Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en application de l'article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises


JORF n°0177 du 2 août 2014 page 12814
texte n° 10




Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en application de l'article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises

NOR: JUSC1403886P
ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/rapport/2014/8/2/JUSC1403886P/jo/texte


Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance est prise en application de l'article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.
En premier lieu, la réforme vise à renforcer l'attractivité de la place financière française, en apportant aux investisseurs des clarifications concernant le régime juridique de certains titres financiers. Ces clarifications faciliteront l'utilisation de ces titres (notamment les actions de préférence et valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance) et, ce faisant, permettront d'améliorer le financement des entreprises françaises. Ces dernières se verront, en outre, offrir la faculté de dynamiser la gestion de leur dette par la faculté qui leur est désormais conférée d'identifier les porteurs de titres obligataires. Il est également prévu une adaptation de la réglementation en vue de permettre à court terme une harmonisation européenne du traitement des opérations sur titres.
En second lieu, la réforme a pour objet d'assouplir certaines règles de fonctionnement des sociétés commerciales ainsi que d'accroître la transparence au sein des sociétés anonymes, d'une part, et de sécuriser certaines opérations dans lesquelles les sociétés peuvent être impliquées (notamment, la valorisation des droits sociaux en cas de cession ou de rachat ainsi qu'à l'occasion de contrôles conjoints du Haut Conseil du Commissariat aux comptes), d'autre part.
Cette ordonnance s'articule ainsi autour des mesures suivantes :


- le chapitre Ier simplifie les formalités relatives à la cession des parts sociales de sociétés en nom collectif et de sociétés à responsabilité limitée ;
- le chapitre II, qui contient des dispositions propres aux sociétés à responsabilité limitée, prévoit, d'une part, la possibilité pour une société à responsabilité limitée à associé unique d'être associée unique d'une autre société à responsabilité limitée et, d'autre part, une faculté de prolongation du délai de tenue de l'assemblée générale ordinaire ;
- le chapitre III améliore la transparence des conventions réglementées au sein des sociétés anonymes ;
- le chapitre IV porte adaptation des opérations sur titres et des droits de souscription aux standards européens ;
- le chapitre V vise à permettre l'identification des détenteurs de titres obligataires au porteur ;
- le chapitre VI sécurise le régime du rachat des actions de préférence ;
- le chapitre VII est dédié à la simplification et à la clarification du régime juridique de différents titres financiers ;
- le chapitre VIII sécurise la base juridique permettant la réalisation de contrôles conjoints du Haut Conseil du Commissariat aux comptes (H3C) avec ses homologues étrangers ;
- le chapitre IX simplifie l'application de l'article 1843-4 du code civil en vue de sécuriser les cessions de droits sociaux.

  • Chapitre Ier : Dispositions communes aux sociétés en nom collectif et aux sociétés à responsabilité limitée (article 2)


    Les règles d'opposabilité aux tiers des cessions de parts de sociétés en nom collectif et de sociétés à responsabilité limitée sont à la fois législatives et réglementaires. Elles sont marquées par une certaine complexité.
    En effet, en application de l'article L. 221-14 du code de commerce, les cessions de parts sociales de ces sociétés ne sont opposables aux tiers qu'après accomplissement des formalités d'opposabilité de la cession à la société (qui consistent soit en une signification à la société, soit en un dépôt de l'acte de cession au siège social contre récépissé) et réalisation d'une publicité au registre du commerce et des sociétés (RCS).
    Cette publicité est prévue par l'article R. 221-9 du même code qui énonce que « la publicité prescrite par l'article L. 221-14 est accomplie par le dépôt, en annexe au registre du commerce et des sociétés, de deux expéditions de l'acte de cession, s'il a été établi dans la forme authentique, ou de deux originaux, s'il est sous seing privé ».
    Parallèlement à la cession de parts sociales, il est nécessairement procédé à une modification des statuts, cette modification faisant l'objet d'un dépôt en annexe du RCS.
    Ce double dépôt au RCS, à la fois des statuts modifiés et des actes de cession, est apparu redondant au regard des exigences de la publicité légale.
    Ainsi, afin d'alléger les formalités pesant sur les entreprises en matière de cession de parts sociales, l'exigence du double dépôt au registre du commerce et des sociétés, à la fois de l'acte de cession et des statuts modifiés constatant la cession, est supprimée. En effet, le dépôt des statuts modifiés constatant la cession est suffisant pour constater la cession et, ce faisant, la rendre opposable aux tiers.
    Dès lors, l'article 2 prévoit que le dépôt des statuts modifiés rend, à lui seul, la cession opposable aux tiers. Ce dépôt pourra être accompli par voie électronique.
    Cette simplification impliquera, entre autres dispositions, d'abroger l'article R. 221-9 précité.

  • Chapitre II : Dispositions propres aux sociétés à responsabilité limitée


    La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation agricole à responsabilité limitée avait posé deux interdictions :


    - l'interdiction pour une personne physique d'être associée unique de plusieurs EURL ; et
    - l'interdiction faite à une EURL d'être associée unique d'une autre EURL.


    Ces interdictions visaient à éviter le fractionnement excessif du patrimoine afin de ne pas nuire aux créanciers.
    La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise a supprimé la première interdiction et la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a créé l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) qui permet à un entrepreneur d'affecter une partie de son patrimoine à son activité professionnelle, ce qui a affaibli l'argument relatif à l'unicité du patrimoine. Par ailleurs, des chaînes de sociétés par actions simplifiées unipersonnelles (SASU) sont possibles.
    Enfin, l'article 2.2 de la directive 2009/102/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 en matière de droit des sociétés concernant les sociétés à responsabilité limitée à un seul associé envisage ces interdictions comme temporaires en attendant un droit des groupes.
    Par conséquent, l'argument relatif au risque de dilution du patrimoine qui fondait l'interdiction pour une société à responsabilité limitée (SARL) composée d'une seule personne d'être l'associée unique d'une autre SARL a aujourd'hui perdu de sa pertinence.
    C'est la raison pour laquelle la présente ordonnance propose d'abroger l'article L. 223-5 du code de commerce posant le principe d'interdiction des chaînes de SARL composées d'une seule personne.
    Outre les justifications mentionnées ci-dessus, cette mesure facilitera l'organisation des sociétés en leur permettant de se structurer sous forme de groupes et, ce faisant, de filialiser certaines de leurs activités (article 3-I).
    Par ailleurs, une disposition de coordination est prévue afin d'adapter le régime de la société européenne (SE) qui renvoie expressément à l'article L. 223-5 désormais abrogé (article 3-II).
    En outre, les gérants de SARL pourront demander la prolongation du délai de tenue de l'assemblée générale ordinaire.
    En effet, l'absence de convocation de l'assemblée générale ordinaire dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice est sanctionnée par la faculté dont disposent le ministère public ou toute personne intéressée de saisir le président du tribunal compétent statuant en référé afin d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte, les gérants de convoquer cette assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder. En l'état du droit, aucune disposition du code de commerce ne prévoit plus la possibilité pour les dirigeants d'une SARL qui ne parviennent pas à respecter ce délai de solliciter auprès du président du tribunal une prolongation, car la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives a, de fait, supprimé cette faculté qui était prévue implicitement à l'article L. 241-5 du code de commerce.
    Pour autant, l'absence de convocation de l'assemblée générale ordinaire ne résulte pas toujours d'une négligence du gérant. En effet, celui-ci peut, en toute bonne foi, être dans l'incapacité de procéder à une telle convocation.
    En outre, les sociétés anonymes bénéficient de la faculté de solliciter une prolongation du délai de tenue de l'assemblée générale (article L. 225-100 du code de commerce).
    Il est donc prévu de réintroduire cette possibilité pour les SARL, donc d'indiquer à l'article L. 223-26 du code de commerce que le délai de tenue de l'assemblée générale dans les SARL peut être prolongé par décision de justice (article 4).
    Cette mesure est destinée à faciliter la vie juridique des petites et moyennes entreprises exerçant leur activité sous cette forme sociale.

  • Chapitre III : Dispositions relatives aux conventions réglementées dans les sociétés anonymes


    En vue de prévenir les situations de conflits d'intérêts au sein des sociétés anonymes (SA), le code de commerce prévoit une procédure d'autorisation et de contrôle destinée à dissuader tout abus qui pourrait être commis par les mandataires sociaux ou un actionnaire significatif qui contractent avec leur société en vue d'obtenir, via la conclusion d'une telle convention, des droits ou avantages au préjudice de la société.
    Ces dispositions concernent tant les SA avec conseil d'administration (articles L. 225-38 et suivants du code de commerce) que les SA avec conseil de surveillance (articles L. 225-86 et suivants).
    La mise en œuvre des dispositions du code de commerce conduit à prendre en compte un très grand nombre de conventions, alors même que, dans la majorité des cas, aucune situation de conflits d'intérêts n'existe véritablement, ce qui a pour effet de noyer dans la masse des conventions signalées celles qui sont véritablement porteuses de conflits d'intérêts.
    Le maintien de l'information sur les conventions réglementées entre une société et une autre société dont elle détient, ou qui détient, 100 % ou une fraction équivalente de son capital est apparu, à cet égard, peu utile.
    Il est donc prévu, dans une perspective de simplification de la procédure, d'exclure du périmètre des conventions réglementées les conventions conclues entre une société et une autre société dont elle détient ou qui détient, directement ou indirectement au moment de la conclusion de la convention, 100 % ou une fraction équivalente de son capital (articles 6 et 9).
    En outre, afin de renforcer la transparence au sein des SA, la présente ordonnance instaure une obligation pour les conseils d'administration et de surveillance de motiver leurs décisions autorisant la conclusion de telles conventions. La motivation recherchée consiste à expliquer l'intérêt que présente la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. Une telle obligation, non contraire à l'objectif de simplification, devrait permettre aux actionnaires d'approuver ou non les conventions en connaissance de cause (articles 5 et 8).
    Par ailleurs, afin d'améliorer l'information des actionnaires, mais aussi afin de rappeler aux organes d'administration ou de surveillance l'ampleur des conventions qu'ils ont autorisées au cours d'exercices antérieurs et dont l'exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice, il est instauré, d'une part, l'obligation pour les conseils d'administration et de surveillance de procéder au réexamen annuel de ces conventions et, d'autre part, leur communication au commissaire aux comptes pour les besoins de l'établissement du rapport spécial réalisé à destination de l'assemblée des actionnaires (articles 7 et 10). Dans un souci de simplification, ces conventions continuent en toutes circonstances de figurer au rang des conventions réglementées, mais pour celles qui sont à durée déterminée ou qui font l'objet d'une reconduction tacite, elles devront, conformément au droit positif, être soumises à leur terme à une nouvelle autorisation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.
    Toutefois, l'article 38 prévoit une mesure transitoire pour permettre au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de décider que les conventions qui ont été autorisées mais qui, après l'entrée en vigueur de l'ordonnance, n'auraient plus eu à l'être (conventions avec les filiales à 100 %), ne feront pas l'objet de ce réexamen annuel.
    Enfin, il est créé une obligation d'information des actionnaires portant sur les conventions conclues entre, d'une part, une société détenue directement ou indirectement et, d'autre part, selon le cas, l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général de cette dernière, l'un de ses directeurs généraux délégués, ou l'un de ses administrateurs, ou l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % de la société qui possède plus de la moitié de son capital (article 11).
    En effet, il apparaît que les enjeux de telles conventions, qui ne relèvent pas du champ d'application des conventions réglementées, peuvent s'avérer significatifs (en cas d'exécution d'une prestation de conseil par exemple) pour la société mère, la société détenue par cette dernière et leurs actionnaires, alors que jusqu'à présent ces derniers n'étaient pas même informés de leur existence et, de ce fait, se retrouvaient privés de la faculté d'exercer un contrôle.
    Ainsi, et dans un souci de simplicité, il est également fait exception à cette règle lorsque ces conventions sont des conventions courantes et conclues à des conditions normales (article 11).

  • Chapitre IV : Dispositions relatives aux opérations sur titres et aux droits de souscription


    A la demande du groupe consultatif CESAME (Clearing & Settlement Advisory and Monitoring Expert Group) mis en place par la Commission européenne, des standards relatifs au traitement des opérations sur titres (OST) ont été définis au niveau européen par le CAJWG (Corporate Action Joint Working Group). Ces standards d'harmonisation volontaire ont pour objectif de réduire les divergences de pratiques en matière de traitement des OST, divergences identifiées comme étant des freins à ce type d'opérations.
    La mise en œuvre de ces standards, harmonisée au sein des Etats membres, est une condition préalable à la mise en place d'une plate-forme technique de règlement-livraison à l'échelon européen. Ce projet, dit « T2S » pour « TARGET2 Securities », sera piloté par la Banque centrale européenne.
    Cette harmonisation volontaire consiste notamment à instaurer un calendrier standard et des délais de traitement communs à tous les pays européens, alignés sur le processus de règlement-livraison traité au niveau des chambres de compensation et au sein des « back offices ». Cette harmonisation est d'autant plus souhaitable qu'elle permettra un dénouement rapide et uniforme des opérations sur titres à J + 2 à l'échelon européen (contre J + 3 en France actuellement).
    Dans cette perspective, le droit français doit être adapté suivant diverses modalités, cette adaptation étant le corollaire de l'harmonisation mise en œuvre sur les marchés, progressivement entre novembre 2013 et septembre 2016, selon la nature des mesures envisagées.
    A cette fin, la présente ordonnance prévoit les mesures suivantes :
    En premier lieu, il est prévu de réduire de trois à deux jours le délai de déclaration des prêts-emprunts de titres précédant l'assemblée générale (article 12), et ce dans l'optique de son alignement à venir avec le délai d'inscription en compte des actionnaires avant l'assemblée générale (la « record date »), ce dernier devant également être réduit de trois à deux jours par voie réglementaire. Le premier délai sera désormais fixé comme le second par voie réglementaire.
    Pour permettre aux émetteurs et opérateurs de marché de s'adapter, l'entrée en vigueur de ces dispositions est différée au 6 octobre 2014 (article 38-II).
    En deuxième lieu, la présente ordonnance prévoit de dissocier dans le cadre d'une augmentation de capital avec droit préférentiel de souscription, d'une part, la période de souscription d'actions nouvellement émises et, d'autre part, la période de négociabilité de ces droits préférentiels de souscription. Ces deux périodes d'une durée égale calculées en jours de bourse, sont décalées dans le temps, la période de cotation du droit préférentiel de souscription devant débuter et se terminer au moins deux jours avant la fin de la période de souscription. Cette mesure est destinée à connaître plus rapidement la nouvelle composition du capital (article 13). A cette fin, il sera prévu dans le décret d'application que lorsqu'il est détaché d'actions elles-mêmes négociables, le droit préférentiel de souscription est négociable pendant une durée qui sans être obligatoirement concomitante, sera égale celle de la période d'exercice des droits, et ce, deux jours ouvrés avant l'ouverture de la période de souscription, et jusqu'à deux jours ouvrés avant la fin de la période de souscription.
    La transition progressive des infrastructures de marché devant s'achever en septembre 2016, il est prévu de différer l'entrée en vigueur de cette disposition à une date fixée par décret en Conseil d'Etat et au plus tard le 1er octobre 2016 (article 38-III).
    Enfin, le régime juridique de la cession des droits formant rompus est réaménagé afin de tenir compte de la dématérialisation des titres, en vue de la simplification de leur traitement, tant dans le cadre d'attributions d'actions nouvelles à la suite d'une augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission (article 14), que plus généralement, lors de la réalisation d'opérations se traduisant, soit par des échanges de titres ou par l'attribution aux actionnaires de nouveaux titres (articles 15 et 16).
    Les simplifications concernent la cession des droits formant rompus, en distinguant selon que la société est, ou non, cotée.
    Ainsi, dans les sociétés non cotées, les titres de capital correspondant aux droits formant rompus seront vendus par la société, sur décision des organes de direction, puis le produit de cette vente sera réparti entre les associés concernés, le tout dans un délai fixé par décret (article 15).
    Dans les sociétés admises aux négociations sur un marché réglementé, les titres de capital correspondant aux droits formant rompus seront vendus de manière globale par les teneurs de comptes-conservateurs. Les sommes tirées de cette vente seront ensuite réparties entre les intéressés (article 16).
    Dans les sociétés admises aux opérations d'un dépositaire central, l'assemblée générale extraordinaire a le choix soit de faire procéder à une vente globale des titres par le teneur de compte-conservateur, soit de faire procéder à la vente par la société elle-même. A l'issue de ces opérations, les sommes provenant de la vente seront réparties entre les intéressés (article 16).
    En cas d'augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, se traduisant suivant le choix de la société par l'attribution d'actions nouvelles, la société procède elle-même à la vente si elle n'est pas cotée. La vente et la répartition des sommes en provenant interviennent dans un délai fixé par décret. En revanche, si la société est admise aux négociations sur un marché réglementé ou aux opérations d'un dépositaire central, cette vente est réalisée par les teneurs de comptes-conservateurs, sauf si l'assemblée générale ayant autorisé l'augmentation de capital en décide autrement (article 14).
    Le IV de l'article 38 prévoit des dispositions transitoires, à savoir une entrée en vigueur différée au 1er avril 2015, afin de permettre aux infrastructures de marché d'adopter la méthode comptable dite du « Top Down » qui est la condition nécessaire à la mise en œuvre effective des dispositions des articles 14, 15 et 16 de la présente ordonnance.

  • Chapitre V : Dispositions relatives aux titres obligataires au porteur


    Le code de commerce offre la possibilité aux émetteurs de titres de capital ou donnant accès au capital de connaître l'identité des porteurs de ces titres. Ainsi, lorsque les statuts le prévoient, la société émettrice est en droit de demander à tout moment, au dépositaire central ou à l'intermédiaire inscrit dans les comptes d'actionnaires, de fournir l'identité des porteurs de titres de capital ou donnant accès au capital, en vertu des dispositions de l'article L. 228-2 du code de commerce, qui concerne des porteurs résidant ou non sur le territoire français.
    Lorsque ses titres de capital ou donnant accès au capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé, la société émettrice peut également, en application de l'article L. 228-3, s'enquérir des noms des propriétaires de titres nominatifs domiciliés à l'étranger auprès de l'intermédiaire teneur de comptes-titres.
    Certains émetteurs d'obligations, actuellement non concernés par ces dispositions, souhaitent également mieux connaître les détenteurs de ces titres de créance, principalement pour les raisons suivantes :
    1° Cette connaissance permettra d'améliorer la communication financière et d'adapter au mieux les campagnes de présentation aux investisseurs ;
    2° Une meilleure connaissance facilitera une gestion plus dynamique de leur dette, par un meilleur rapprochement entre le besoin de l'émetteur et les intérêts des investisseurs.
    Il est donc prévu d'étendre aux obligations la procédure d'identification actuellement applicable aux actions et aux valeurs mobilières donnant accès au capital, sauf clause contraire du contrat d'émission. Les personnes morales de droit public ne seront pas concernées par ces dispositions.
    Ainsi, l'article 18 inscrit dans le code de commerce le principe de l'identification des détenteurs d'obligations simples et renvoie au contrat d'émission la possibilité d'y faire exception.
    Par ailleurs, par coordination avec le régime de l'identification des actionnaires non résidents, les contraintes déclaratives imposées aux intermédiaires teneurs de comptes-titres sont étendues aux propriétaires non résidents d'obligations nominatives, (articles 17 et 19) ainsi que les sanctions (articles 20 et 21). Le défaut de communication de ces identités est sanctionné par la privation du droit de vote aux assemblées générales d'obligataires (articles 20 et 21).
    Afin de préserver les situations juridiques acquises, il est prévu d'appliquer les règles du présent chapitre aux obligations émises à compter de la date de l'entrée en vigueur de la réforme (article 38-V).
    Enfin, il est prévu d'élargir les modalités d'identification à l'adresse électronique afin de faciliter la communication directe avec les actionnaires et les détenteurs d'obligations si ceux-ci le souhaitent.
    Cette facilité offerte aux émetteurs n'est toutefois pas sanctionnée dans la mesure où posséder une adresse électronique n'est pas obligatoire et dans la mesure où ce type d'identification n'est pas complètement fiable (article 18).

  • Chapitre VI : Dispositions relatives au rachat des actions de préférence


    L'objectif de la création des actions de préférence par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale était d'élargir les sources de financement des entreprises, d'offrir des produits souples et adaptés à différents besoins, de séparer le cas échéant capital et pouvoir, ainsi que d'éviter la dilution du capital et la perte de contrôle.
    Le code de commerce permet depuis lors l'émission d'actions de préférence, à l'occasion de la constitution de la société ou au cours de son existence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent.
    Ces titres de capital ont fait l'objet d'une réforme par l'ordonnance n° 2008-1145 du 6 novembre 2008 relative aux actions de préférence, qui a notamment consisté à supprimer la possibilité prévue pour le porteur d'exiger de la société émettrice le rachat ou le remboursement des actions de préférence cotées en cas d'illiquidité du marché. Cette réforme avait pour finalité de dissiper toute ambiguïté sur le régime applicable en la matière et de permettre la classification des actions de préférence des sociétés cotées en fonds propres, ce qui a une importance toute particulière pour le secteur bancaire.
    Malgré tout, dix ans après leur création, il est apparu que les actions de préférence n'ont pas rencontré le succès escompté.
    Les principales difficultés qui ont été identifiées portent sur le régime juridique du rachat des actions de préférence. La grande souplesse de ce régime a engendré pour les praticiens une certaine insécurité juridique, ces derniers s'estimant insuffisamment renseignés, tant sur le degré d'autonomie du rachat des actions de préférence par rapport au droit commun du rachat d'actions qu'eu égard au sort réservé aux actions de préférence rachetées.
    Afin de lever les interrogations des praticiens et sans bouleverser l'ordonnancement juridique applicable aux actions de préférence, il est prévu de préciser le régime juridique applicable au rachat de celles-ci et ce, en vue de les rendre plus attractives pour les investisseurs et de favoriser ainsi le développement du financement à long terme des entreprises.
    A défaut de précision particulière dans les statuts relative aux conditions du rachat de ces titres, il est opéré un renvoi au droit commun du rachat d'actions. Lorsque les statuts prévoient le rachat des actions émises et en organisent les modalités, il est fait application des dispositions impératives des articles 40 et 43 de la deuxième directive 2012/30/UE, qui figurent déjà pour une partie aux articles L. 225-210 à L. 225-212 du code de commerce et pour le surplus figureront au III de l'article L. 228-12 du code de commerce modifié (article 22).
    La faculté de rachat à l'initiative du porteur n'a pas été retenue, dans la mesure où de telles dispositions se heurteraient à des principes fondamentaux en droit des sociétés, telle la prohibition de la variabilité du capital social dans les sociétés anonymes, et auraient une incidence négative sur la qualification de ces titres en fonds propres dans les sociétés cotées.
    C'est la raison pour laquelle l'article 22 précise que seule la société peut être à l'origine du rachat des actions de préférence.
    Par ailleurs, les affectations possibles des actions de préférence rachetées sont précisées expressément au sein d'un nouvel article L. 228-12-1. Ainsi, à défaut de stipulation particulière dans les statuts, il est renvoyé aux dispositions de droit commun qui s'appliquent. Dans les cas où les statuts ont créé une catégorie d'actions de préférence destinées à être rachetées par la société suivant des modalités qu'ils décrivent, hypothèse prévue par la directive précitée, il est prévu des modalités de conservation quasi similaires à celles existant d'ores et déjà en matière d'autodétention d'actions, des facultés de cession et de transfert des actions rachetées ainsi que des modalités particulières d'annulation, conforme aux prescriptions du droit communautaire (article 23).
    L'article 24 est une disposition de coordination.

  • Chapitre VII : Dispositions relatives à certaines valeurs mobilières


    La présente ordonnance sécurise en premier lieu la catégorie des « titres de créance innomés » et s'attache en second lieu à simplifier le régime des valeurs mobilières complexes.
    1° Les titres de créance innomés :
    De nombreuses valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance (tels les warrants financiers et les certificats de valeur garantie) sont utilisées sur les marchés financiers alors que le code de commerce ne vise que les obligations, les titres participatifs et les valeurs mobilières complexes au sens des articles L. 228-91 et suivants du code de commerce.
    Ces créations de la pratique boursière induisent deux difficultés s'agissant de ces titres : la validité de leur émission et l'identification de leur régime juridique.
    En précisant le régime de ces titres de créance, la présente ordonnance mettra fin à l'incertitude juridique qui prévalait en la matière et renforcera l'attractivité de la place française.
    A cet égard, l'article 25 consacre un principe général de libre émission de ces valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance et renvoie, pour celles dont le régime juridique n'est pas expressément prévu par le code de commerce, à un régime juridique qui devra être défini par les statuts de la société ou, le cas échéant, par le contrat d'émission.
    L'institution de cette nouvelle catégorie de titres a rendu nécessaire la réorganisation du chapitre VIII du titre II du livre II du code de commerce par la création d'une section relative aux valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, qui peuvent être émises par les sociétés par actions. Au sein de cette section figurent, d'une part, la référence au régime juridique des titres innomés et, d'autre part, deux sous-sections relatives aux obligations et aux titres participatifs dont les régimes juridiques restent inchangés. Tel est l'objet des articles 25 et 26 de la présente ordonnance. Une modification de coordination est prévue à l'article L. 228-97 (article 32) ;
    2° Les valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance dites valeurs mobilières complexes :
    A titre d'illustration, il s'agit d'obligations avec bon de souscription d'actions (OBSA), d'obligations échangeables en actions (OEA), d'obligations convertibles en actions (OCA), d'obligations remboursables en actions (ORA) ou d'obligations convertibles et/ou échangeables en actions nouvelles ou existantes (OCEANE), cette liste n'étant pas exhaustive.
    Il est apparu que les dispositions du code de commerce relatives à la compétence de l'assemblée générale extraordinaire en matière d'émission de valeurs mobilières complexes alourdissaient inutilement la charge de ces dernières.
    En effet, cette dévolution de compétence, qui à l'heure actuelle n'opère pas de distinction entre les valeurs mobilières complexes à effet dilutif et celles qui en sont dépourvues ne s'appuie, en ce qui concerne ces dernières, ni sur les règles ordinaires de compétence des assemblées générales, faute de modification statutaire, ni sur les conséquences indirectes de la décision d'émettre ces produits non dilutifs, à défaut d'incidence sur la répartition du capital social.
    C'est la raison pour laquelle la présente ordonnance propose d'optimiser le fonctionnement de cette assemblée en restreignant son intervention à l'émission des titres complexes ayant un effet dilutif, à savoir l'émission de valeurs mobilières complexes se traduisant immédiatement ou à terme par une émission de titres de capital.
    Par conséquent, la présente ordonnance propose de limiter l'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire aux seules émissions de valeurs mobilières constituées de titres de capital donnant accès à d'autres titres de capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance et aux émissions de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital à émettre (article 28).
    S'agissant des autres valeurs mobilières complexes qui sont constitutives de titres de créance donnant droit à l'attribution d'autres titres de créance ou à des titres de capital existants, leur émission sera autorisée désormais par le conseil d'administration, le directoire, le ou les gérants, sauf clause contraire des statuts, par application de l'article L. 228-40, s'il s'agit d'obligations ou de titres participatifs. S'il s'agit d'autres valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, leur émission sera autorisée dans les conditions prévues par les statuts ou le contrat d'émission, en vertu de l'article L. 228-36-A (article 28).
    La présente ordonnance transpose cette nouvelle répartition de compétences aux émissions de valeurs mobilières au sein d'un groupe de sociétés.
    Ainsi, selon l'article 29, ce n'est que lorsqu'une société par actions émet des valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital à émettre par la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou par la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital que cette opération doit, à peine de nullité, être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire de la société appelée à émettre ces valeurs mobilières et par celle de la société appelée à émettre ces titres de capital, dans les conditions prévues par l'article L. 228-93.
    En outre, est expressément autorisée l'émission de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital existants ou donnant droit à l'attribution de titres de créance émis par la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou par la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital.
    L'article L. 228-93 précise en effet que les émissions, au sein d'un groupe de sociétés, de valeurs mobilières complexes dépourvues d'effet dilutif, qui sont constitutives de titres de créance donnant droit à l'attribution d'autres titres de créance ou à des titres de capital existants, répondent aux règles prévues soit par l'article L. 228-40, s'il s'agit d'obligations ou de titres participatifs, soit par l'article L. 228-36-A, s'il s'agit d'autres valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, transposant ainsi au groupe de sociétés la règle applicable au sein d'une même société (article 29).
    Plus généralement, la présente ordonnance rétablit un article L. 228-94 qui prévoit que, lorsqu'une société par actions émet des valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital existants ou donnant droit à l'attribution de titres de créance émis par une autre société avec laquelle elle n'a pas directement ou indirectement un lien capitalistique majoritaire, l'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire n'est plus systématiquement requise.
    En pareilles hypothèses, si la valeur mobilière émise est une action ou une action de préférence donnant accès à des titres de capital existants ou donnant droit à l'attribution de titres de créance, la compétence incombera à l'assemblée générale extraordinaire ; s'il s'agit au contraire d'une obligation ou d'un titre participatif donnant accès à des titres de capital existants ou donnant droit à l'attribution de titres de créance, elle sera émise sur décision du conseil d'administration dans les conditions prévues par l'article L. 228-40 ; s'il s'agit enfin d'un autre titre de créance, l'organe compétent pour émettre un tel titre sera désigné par les statuts ou à défaut par le contrat d'émission (article 30). Toutefois, est maintenue l'interdiction figurant au cinquième alinéa de l'article L. 228-91 et prohibant la conversion ou la transformation d'un titre de capital en valeurs mobilières représentatives de créances, devenues des valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance (articles 27 et 31).
    De manière subséquente, cette simplification entraîne deux séries de modifications du code de commerce.
    La première tout d'abord concerne le droit préférentiel de souscription des actionnaires qui est adapté à la nouvelle réglementation :
    Par le truchement de l'abrogation des deuxième et troisième alinéas de l'article L. 228-91, le droit préférentiel de souscription bénéficiant aux actionnaires sur les valeurs mobilières complexes émises par la société n'est plus automatique (article 27).
    Un tel droit ne bénéficie plus qu'aux actionnaires d'une même société émettrice de valeurs mobilières complexes constitutives de titres de capital (et donnant accès, indifféremment, soit à des titres de capital, soit à des titres de créances) ou de valeurs mobilières complexes constitutives d'un titre de créance donnant accès à des titres de capital à émettre, soit les émissions à effet dilutif (article 28).
    Ce principe est transposé à l'émission intragroupe de valeurs mobilières complexes. En pareil cas, seuls les actionnaires de la société appelée à émettre de nouveaux titres de capital disposent d'un droit de préférence, proportionnel au montant de leurs actions, à la souscription de ces valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital émis à cette occasion, et ce que ces valeurs mobilières soient un titre de capital ou un titre de créance. L'application de cette règle peut conduire, dans certaines opérations financières, à ce que plusieurs droits préférentiels de souscription portent in fine sur un même titre de capital. Afin de pallier les inconvénients nécessairement engendrés par une telle configuration, il est prévu, à peine de nullité de leur décision, que les assemblées qui autorisent ces émissions prévoient la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires dans l'une ou plusieurs de ces sociétés (article 29).
    Deux dispositions de coordination visent à adapter en conséquence l'exercice du droit préférentiel de souscription. D'une part, les décisions prises en violation de ce droit préférentiel de souscription continuent à encourir la nullité (article 31). D'autre part, la renonciation au droit préférentiel de souscription prévue au troisième alinéa de l'article L. 228-101 continue à s'appliquer aux actionnaires de la société bénéficiaire des apports ou de la société nouvelle dans les mêmes conditions en cas de fusion ou de scission (article 35).
    Le second volet de modifications subséquentes consiste à clarifier la législation applicable à la protection des porteurs de valeurs mobilières complexes :
    Il est procédé à une modification rédactionnelle afin de clarifier le sens de l'article L. 228-98 (article 33).
    Il est prévu la faculté de renforcer, par la voie du contrat d'émission, la protection des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital. Les règles de protection prévues par l'article L. 228-99 interdisant à la société de modifier sa forme ou son objet à compter de l'émission de telles valeurs mobilières pourront ainsi être enrichies (article 34).
    Enfin, il est conféré une base légale qui faisait défaut à l'article R. 228-90 qui prévoit les modalités d'ajustement du nombre d'actions auxquelles ces valeurs mobilières dites complexes donnent droit, dans les cas où la société émettrice viendrait à racheter ses propres actions (article 35).

  • Chapitre VIII : Dispositions relatives aux contrôles conjoints du Haut Conseil du commissariat aux comptes (H3C) et de ses homologues étrangers (article 36)


    La réalisation de contrôles conjoints s'inscrit dans le cadre de la coopération entre les autorités de supervision de l'audit de différents pays, et a pour objectif d'augmenter la confiance réciproque que peuvent s'accorder ces autorités.
    Ces contrôles trouvent leur fondement dans les articles 36 et 47 de la directive 2006/43 du 17 mai 2006 relative au contrôle légal des comptes. L'article 36 concerne l'échange d'informations entre les autorités compétentes des Etats membres, dont l'une des modalités est le contrôle conjoint. L'article 47 prévoit que les autorités compétentes des Etats membres peuvent autoriser que des documents détenus par les contrôleurs légaux des comptes ou des cabinets d'audit soient communiqués aux autorités compétentes d'un Etat tiers si elles ont été déclarées adéquates par une décision de la Commission européenne et qu'il existe des accords sur les modalités de travail entre les autorités compétentes.
    Ces dispositions ont été transposées aux articles L. 821-5-1 et L. 821-5-2 du code de commerce, donnant ainsi pouvoir au H3C de conclure des conventions portant sur l'échange d'information.
    Cependant, la rédaction de l'article L. 821-5-2 pouvait prêter à confusion quant aux conditions de réalisation des contrôles conjoints entre l'autorité française de supervision et celles des Etats tiers bénéficiant d'une décision d'adéquation accordée par la Commission européenne.
    Il a donc été décidé de définir explicitement les conditions de leur réalisation. Ainsi, l'article 36 de la présente ordonnance modifie l'article L. 821-5-2 du code de commerce par l'insertion d'un nouvel alinéa permettant expressément l'organisation de contrôles conjoints menés sous la direction du H3C, à titre exceptionnel. Cet article prévoit en outre que les agents des autorités des Etats non membres de l'Union européenne ne peuvent solliciter directement du commissaire aux comptes la communication d'informations ou de documents.
    En conclusion, cet alinéa vient ajouter aux un niveau supplémentaire de garanties à celles déjà existantes résultant des autres alinéas de l'article L. 821-5-2, relatives à la réciprocité de ces contrôles et au respect du secret professionnel.

  • Chapitre IX : Dispositions relatives à la valorisation des droits sociaux en cas de cession


    La présente ordonnance prévoit de renforcer la sécurité juridique des cessions de droits sociaux en cantonnant le rôle de l'expert de l'article 1843-4 du code civil (article 37).
    En effet, les dispositions de l'article 1843-4 du code civil ont pour finalité de permettre à un processus de cession ou de rachat imposé d'aller à son terme en dépit d'une contestation entre le cédant et le cessionnaire sur la valeur des droits sociaux.
    Le champ d'application de ce texte, à l'origine dédié aux hypothèses de cessions prévues par la loi, a été progressivement étendu aux hypothèses de cessions prévues par les statuts. Dès lors, lorsque les modalités de valorisation des droits sociaux sont clairement définies par les parties à ces contrats, l'intervention d'un expert, notamment tenu d'une obligation d'impartialité et d'objectivité, se heurte à la liberté contractuelle des parties. Le fait que la valorisation proposée par l'expert prime sur celle envisagée par les parties crée pour ces dernières une insécurité juridique. Ces difficultés réelles que rencontrent les rédacteurs d'actes génèrent un contentieux important ainsi qu'en témoignent les nombreux arrêts rendus par la Cour de cassation ces dernières années, arrêts qui donnent lieu à des interprétations divergentes, ce qui in fine nuit à l'attractivité du droit français.
    Pour remédier à ces obstacles juridiques, il a été prévu, d'une part, de cantonner ce texte à son rôle d'origine qui était de prévoir une règle de procédure de désignation d'un expert en cas de contestation du prix de cession ou de rachat de droits sociaux et, d'autre part, de définir des règles de fond en vue de la valorisation de ces droits.
    Dans un premier temps, le nouveau texte prévoit les conditions et modalités de désignation d'un expert applicables aux cas expressément prévus par la loi (I. - Cas légaux), puis, dans un second temps, il définit celles qui sont applicables aux opérations de cession et de rachat prévues dans les statuts sans que la clause prévoyant ces opérations ne stipule valablement de modalités de calcul du prix (II. - Cas statutaires non légaux en cas d'inexistence de clause de prix ou en présence d'une clause invalide).
    Afin de renforcer la sécurité juridique, il est prévu de laisser la pleine mesure à la liberté contractuelle. Ainsi, dans le premier cas, s'il existe des modalités de valorisation statutaires ou extrastatutaires, selon le cas, l'expert désigné est tenu d'appliquer les modalités de détermination du prix prévues par les parties, aussi bien dans les statuts que dans des pactes d'associés. Dans le second cas, il est prévu de faire application, lorsqu'elles existent, des règles de valorisation figurant dans des conventions extrastatutaires, comme c'est déjà le cas depuis un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 mars 2014, lorsque les règles de valorisation figurent dans un pacte d'associés.
    Une telle mesure constitue un juste équilibre entre la nécessaire protection des associés ou actionnaires auxquels la cession ou le rachat sont imposés et le respect des conventions librement consenties, que ce soit dans les statuts ou dans un pacte extrastatutaire.

  • Chapitre X : Dispositions finales


    L'article 38 prévoit les dispositions transitoires précédemment évoquées s'agissant des chapitres relatifs aux opérations sur titres, aux droits de souscription d'actions et à l'identification des titres obligataires de la présente ordonnance.
    L'article 39 précise que l'ordonnance est applicable, à l'exception des dispositions d'adaptation à la société européenne, dans les îles Wallis et Futuna.
    Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
    Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.