de la sanction pénale en sanction administrative. Les obligations formelles sont assorties d'une sanction administrative à 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. L'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l'autorité compétente pour prononcer cette amende.


- Réorganiser et clarifier les dispositions relatives aux délais de paiement


Les dispositions relatives aux délais de paiement interentreprises sont actuellement réparties dans plusieurs articles du code de commerce (articles L. 441-6, L. 441-6-1, L. 441-6-2 et L. 443-1). L'article L. 441-6 du code de commerce, qui prévoit un certain nombre de délais de paiement (délais convenus, délai supplétif, délai transport, dérogation export, délais pour l'outre-mer), traite également des conditions générales de vente et de l'obligation d'information précontractuelle prévue au III de l'article L. 441-6.
Dans un objectif de simplification et de clarté de ces dispositions, il a été considéré comme nécessaire de créer deux articles : un article spécifique aux conditions générales de vente (nouvel article L. 441-1) et un article spécifique à l'obligation d'information précontractuelle (nouvel article L. 441-2).
De plus, une sous-section regroupant toutes les dispositions relatives aux délais de paiement est également créée, mais aucune modification de fond n'est apportée à ces dispositions. Les textes sont simplement réorganisés de manière à être plus lisibles et accessibles. La nouvelle sous-section se compose ainsi d'un article regroupant les dispositions générales de fond (nouvel article L. 441-10), de plusieurs articles successifs exposant les dérogations relatives aux denrées périssables, au transport, aux accords dérogatoires, à l'export et à l'outre-mer (nouveaux articles L. 441-11, L. 441-12 et L. 441-13), d'un article concernant les obligations des commissaires aux comptes (nouvel article L. 441-14), d'un article portant sur le rescrit (nouvel article L. 441-15) et d'un dernier article prévoyant les sanctions (nouvel article L. 441-16).
Par ailleurs, la liste des secteurs, dans lesquels des accords dérogatoires portant sur les délais de paiement ont été conclus, a été intégrée dans la partie législative du code de commerce (nouvel article L. 441-12) pour plus de lisibilité et éviter le renvoi à la partie réglementaire qui prévalait jusque-là. En effet, l'article 121 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives avait prévu la possibilité de prolonger l'application de délais de paiement dérogatoires dans les secteurs à forte saisonnalité, sous réserve qu'ils fixent des délais inférieurs aux délais de paiement applicables au 31 décembre 2011 en application de l'accord conclu conformément à l'article 21 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. Le décret n° 2015-1484 prévoit la liste des secteurs dans lesquels s'appliquent des délais de paiement dérogatoires au plafond de droit commun, codifiée à l'article D. 441-5-1 du code de commerce auquel la partie législative renvoyait.
Afin de clarifier les dispositions relatives aux délais de paiement, le vocabulaire est également harmonisé dans les différents articles et reprend celui utilisé dans la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.
II. - Le chapitre II relatif aux pratiques commerciales déloyales (article 2 de l'ordonnance) rassemblent les pratiques restrictives de concurrences (section 1) et les autres pratiques prohibées (section 2, nouveaux articles L. 442-1 à L. 442-11).
Ce chapitre II se réorganise autour de deux sections. La section I est relative aux pratiques restrictives de concurrence qui regroupent certaines dispositions de l'actuel article L. 442-6 du code de commerce. La section 2 est relative aux autres pratiques prohibées.
L'article L. 442-6 est actuellement découpé en trois parties. Le I énumère les pratiques restrictives de concurrence (treize à ce jour dont le déséquilibre significatif) qui engagent la responsabilité de leurs auteurs. Les éléments constitutifs de ces pratiques doivent être démontrés devant le juge judiciaire par le demandeur, qu'il s'agisse du ministre chargé de l'économie ou d'une partie privée. Le II énumère les clauses qui sont réputées nulles en tant que telles. Enfin, le III pose les règles de mise en œuvre de l'action en responsabilité (titulaire de l'action en justice, demandes, tribunaux compétents, etc.).
L'actuel article L. 442-6 du code de commerce a été divisé en quatre articles (nouveaux articles L. 442-1 à L. 442-4 du code de commerce), conformément aux objectifs suivants.


- Recentrer la liste des pratiques commerciales restrictives autour de trois pratiques générales.


Le nouvel article L. 442-1 est relatif aux pratiques restrictives de concurrence engageant la responsabilité de leurs auteurs.
L'étude de la jurisprudence en la matière, les concertations qui ont eu lieu lors des EGA et les consultations auprès des professionnels concernant la présente ordonnance montrent que les treize pratiques énumérées dans la liste du I de l'actuel article L. 442-6 ne sont pas pleinement utilisées par les opérateurs économiques. Certaines pratiques n'ont en effet jamais fait l'objet d'une action en justice ou alors de manière sporadique. Trois pratiques restrictives de concurrence concentrent l'essentiel du contentieux en la matière :
« I. - 1° : « D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. (…) » ;
2° : « De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » ;
5° : « De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. (…) ».
Afin de simplifier et de rendre plus intelligible l'environnement légal pour les opérateurs économiques, le texte se concentre dorénavant sur ces trois pratiques tout en apportant des modifications à leur champ d'application.


- Préciser les définitions des trois pratiques commerciales restrictives énumérées au nouvel article L. 442-1 du code de commerce.


Le 1° du I de l'actuel article L. 442-6 et le 2° du I de l'actuel article L. 442-6 exigent que l'auteur de la pratique obtienne un avantage sans contrepartie de son « partenaire commercial » ou impose un déséquilibre significatif à ce même partenaire. Or, la jurisprudence définit limitativement cette notion de « partenaire commercial » en exigeant notamment que le partenariat formalise la volonté des parties de construire une relation suivie, excluant par la même toute relation commerciale qui n'aurait pas vocation à être reconduite dans la durée.
Pour pallier cette exclusion, le nouvel article L. 442-1 du code de commerce remplace cette notion de « partenaire commercial » par celle de « l'autre partie » au contrat, qui est une notion plus adaptée en ce qu'elle permet d'inclure toutes les situations où la pratique illicite est imposée à un cocontractant dans le cadre de son activité de distribution, de production ou de service. Le renvoi à cette notion d'autre partie au contrat est également en cohérence avec la modification du champ d'application qui prévoit que les pratiques sont appréhendées de la négociation à l'exécution du contrat.
La définition de la pratique du 1° du I du nouvel article L. 442-1 a également été précisée. Ainsi, les termes : « à aucun service commercial effectivement rendu » sont remplacés par les termes : « aucune contrepartie ». En effet, l'actuelle rédaction peut être interprétée comme limitant le champ d'application de cette pratique aux accords de coopération commerciale du fait de la référence au « service commercial ». Or, les juridictions appliquent ce texte dans les relations commerciales en examinant à juste titre les contreparties aux avantages obtenus sans se limiter aux opérations de coopérations commerciales. La suppression des termes : « service commercial effectivement rendu » est donc pertinente.
- Préciser les modalités du préavis en ce qui concerne la pratique consistant à rompre brutalement une relation commerciale établie.
Concernant la pratique illicite de rupture brutale des relations commerciales du 5° du I de l'actuel article L. 442-6 (le II du nouvel article L. 442-1), le dispositif est simplifié.
Initialement conçu pour protéger les fournisseurs contre les déréférencements abusifs des distributeurs, assortis de préavis très brefs susceptibles d'empêcher toute reconversion, le 5° du I de l'actuel article L. 442-6 a connu depuis son entrée en vigueur une grande expansion (plus de trois cents jugements au fond par an) qui fait l'objet de critiques.
L'interprétation jurisprudentielle du texte a conduit, selon les opérateurs économiques, à plusieurs dérives. Tout d'abord, cette disposition a pu avoir pour effet d'imposer aux entreprises de rester en relation avec des partenaires pendant de très longs préavis même si leurs offres commerciales ne correspondaient plus aux conditions du marché. Ensuite, ce texte qui n'existe pas dans d'autres pays est souvent détourné de son objet initial, l'augmentation de la durée des préavis et le coût des indemnités n'incitant pas les partenaires à faire jouer la concurrence même lorsque celle-ci serait in fine bénéfique pour le consommateur. En outre, le coût excessif de ces ruptures est souvent répercuté sur le prix de vente, ce qui est contraire à l'objectif recherché. Enfin, compte tenu de la jurisprudence fluctuante en matière de fixation des indemnités, le partenaire dont le contrat est en voie d'être rompu peut avoir intérêt à engager une action en réparation quelles que soient par ailleurs les circonstances de la rupture (ce qui conduit à une inflation du nombre de procédures devant les tribunaux).
Il apparaît aujourd'hui impératif de rechercher un nouvel équilibre des intérêts en présence dans un souci d'équité, de cohérence, d'efficience économique et, plus simplement, pour permettre à la concurrence entre fournisseurs de s'exercer, sans protéger excessivement certains acteurs économiques en place par rapport à leurs concurrents.
Pour ces raisons de régulation du contentieux et de réalisme économique, il est proposé que l'auteur d'une rupture d'une relation commerciale ne puisse pas voir sa responsabilité engagée, du chef d'une durée insuffisante de préavis, si un préavis d'au moins dix-huit mois a été accordé.
La condition de doublement de la durée de préavis licite en cas de marque de distributeur ou en cas de mise en concurrence par enchère à distance est en outre supprimée.


- Prévoir un article spécifique pour la pratique relative à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive.


Dans la mesure où le champ d'application de la pratique illicite du 6° du I de l'actuel article L. 442-6 ne concerne pas uniquement les relations entre deux cocontractants, mais a vocation à sanctionner aussi les tiers au contrat, il a été décidé de séparer cette pratique des trois autres pratiques précitées et d'en faire un article spécifique (nouvel article L. 442-2).
En effet, le nouvel article L. 442-1 a vocation à s'appliquer entre les parties au contrat, ce qui n'est pas le cas de la pratique illicite régie par le 6° du I de l'actuel article L. 442-6 du code de commerce.
Le maintien de cette pratique illicite dans le code de commerce, qui avait initialement été supprimée du projet d'ordonnance, a été unanimement souhaité par les professionnels consultés par le gouvernement. Elle exerce un effet dissuasif à l'encontre d'une pratique qui tend à fragiliser les réseaux de distribution sélective.


- Simplifier la liste des pratiques commerciales restrictives de concurrence en y supprimant les pratiques qui peuvent être appréhendées par un autre fondement juridique ou qui ne sont pas utilisées par les opérateurs économiques.


Les pratiques énumérées aux 3°, 4°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 12°, 13° du I de l'actuel article L. 442-6 sont supprimées. Ces fondements juridiques étaient très peu utilisés devant les juridictions commerciales. Par ailleurs, les comportements illicites qu'elles visent à réprimer pourront être poursuivis sur le fondement du déséquilibre significatif (1° du nouvel article L. 442-1) ou de l'avantage sans contrepartie (2° du nouvel article L. 442-1) dont le champ d'application a été élargi dans cette optique. Ainsi, cette simplification n'a pas pour objet de rendre les pratiques et clauses actuellement prohibées licites. Il s'agit de recentrer les pratiques restrictives de concurrence sur des notions générales qui permettent d'englober les nombreuses clauses et pratiques énumérées dans l'actuel L. 442-6 du code de commerce.


- Prévoir un article spécifique relatif aux clauses ou contrats prohibés en tant que tels en recentrant la liste sur deux clauses interdites.


Un article spécifique (nouvel article L. 442-3) est dorénavant dédié aux dispositions qui étaient mentionnées au II de l'article L. 442-6 relatif aux clauses interdites. L'article se recentre sur les dispositions utilisées par les opérateurs économiques, qui sont : « De bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale » ainsi que « De bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ».


- Prévoir un article spécifique sur la mise en œuvre de l'action en justice ainsi qu'en définir certaines modalités.


Enfin, les modalités de mises en œuvre de l'action en justice concernant les pratiques restrictives de concurrence sont présentées dorénavant dans un article spécifique (nouvel article L. 442-4). Le III de l'article L. 442-6 du code de commerce actuel présentait une ambiguïté : sa rédaction laissait entendre que seuls le ministre et le ministère public étaient recevables à demander la nullité des clauses litigieuses.
La rédaction du nouvel article prévoit que toute personne justifiant d'un intérêt peut demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques ainsi que la réparation de son préjudice. Ce nouvel article prévoit également que seules les victimes de pratiques restrictives de concurrence peuvent faire les mêmes demandes que le ministre et le ministère public (nullité des clauses et répétition de l'indu) à l'exception de l'amende.
Concernant spécifiquement cette amende, la rédaction du nouvel article est plus précise concernant son plafond. L'ordonnance dispose en effet que le plafond de l'amende civile est le plus élevé des trois montants suivants : 5 millions d'euros, 5 % du chiffre d'affaires ou le triple des sommes indument perçues ou obtenues. En outre, la condition attachée au 5 % du chiffre d'affaires exigeant du ministre la preuve que l'amende ainsi déterminée soit proportionnée aux avantages tirés du manquement, condition extrêmement difficile à prouver dans les faits, est supprimée.
III. - Les dispositions du chapitre III relatif aux dispositions spécifiques aux produits agricoles et aux denrées alimentaires (article 3 de l'ordonnance, nouveaux articles L. 443-1 à L. 443-4) ont été modifiées conformément aux objectifs suivants.


- Clarifier et harmoniser les dispositions relatives aux produits agricoles et alimentaires.


La présente ordonnance crée un nouveau chapitre III dans le titre IV du livre IV du code de commerce dans lequel seront regroupées toutes les dispositions spécifiquement applicables aux produits agricoles et alimentaires.
Ce regroupement permettra aux opérateurs des secteurs concernés d'identifier les obligations relatives au formalisme contractuel et les pratiques qui leur sont spécifiquement applicables dans un seul et même chapitre, ce qui répond à un objectif de clarification.
Toutefois, s'agissant des conventions écrites et des délais de paiement, les dispositions applicables à ces secteurs restent régies aux chapitres Ier et II.
Ce chapitre III rassemble ainsi :


- l'actuel article L. 441-2 à présent numéroté L. 443-1 du code de commerce ;
- les actuels articles L. 441-2-1 et L. 441-2-2 qui sont intégrés dans un même article L. 443-2 incluant également une sanction administrative pour les manquements à ces dispositions (harmonisant ainsi les sanctions des articles actuels L. 441-2-1 prévoyant une sanction pénale et L. 441-2-2 prévoyant une sanction administrative). Ce nouvel article L. 443-2 comportera ainsi l'ensemble des dispositions régissant l'interdiction des remises, rabais, ristournes (I), les dérogations s'agissant des fruits et légumes (II) et les dispositions relatives aux sanctions (III) ;
- l'actuel article L. 441-3-1 concernant la publicité hors lieu de vente des produits alimentaires périssables est à présent numéroté L. 443-3 du code de commerce ;
- la création d'un article L. 443-4 du code de commerce relatif aux indicateurs tels que définis dans le code rural et de la pêche maritime.


- Mettre en cohérence les dispositions relatives aux produits agricoles et alimentaires en ce qui concerne les références applicables aux critères et modalités de détermination des prix.


Conformément aux conclusions des EGA, il convient de s'assurer de la prise en compte, sur toute la chaîne contractuelle, de l'agriculteur au distributeur, des indicateurs permettant de fixer les critères et modalités de détermination du prix et qui sont désormais mentionnés à l'avant-dernier alinéa du III de l'article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime, ainsi qu'aux articles L. 631-24-1, L. 631-24-2 et L. 631-24-3.
Un article L. 443-4 du code de commerce est ainsi créé et dispose que, pour les produits agricoles ou les produits alimentaires comportant un ou plusieurs produits agricoles, ces indicateurs doivent, lorsqu'ils existent, faire l'objet d'une référence et d'une explicitation de la façon dont il en est tenu compte pour la détermination du prix dans les conditions générales de vente (nouvel article L. 441-1), dans la convention du régime général (nouvel article L. 441-3 ce qui a pour effet d'appliquer cette obligation aux grossistes qui achètent ou distribuent ces produits agricoles), dans la convention relative aux PGC (nouvel article L. 441-4), ainsi que dans les conventions des nouveaux articles L. 441-7 et L. 443-2 du code de commerce.
Sont ainsi précisées et harmonisées les références applicables aux indicateurs utilisés comme modalités de détermination des prix et autour desquels se construit le nouveau schéma de contractualisation dit « en cascade ».
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.


(1) La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 qui crée le « contrat de coopération commerciale », la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs (dite loi « Châtel » qui introduit le mécanisme de la date butoir de signature de la convention annuelle au 1er mars) et ensuite la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (« LME ») qui introduit la convention unique dans une version plus proche de celle qui existe actuellement, puis la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 dite loi « Hamon », le dispositif ayant enfin été complété par les lois n° 2015-990 du 6 août 2015 (loi « Macron ») et n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (loi « Sapin II »).


(2) Avis du 22 décembre 2008 « Est-il légal de négocier en cours d'année une nouvelle prestation de coopération commerciale non prévue dans la convention unique ? » et avis n° 09-09 « Est-il légal de remettre en cause un contrat signé le 1er mars quelques jours seulement après sa signature ? »