Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives


JORF n°0062 du 14 mars 2014 page 5243
texte n° 2




Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives

NOR: JUSX1401954P
ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/rapport/2014/3/14/JUSX1401954P/jo/texte



Monsieur le Président de la République,
La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, modifiée notamment par l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté et la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, a institué la procédure de sauvegarde qui, comme les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, est une procédure collective. Mais la condition d'ouverture de ces deux dernières procédures est le constat d'une cessation des paiements, ce qui n'est pas le cas de la procédure de sauvegarde, pour laquelle l'objectif de la loi était de renforcer les chances de redressement en évitant une dégradation de la situation de l'entreprise. A cet égard, la procédure de sauvegarde répond aux mêmes préoccupations d'anticipation que la procédure de conciliation ou le mandat ad hoc. Dans ces différentes procédures, les textes précités ont ouvert la voie d'une solution négociée avec les créanciers, soit sur la base d'un accord soit sur celle d'un vote. Mais le législateur s'était également attaché au traitement rapide des procédures de liquidation judiciaire.
En présentant, le 6 novembre 2012, le Pacte national pour la croissance, la compétitivité et l'emploi, le Gouvernement n'a pas remis en cause ces orientations. Tant les réponses faites au questionnaire diffusé en décembre 2012 par le ministère de la justice que les réflexions des groupes de travail mis en place en mars 2013 par la garde des sceaux ont fait état de l'intérêt de les conserver et de poursuivre les mêmes objectifs généraux.
L'ordonnance a été élaborée sur le fondement de ces orientations et a fait l'objet d'une consultation publique le 20 décembre 2013. Elle est prise sur le fondement de l'article 2 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.
L'ordonnance modifie essentiellement le code de commerce, mais elle comporte également des dispositions touchant au code civil, au code général des impôts, au code rural et de la pêche maritime, ou encore au code du travail. Elle est organisée par code et suit à chaque fois le plan du code concerné.
Elle peut cependant être présentée en fonction des principaux objectifs qu'elle poursuit, qui sont de faciliter l'anticipation de l'aggravation des difficultés, de renforcer l'efficacité des procédures en adaptant leurs effets à l'égard des créanciers, du débiteur et des associés ainsi que le rôle dévolu à ceux-ci, d'adapter le traitement des situations irrémédiablement compromises à la réalité en respectant à la fois les droits des créanciers et ceux du débiteur, et d'améliorer les règles de procédure pour plus de sécurité, de simplicité et d'efficacité.


I. ― Favoriser l'anticipation de l'aggravation
des difficultés


Pour faciliter et rendre plus efficaces les démarches d'anticipation, l'ordonnance modifie le titre Ier du livre VI du code de commerce. Elle prolonge également la voie ouverte par la loi du 22 octobre 2010 qui avait institué la procédure de sauvegarde financière accélérée. Elle modifie, avec le même objectif, un certain nombre de dispositions concernant la sauvegarde.


I-1. ― La prévention


Tirant les enseignements de la pratique, tout en conservant les caractéristiques essentielles du mandat ad hoc et de la conciliation, l'ordonnance s'attache également aux procédures d'alerte reposant sur le rôle du président du tribunal.
L'article 2 attribue au président du tribunal de grande instance un rôle comparable à celui du président du tribunal de commerce puisqu'il pourra également convoquer les débiteurs relevant de sa compétence et obtenir communication d'un certain nombre d'informations. Toutefois, lorsque l'activité en cause sera celle d'un auxiliaire de justice, la nécessité de préserver l'indépendance de ces professionnels a conduit à retenir la solution d'une information de l'ordre professionnel concerné ou de l'autorité compétente par le président qui ne pourra alors convoquer l'intéressé ni, de ce fait, exercer ses pouvoirs d'investigation.
Plusieurs dispositions modifient les textes applicables au mandat ad hoc en veillant à conserver la souplesse propre à cette mesure. L'article 3 prévoit une information du commissaire aux comptes en cas de désignation d'un mandataire ad hoc. Par ailleurs, l'article 13 prévoit que la rémunération du mandataire ad hoc sera portée à la connaissance du ministère public, sans toutefois attribuer à ce dernier de nouvelles prérogatives procédurales, et écarte certaines modalités de détermination de cette rémunération.
L'article 13, qui modifie l'article L. 611-14 du code de commerce, concerne également la rémunération du conciliateur pour lequel il est de surcroît prévu une intervention du ministère public au moment où le président du tribunal la fixe.
Outre ces dispositions et celles précisant les prérogatives du président du tribunal en matière d'information (art. 4 modifiant l'article L. 611-6), les modifications apportées au titre Ier du code de commerce relatives à la conciliation ont pour objectifs, d'une part, de faciliter le recours par le débiteur à cette procédure préventive, d'autre part, d'inciter les créanciers à participer activement aux négociations.
C'est ainsi que l'article 14 introduit un nouvel article L. 611-16 qui prévoit que sont réputées non écrites les clauses modifiant, en défaveur du débiteur qui recourt à une mesure ou procédure préventive, les conditions d'exécution d'un contrat en cours, ainsi que celles faisant peser exclusivement sur celui-ci la charge financière de l'intervention, dans ce cadre, de conseils assistant le créancier participant. De même, l'article L. 611-7 est modifié pour permettre au juge de la conciliation d'accorder des délais de grâce même lorsque la mise en demeure n'est pas intervenue au cours de la procédure de conciliation ; ce même juge pourra toutefois, ainsi que le souligne la nouvelle rédaction de ce texte, subordonner la durée de ces délais à la conclusion effective de l'accord (art. 5 de l'ordonnance). Des délais de grâce peuvent également être accordés, comme le prévoit l'article 8, pendant la durée de l'exécution de l'accord en considération de celui-ci. Il s'agit de mesures accordées au cas par cas, pour une durée maximale de deux ans, et non d'un substitut à un plan imposé. Contrairement aux délais accordés pendant la phase de négociation, ces délais accordés pendant l'exécution du plan ne profitent pas aux garants par des dispositions dérogatoires. Mais leur sort peut également être lié à la bonne exécution du plan (art. 10). Le même article 8 fait obstacle à l'alourdissement des charges financières résultant de la capitalisation des intérêts.
L'accompagnement des efforts du débiteur par les créanciers permet à ceux-ci, lorsqu'ils répondent aux critères de l'article L. 611-11, de bénéficier d'un privilège, dit de conciliation. L'article 11 élargit le champ de cet avantage, dont il était discuté de savoir s'il pouvait jouer en cas de plan de sauvegarde ou de redressement arrêté dans une procédure collective postérieure. L'article L. 626-20 est modifié par l'article 40 de l'ordonnance pour trancher cette controverse en faveur de ces créances nées avant l'ouverture de la procédure collective en précisant que le tribunal ne peut leur imposer de délais de paiement. L'article 40 ne fait pas obstacle à ce que les créanciers auxquels ne peuvent être imposés des délais ou des remises acceptent d'en accorder.
L'intérêt commun du débiteur et des créanciers pouvant être la recherche d'une solution sous la forme d'une cession de tout ou partie de l'entreprise, l'article 5, modifiant l'article L. 611-7, consacre la possibilité de confier au conciliateur la mission de rechercher un éventuel repreneur, et l'article 70 renforce l'effectivité de cette mission lorsque la cession interviendra dans le cadre d'une procédure collective suivant la procédure de conciliation, puisque le tribunal pourra estimer suffisantes les recherches faites pendant celle-ci. Cet intérêt commun peut également conduire à la désignation d'un mandataire de justice chargé de suivre l'exécution de l'accord, constaté ou homologué, mesure à laquelle la pratique a déjà recouru, ce qu'organisent les articles 6, 8 et 13, l'article 12 modifiant par ailleurs l'article L. 611-13, relatif aux incompatibilités, pour prendre en compte cette mission de mandataire à l'exécution de l'accord.
Dans le cadre de la procédure préventive, le rôle du ministère public est ponctuellement renforcé (art. 5 [4°] et 13) afin de conserver à celle-ci son caractère souple et consensuel, tout en veillant aux excès possibles. La chronologie de l'information des salariés est clarifiée.


I-2. ― Le règlement amiable agricole


Le code rural et de la pêche maritime est modifié par les articles 102 à 107. Les dispositions relatives au règlement amiable agricole instituées au profit des débiteurs, exploitants agricoles, qui ne peuvent invoquer le bénéfice de la procédure de conciliation du code de commerce, sont ainsi rapprochées de cette dernière procédure tout en conservant les spécificités de la première.
Il convient, à titre liminaire, de préciser que la procédure de rétablissement professionnel créée par la présente ordonnance (art. 85) concerne également les exploitants agricoles et que l'article 60 de l'ordonnance permet de prendre en compte l'existence d'une telle procédure qui rend inappropriée l'ouverture d'une procédure de règlement amiable comme préalable nécessaire à l'ouverture d'une procédure collective.
L'article 103 permet la prorogation du délai de la suspension provisoire des poursuites que le président du tribunal peut imposer à présent pour une durée maximale de quatre mois ; l'article 104 clarifie les conditions de clôture de la procédure de règlement amiable, et précise notamment que celle-ci ne peut faire obstacle à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire que si le débiteur n'est pas ou n'est plus en cessation des paiements. Il introduit la possibilité d'homologuer l'accord, et non seulement de le constater, ce qui permet d'accorder un privilège aux créanciers qui se trouvent dans la même situation que les créanciers bénéficiant du privilège de conciliation prévue au livre VI du code de commerce. La modification apportée par l'article 40 les concernera donc également. Les effets de cet accord homologué seront comparables, au demeurant, à ceux de l'accord de conciliation homologué (art. 105).
Enfin, l'ordonnance met à jour les dispositions du code rural et de la pêche maritime qui n'avaient pas été adaptées aux dernières modifications du droit des procédures collectives.


I-3. ― La sauvegarde accélérée


Il est institué une procédure de sauvegarde accélérée dont les principes sont inspirés de la procédure de sauvegarde financière accélérée prévue par la loi du 22 octobre 2010. Bien qu'il s'agisse d'une procédure collective puisque les effets de l'ouverture de cette procédure concernent des catégories homogènes de créanciers auxquels est imposée une discipline collective et dont les intérêts sont représentés par un mandataire judiciaire, la sauvegarde accélérée ne peut être ouverte que si le débiteur a préalablement obtenu l'ouverture d'une procédure de conciliation, en cours à la date de la saisine du tribunal.
Comme cette procédure de conciliation est compatible avec un état de cessation des paiements, si celui-ci n'est pas antérieur de plus de quarante-cinq jours à la demande, l'article L. 628-1 précise que, contrairement aux dispositions générales de la procédure de sauvegarde, la procédure de sauvegarde accélérée peut être ouverte, à cette même condition, même si le débiteur est en état de cessation des paiements (art. 48). Le tribunal devra donc vérifier que la condition évoquée est remplie, et s'il apparaît, par la suite, qu'elle ne l'était pas, l'ordonnance en prévoit les conséquences à l'article L. 628-5, ainsi qu'à l'article L. 631-8 modifié par l'article 50. La cessation des paiements n'est, cependant, toujours pas une condition d'ouverture de la procédure, contrairement à ce qui doit être établi pour les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire.
L'ordonnance permet, à ces conditions, au débiteur d'obtenir le bénéfice d'une procédure collective à laquelle les dispositions de la procédure de sauvegarde sont applicables, si elles ne sont pas écartées, expressément ou implicitement, par les dispositions propres à la sauvegarde accélérée. Cette dernière, dont l'économie est largement inspirée des textes relatifs à la sauvegarde financière accélérée, se caractérise par sa durée, limitée à trois mois, et même à une durée d'un mois, prorogeable une fois, s'il s'agit de la sauvegarde financière accélérée qu'avait instituée la loi du 22 octobre 2010. Contrairement à la procédure de sauvegarde, la sauvegarde accélérée ne peut être convertie en une autre procédure collective. Et surtout, les conséquences de la procédure de sauvegarde accélérée sont plus limitées que celles d'une autre procédure collective, ce qui induit un certain nombre de conséquences de droit ou de fait, puisque la sauvegarde financière accélérée n'a d'effets qu'à l'égard des créanciers membres du comité des établissements de crédit et, le cas échéant, des obligataires, tandis que la sauvegarde accélérée non financière ne produit pas d'effets à l'égard, notamment, des salariés ; en outre le tribunal qui arrête le plan de sauvegarde accélérée ne pourra pas imposer aux créanciers de délais uniformes de paiement, comme le précise l'article L. 626-8 (nouveau), la précision n'ayant pas lieu d'être pour la sauvegarde financière accélérée.
Ces éléments sont déterminants pour comprendre la portée de la condition imposée par l'article L. 628-1 qui soumet l'ouverture de la sauvegarde accélérée à la preuve d'un soutien des créanciers permettant le respect des délais imposés pour parvenir à une solution. L'appréhension de la réalité de ce soutien, entre autres, justifie les dispositions de l'article L. 628-2, qui prévoit l'intervention du conciliateur, malgré le principe de confidentialité s'imposant pour la procédure de conciliation, et celle du ministère public.
Cette solution dépendant principalement du vote majoritaire du ou des comités de créanciers (art. L. 628-4) qui peuvent imposer aux créanciers, membres minoritaires de ces comités, des décisions d'une gravité certaine, et de la phase préalable imposée, à savoir la procédure de conciliation, où doit se dessiner déjà l'essentiel du plan qui sera arrêté, il importe de réserver cette procédure fondée sur la négociation à des entreprises répondant à des exigences de fiabilité des comptes et des conditions de seuils qui seront fixées par décret (art. L. 628-1 nouveau).
Un certain nombre de dispositions introduites par l'ordonnance répondent aux contraintes imposées par la brièveté de la procédure et à ses spécificités, qu'il s'agisse de la dispense possible d'inventaire (art. L. 628-3), des aménagements apportés à la procédure d'établissement du passif du débiteur (art. L. 628-7), de la détermination d'un délai pour l'actualisation des créances prévue par le quatrième alinéa de l'article L. 628-7, des modifications des dispositions relatives aux contrats en cours, comme la suppression de la possibilité pour le cocontractant de mettre l'administrateur en demeure prévue au III de l'article L. 622-13 ou de celle, pour l'administrateur, de demander, dans les conditions prévues au IV du même article, la résiliation du contrat ; il en va de même de l'éviction des dispositions concernant les demandes en restitution et les revendications (art. L. 628-1).


I-4. ― La sauvegarde


Les dispositions relatives à la sauvegarde constituant les règles auxquelles les subdivisions relatives au redressement judiciaire et à la liquidation judiciaire peuvent simplement renvoyer, il convient de préciser quels sont, parmi les articles 15 à 47 relevant du chapitre II du titre Ier de l'ordonnance, chapitre intitulé « Dispositions relatives à la sauvegarde », ceux qui sont propres à cette procédure.
C'est le cas de l'article 23 modifiant l'article L. 622-13 du code de commerce et supprimant l'obligation de payer sans délai le cocontractant dont le contrat est poursuivi pendant la période d'observation ; cette obligation s'imposait même si la convention n'exigeait pas un paiement comptant, de sorte que la trésorerie de l'entreprise en était artificiellement affectée. L'ordonnance fait néanmoins peser sur l'administrateur l'obligation de vérifier qu'en imposant la continuation du contrat il ne risque pas de créer un préjudice prévisible à l'intéressé. La règle du paiement comptant demeure applicable à la procédure de redressement judiciaire (art. 53) et à la liquidation judiciaire, en application de l'article L. 641-11-1.
Par ailleurs, à défaut de plan adopté par les comités de créanciers et lorsque la clôture de la procédure conduirait à bref délai à la cessation des paiements, le tribunal pourra convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire à la demande non seulement du débiteur, mais également des mandataires de justice ou du ministère public (art. 22), ce qui élargit les passerelles entre les procédures.
En troisième lieu, alors que le débiteur n'intervenait que pour le choix de l'administrateur judiciaire, l'article 17 prévoit qu'il peut formuler des observations lorsqu'est envisagée la désignation de plusieurs mandataires judiciaires ou plusieurs administrateurs judiciaires, ainsi que lorsque le ministère public propose la désignation d'un ou plusieurs mandataires de justice. En redressement judiciaire, l'article 51 modifie les renvois effectués à l'article L. 631-9 pour reprendre ces nouvelles dispositions.
Ces modifications complètent les améliorations déjà apportées par l'ordonnance du 18 décembre 2008.
Il en va de même de celles relatives à la cession partielle de l'entreprise qui est prévue par l'article L. 626-1 du code de commerce. Cette opération entraîne l'application des dispositions correspondantes du titre IV du livre VI, relatives à la liquidation judiciaire et au plan de cession. L'article 36 de l'ordonnance limite les conséquences de ce renvoi en ce qui concerne les interdictions d'acquérir, puisqu'en procédure de sauvegarde le plan de cession ne peut exister que comme composante du plan de sauvegarde qui organise un apurement du passif, et précise les délais intéressant l'administration lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi doit être élaboré. Le délai imposé par le III de l'article L. 1233-58 du code du travail est de huit jours et court à compter de la date de réception de la demande de validation ou d'homologation de ce plan de sauvegarde de l'emploi (art. 110). L'extension des dérogations aux interdictions énoncées par l'article L. 642-3 ne peut concerner que l'hypothèse d'une cession partielle en sauvegarde (art. 54), et le renvoi au code du travail indique sans ambiguïté que le délai prévu par ce texte ne concerne que cette même opération intervenant dans le cadre d'un plan de sauvegarde, excluant alors le délai correspondant défini à l'article 71 (et au II de l'article L. 1233-58 du code du travail).
Enfin, la disposition réputant non écrite les clauses d'agrément en cas de modification du capital social est supprimée par l'article 37, alors qu'elle est conservée dans le cadre d'un redressement judiciaire par le II de l'article 54.
II. ― Renforcer l'efficacité des procédures en adaptant leurs effets à l'égard des créanciers, du débiteur et des associés ainsi que le rôle dévolu à ceux-ci
L'identité des trois finalités des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire conduit à l'application de dispositions communes lorsque la condition propre du redressement judiciaire, la cessation des paiements, n'exerce pas d'influence sur celles-ci. Certaines dispositions prévues dans le titre II du livre VI du code de commerce, relatif à la sauvegarde, s'appliquent, par ailleurs également au titre IV relatif à la liquidation judiciaire.


II-1. ― La détermination du passif du débiteur


Les dispositions relatives à la déclaration des créances et à leur vérification sont, en grande partie, communes aux trois procédures collectives.
L'ordonnance simplifie les règles procédurales de la déclaration et de la vérification, précise les obligations du débiteur dans ce cadre et clarifie la définition de la compétence et des pouvoirs du juge-commissaire.
L'article 27 réduit les incertitudes qui peuvent être à l'origine de l'éviction d'un créancier dont la créance n'aura pas été déclarée ou n'aura pas été valablement déclarée à la procédure collective. Il permet de prendre en considération les initiatives du débiteur, tout en sanctionnant les fraudes éventuelles par l'article 88, tant que le créancier ne se sera pas lui-même manifesté, et autorise le créancier à ratifier une déclaration faite pour son compte, quels que soient les pouvoirs ou qualités du déclarant, jusqu'à ce que le juge statue sur cette créance. L'article 24 prévient les risques de déclarations contradictoires. Il en va de même du 3° de l'article 68. Pour répondre aux difficultés nées des procédures administratives d'établissement de l'impôt, qui imposent elles-mêmes des délais contraignants, l'article 27 ― repris à l'article 64 pour la liquidation judiciaire ― modifie encore l'article L. 622-24 pour les rendre compatibles avec ceux imposés par le code de commerce. L'article 28 précise les effets de la déclaration sans qu'il soit nécessaire de les déterminer par la qualification d'action en justice.
Lorsqu'un créancier ne déclare pas sa créance dans les délais imposés, il peut obtenir du juge-commissaire, à certaines conditions, un relevé de forclusion. L'article 29 supprime la condition tenant au caractère volontaire de l'omission, par le débiteur, de la créance de la liste prévue à l'article L. 622-6 qui permet de porter les créances à la connaissance des mandataires de justice. Il fait, par ailleurs, application du principe selon lequel les délais ne peuvent courir à l'encontre de ceux qui ne peuvent agir. Si le relevé de forclusion est accordé, le 1° de l'article 27 fixe le délai dans lequel la créance doit être déclarée. Avec le même objectif de sécurisation, l'article L. 622-22 est modifié, ainsi que l'article L. 653-8, pour assurer l'information d'un créancier partie à une instance en cours qui s'exposerait, par méconnaissance de l'ouverture de la procédure collective, à ce que la décision rendue soit réputée non avenue.
Les dispositions relatives à la vérification des créances sont modifiées avec la même préoccupation et la volonté de simplifier et d'accélérer ces opérations. L'article 30 précise que la sanction du silence gardé par le créancier informé d'une contestation de sa déclaration par le mandataire de justice ne concerne que les contestations au fond. La même exigence de réactivité est imposée au débiteur (art. 33). En présence d'une contestation de créance soumise au juge-commissaire, celui-ci pourra trancher les litiges relatifs à cette créance et à son opposabilité à la procédure, résulteraient-ils d'une demande reconventionnelle, s'il n'existe pas de contestation sérieuse et si l'objet du litige relève de la compétence d'attribution de la juridiction ayant ouvert la procédure collective.
Enfin, l'article L. 622-28 est complété pour éviter l'accroissement du passif par l'effet de la capitalisation des intérêts lorsque ceux-ci continuent à courir en application du premier alinéa de cet article, alors que le paiement des créances antérieures est interdit dès l'ouverture de la procédure.


II-2. ― La participation des créanciers
à l'élaboration du plan


L'association des créanciers à la recherche de solutions permettant la sauvegarde ou le redressement de l'entreprise est d'autant plus légitime que l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire leur impose des contraintes d'ordre public, dérogatoires à la loi du contrat. Les procédures de conciliation et de sauvegarde accélérée permettent déjà une telle participation.
Lorsqu'il existe des comités de créanciers, les projets de plan pourront émaner du débiteur ou, en redressement judiciaire, de l'administrateur avec le concours du débiteur, mais également relever d'une initiative des créanciers membres de ces comités. Le plan adopté par les comités et, s'il est distinct, celui soutenu par le débiteur ou l'administrateur pourront être soumis au tribunal, de manière concurrente. Cette nouvelle répartition des prérogatives est organisée par les articles 43, modifiant l'article L. 626-30-2, 44, créant un nouvel article L. 626-30-3, et 45, modifiant l'article L. 626-31. En cas de procédure de redressement judiciaire, l'article 54 de l'ordonnance adapte les dispositions de l'article L. 631-19, qui renvoie partiellement aux dispositions du titre II précitées, à ces modifications.
Ainsi, alors que l'article L. 626-30-2 prévoyait que les propositions émanant des créanciers étaient soumises au débiteur et à l'administrateur, l'article 43 de l'ordonnance dispose que l'administrateur devra établir un rapport sur chaque projet de plan soumis par un ou plusieurs créanciers membres d'un comité. La passivité du débiteur ne peut faire obstacle à la réunion et au vote des comités, puisque la date à laquelle ils se prononceront devra être fixée par l'administrateur. En cohérence avec les dispositions déjà en vigueur qui prennent en considération la réalité des effets du plan pour les créanciers, le 4° de l'article 43 consacre, notamment, la possible efficacité juridique des conventions de vote et l'article 46 rapproche les conditions des délibérations de l'assemblée des actionnaires de celles du vote des autres comités de créanciers.
Ces modifications imposaient d'assouplir encore plus que ne l'avait fait l'ordonnance du 18 décembre 2008 les délais applicables, ce que fait l'article 47 qui permet au tribunal de repousser la date à laquelle la procédure propre aux comités cèdera la place à l'application de la seule consultation des créanciers organisée par l'article L. 626-5.


II-3. ― Les associés ou actionnaires


En application de l'article 35 de l'ordonnance, le capital social non libéré devient immédiatement exigible dès l'ouverture de la procédure collective et il est donné qualité au mandataire judiciaire pour agir à l'égard de l'associé ou de l'actionnaire défaillant. Ce pouvoir, qu'exercera en liquidation judiciaire le liquidateur, bien que l'ouverture de cette procédure n'entraîne plus, à elle seule, dissolution de la société (art. 100) trouve son fondement dans l'intérêt collectif des créanciers d'obtenir des associés ou actionnaires un effort correspondant aux contraintes qui leur sont imposées. Il n'est pas exclusif de l'action d'autres organes compétents.
Pour favoriser les modifications du capital envisagées, l'article L. 626-3 est modifié par l'article 37 qui précise les conditions d'une éventuelle compensation entre la créance de celui qui souscrit à l'augmentation et son obligation en résultant.
L'article L. 626-16, dans le même objectif, permet au tribunal de modifier les règles de majorité ou de quorum de l'assemblée appeler à délibérer sur la modification du capital social, dans les limites imposées par la directive 2012/30/UE du 25 octobre 2012 sur la protection des intérêts des associés et des tiers en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.
En redressement judiciaire ― mais non en sauvegarde ― si le projet de plan induit une modification du capital mais que la reconstitution des capitaux propres prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 626-3 n'a pas été votée, le tribunal pourra recourir à une mesure comparable à celle appliquée par la jurisprudence en cas d'abus de minorité en désignant un mandataire de justice qui pourra voter à la place des associés ou actionnaires opposants la reconstitution minimale imposée par les textes.


II-4. ― L'exécution du plan


La durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan, désigné lorsqu'un plan de continuation a été arrêté, est adaptée pour lui permettre d'exercer sa mission jusqu'à l'exécution effective des engagements du débiteur. Ainsi, le 2° de l'article 45 précise-t-il, lorsque le plan est celui qui a été adopté par les comités de créanciers, que cette durée est déterminée par la date de la dernière échéance modifiée prévue, et, plus généralement, l'article 41 envisage la situation où, la mission du commissaire à l'exécution du plan étant achevée, des sommes restent dues au titre de ces engagements.
Instituant une forme de clause de retour à meilleure fortune légale, l'article 41 donne qualité au commissaire à l'exécution du plan, dans l'intérêt collectif des créanciers, pour saisir le tribunal lorsqu'il apparaît que les contraintes imposées à ces derniers ne sont plus justifiées par la situation redressée de l'entreprise.
L'avantage donné au crédit-bailleur par le dernier alinéa de l'article L. 626-18, qui imposait, en cas de levée de l'option, le paiement de la totalité des sommes dues à celui-ci, est corrigé par l'article 39 et ses droits sont adaptés à son statut de créancier. En matière de crédit-bail, encore, les dispositions jugées inutilement complexes qui s'appliquaient lorsque l'option d'achat était levée pendant la procédure ont été supprimées par l'article 21 (2°) et l'article 64 (modifiant l'article L. 641-3).
III. ― Adapter le traitement des situations irrémédiablement compromises à la réalité économique de l'entreprise
Lorsque la situation du débiteur ne permet pas d'envisager un plan de redressement, ni même, dans certains cas, un plan de cession, plusieurs dispositions modifient le titre IV du code de commerce ; l'ordonnance institue une procédure distincte des procédures collectives pour traiter de la situation des personnes physiques dont l'actif est d'une valeur telle que l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, même simplifiée, serait une mesure disproportionnée ; elle réduit, par ailleurs, la durée des procédures liquidatives, et a pour objectif de supprimer les obstacles à leur clôture qui ne peuvent être justifiés par l'efficacité de ces procédures ni les droits des créanciers. Parallèlement, l'ordonnance conduit à un certain nombre d'évolutions ponctuelles.


III-1. ― Le rétablissement professionnel


Un nouveau chapitre V est ajouté au titre IV du livre VI et institue une procédure inspirée de celle connue du code de la consommation dans le cadre du traitement du surendettement des consommateurs. Cela justifie la modification de l'intitulé du titre IV.
La procédure de rétablissement professionnel ne peut être ouverte que si le débiteur a déclaré son état de cessation des paiements et demandé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; elle ne peut être la conséquence d'une assignation. Il ne s'agit pas d'une procédure entraînant dessaisissement du débiteur, ni représentation collective des créanciers par un mandataire, avec les conséquences connues d'une telle discipline collective.
Cette procédure peut être clôturée par un jugement constatant que les conditions d'ouverture en étaient effectivement respectées et prononçant l'effacement des dettes signalées par le débiteur lui-même, au terme d'une enquête confiée à un juge commis, assisté par un mandataire de justice. Cette clôture dessaisit le tribunal de la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire par le débiteur, qui a accepté le bénéfice du rétablissement professionnel.
Organisée principalement par l'article 85 de l'ordonnance, la procédure de rétablissement professionnel est strictement délimitée pour prévenir les risques d'abus. L'effacement ne concerne que des créances précises (art. L. 645-11 nouveau) et peut être remis en cause ultérieurement (art. L. 645-12).
Par ailleurs, son insertion dans le cadre des procédures relatives aux difficultés des entreprises a exigé un certain nombre de coordinations (art. 60 [2°], 79 et 97). Les voies de recours sont précisées à l'article 89 ou, à défaut de précisions, relèvent du code de procédure civile.


III-2. ― La liquidation judiciaire simplifiée


Créée par la loi du 26 juillet 2005 et modifiée par l'ordonnance du 18 décembre 2008, la procédure de liquidation judiciaire est ouverte soit par jugement, soit par ordonnance. Elle doit l'être sur le fondement de l'article L. 641-2 si l'actif du débiteur, son chiffre d'affaires et le nombre de salariés l'imposent ; elle peut l'être sur le fondement de l'article L. 641-3. Les articles 81 à 84 permettent d'abréger encore la durée de la procédure simplifiée en privilégiant l'efficacité des mesures propres à cette procédure (art. 63 et 81, relatifs à l'inventaire, art. 82 concernant les opérations de réalisation, art. 83 relatif au dépôt des propositions de répartition) et en la réduisant à six mois, avec une faculté de prorogation, au lieu d'un an comme le prévoyait l'article L. 644-5.


III-3. ― La liquidation judiciaire


Le régime général de la liquidation judiciaire est modifié par les articles 58 à 80 de l'ordonnance. Parmi ces 23 articles, certains corrigent des imprécisions.
Tel est le cas de l'article 61 qui soumet le débiteur à des obligations lui incombant dans les autres procédures collectives en application de dispositions pour lesquelles aucun renvoi n'avait été prévu dans le titre IV. De même, le 1° de l'article 65 facilite la reprise des opérations de vérification des créances, cette modification pouvant aussi concerner l'hypothèse où il est décidé de ne plus faire application des règles de liquidation judiciaire simplifiée. Le 2° de l'article 65 et l'article 69 adaptent à la situation d'un débiteur représenté par un liquidateur les règles relatives aux revendications et demandes de restitution. Enfin, l'article 80 délimite plus strictement, sur la base d'une jurisprudence de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, les effets de la reprise de la procédure collective, prévue par l'article L. 643-13.
D'autres dispositions apportent des modifications plus marquées. Tel est le cas de l'article 66 dont le 1° résulte de la modification apportée à l'article 1844-7 du code civil par l'ordonnance, celui de l'article 68, qui prend en compte les créances nées des besoins de la vie courante du débiteur ainsi que celles nées de la décision du liquidateur de poursuivre un contrat, même en dehors du maintien de l'activité, ou encore celui de l'article 72 dont la justification est de prévenir un risque de préjudice anormal causé à un cocontractant qui n'avait pu s'opposer à la poursuite du contrat. L'article 73 encadre la détermination de la quote-part prévue à l'article L. 642-12, pour écarter la critique d'une décision arbitraire. L'article 74 étend à tout débiteur personne physique occupant l'immeuble saisi par l'effet de la liquidation judiciaire la protection réservée aux agriculteurs. L'article 76 est la réponse à une jurisprudence réservant l'action en répétition de l'indu aux paiements reçus, à tort, par des créanciers chirographaires.
Un certain nombre de modifications peuvent apparaître plus novatrices. L'article 75 élargit le champ des interdictions d'acquérir des biens du débiteur, notamment si la vente est faite aux enchères. Le contrôle du ministère public assure une garantie efficace, particulièrement nécessaire si la vente n'est pas faite de gré à gré comme cela est possible s'agissant des biens composant une exploitation agricole et qui peuvent être d'une certaine valeur. L'article 77 facilite la clôture de la procédure même s'il existe encore des actifs qui n'ont pas été réalisés ou des instances en cours. Le 2° de l'article 66 restreint la portée de ce qui est qualifié d'effet réel du dessaisissement, puisqu'il exclut de son champ les actifs issus d'une succession ouverte après le jugement de liquidation judiciaire, sans néanmoins faire exception à l'arrêt des poursuites individuelles et à l'interdiction des paiements : le IV de l'article L. 641-9 ne vise que les pouvoirs du liquidateur. A cette modification, justifiée par le risque que les opérations successorales ne prolongent au-delà de l'acceptable la procédure collective, correspond celle de l'article L. 643-11, dont le I permet aux créanciers d'agir sur ces actifs après la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif. L'article 78 corrige, par ailleurs, certaines insuffisances de ce dernier texte, notamment s'agissant des garants du débiteur, et permet au tribunal d'imposer des délais de paiement uniformes limités à deux ans aux créanciers postérieurs pouvant exercer des poursuites à l'encontre du débiteur, personne physique.


IV. ― Renforcer la sécurité juridique
et l'efficacité de la procédure
IV-1. ― Les autorités judiciaires


Compte tenu des récentes décisions du Conseil constitutionnel statuant sur des questions prioritaires de constitutionnalité relatives la saisine d'office (notamment la décision du Conseil constitutionnel du 7 décembre 2012), l'ordonnance renforce les garanties d'impartialité de la juridiction compétente pour connaître de la procédure collective, en supprimant plusieurs dispositions autorisant la saisine d'office pour introduire une instance. Les articles 16, 20, 49, 58, 59 et 60 s'inscrivent dans cette finalité. La modification apportée à l'article L. 631-8 répond à la même préoccupation de transparence et de respect des principes directeurs du procès.
Le rôle du juge-commissaire est également d'une grande importance pour le déroulement de la procédure. L'article 32 concerne son information et est coordonné avec l'article 4. L'article 20 exige que soit sollicité l'avis du ministère public avant que le juge n'accorde son autorisation pour des actes pouvant avoir une incidence sérieuse sur les décisions relevant de la compétence du tribunal.
La participation du juge-commissaire à la formation collégiale est proscrite d'une manière générale (art. 92).
S'agissant toujours du juge-commissaire, l'article 95 de l'ordonnance supprime le second alinéa de l'article L. 663-1-1 qui prévoyait, depuis la loi n° 2012-346 du 12 mars 2012, que des sommes provenant de la cession de biens faisant l'objet d'une saisie conservatoire pouvaient être utilisées sur autorisation du juge-commissaire, bien qu'elles ne relèvent pas de l'actif de la procédure collective.
Le rôle du ministère public est accru pour l'ensemble des procédures, et notamment s'agissant du rétablissement personnel et par suite de la suppression des dispositions prévoyant une saisine d'office.


IV-2. ― Les mandataires de justice


La désignation de professionnels aux compétences adaptées à la difficulté du dossier sera facilitée par l'augmentation du nombre de personnes pouvant faire connaître leurs observations au tribunal sur le choix d'un administrateur ou d'un mandataire judiciaire et demander leur remplacement (par exemple, art. 17 et 18).
En outre, les risques de conflit d'intérêts sont mieux pris en compte.
Le livre VIII du code de commerce est modifié pour tirer les conséquences des dispositions résultant de l'ordonnance (art. 98 et 99).


IV-3. ― Les contrôleurs


Les créanciers publics ainsi que l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) sont nommés contrôleurs s'ils le demandent, dès l'ouverture de la procédure (art. 19).


IV-4. ― La réalité économique de l'entreprise


Le champ de la procédure collective, de conciliation ou du mandat ad hoc est, en principe, circonscrit au patrimoine d'une personne juridique, le débiteur. Les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire ont, cependant, également pour finalité de permettre la poursuite de l'activité économique ou de l'entreprise et le maintien de l'emploi, ces mêmes références apparaissant par ailleurs dans les dispositions organisant le plan de cession de l'entreprise en liquidation judiciaire. L'appréhension de la réalité économique de l'entreprise est une première nécessité. C'est pour y répondre que l'ordonnance reconnaît au débiteur la qualité pour demander l'extension d'une procédure ouverte à son égard à une autre personne juridique et reprend une jurisprudence de la Cour de cassation affirmant la compétence d'une seule juridiction (art. 16). Le principe selon lequel nul ne peut invoquer sa propre fraude s'appliquera à ces demandes.
La même volonté d'appréhender la réalité d'un patrimoine, malgré des morcellements artificiels, se traduit par la modification apportée à l'article L. 632-1 concernant la déclaration notariée d'insaisissabilité prévue par l'article L. 526-1 du code de commerce.
Lorsque l'entreprise défaillante relève d'un groupe, que sa dimension est particulièrement importante ou, plus généralement, lorsque l'efficacité de la procédure le commande, la délocalisation prévue par l'article L. 662-2, qui n'est pas un substitut aux dispositions relatives à la suspicion légitime ou à la récusation prévues par le code de procédure civil, est facilitée par l'article 90 de l'ordonnance. Il est également envisagé une coordination des mandataires de justice (art. 93).
Enfin, l'information du tribunal est améliorée par l'article 91, par exemple lorsque la personne désignée par le représentant de l'Etat pourra apporter à la juridiction des éléments relatifs au contexte économique de l'activité de l'entreprise.


V. ― Harmoniser les dispositions du code du travail
et celles du livre VI du code de commerce


Les modifications apportées soit au livre VI du code de commerce (art. 36, 54, 65 et 71), soit au code du travail (art. 108 à 114) ont pour objectif principal de clarifier les conditions d'application aux procédures collectives des dispositions issues de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi. Ainsi, en cas de plan de continuation ou de plan de cession, le point de départ de la réponse de l'autorité administrative à la demande de validation ou d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi est modifié pour permettre à l'administrateur de consulter les institutions représentatives du personnel avant que le tribunal n'arrête le plan et à l'autorité administrative de statuer en ayant connaissance du jugement arrêtant le plan. Les dispositions du code du travail sont également adaptées pour permettre la validation ou l'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi lorsque l'entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel et ne peut fournir de procès-verbal de carence. Sont prises en compte les contraintes imposées par la procédure administrative et la nécessité de respecter ces contraintes dans le cadre de la garantie de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS).
La présente ordonnance prévoit également qu'en cas de liquidation judiciaire sans poursuite d'activité, le liquidateur est autorisé à rompre le contrat d'apprentissage, l'apprenti ayant droit alors à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat (art. 114). Cette disposition consacre la jurisprudence de la Cour de cassation en cette matière.
Enfin, il est à noter, parmi les autres dispositions de l'ordonnance, que l'article 101 de l'ordonnance répond à une difficulté rencontrée par l'administration fiscale d'établir en temps utile le montant de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises.


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L'ordonnance entrera en vigueur le 1er juillet 2014, mais ne sera pas applicable aux procédures du livre VI en cours, à l'exception des deux articles relatifs à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire et à sa reprise.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.