Décision n° 2012-0366 du 29 mars 2012 relative à la mise en place d'une collecte d'informations sur les conditions techniques et tarifaires de l'interconnexion et de l'acheminement de données

JORF n°0095 du 21 avril 2012
texte n° 83



Décision n° 2012-0366 du 29 mars 2012 relative à la mise en place d'une collecte d'informations sur les conditions techniques et tarifaires de l'interconnexion et de l'acheminement de données

NOR: ARTT1209839S
ELI: Non disponible


L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après l'Autorité),
Vu la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques aux ressources associées ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès »), modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 ;
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »), modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 (1) ;
Vu la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel »), modifiée par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 (2) ;
Vu le code des postes et des communications électroniques (ci-après CPCE), notamment ses articles L. 32-1, L. 32-4 et L. 36-8 ;
Vu les conclusions du Conseil de l'Union européenne du 13 décembre 2011 sur l'internet ouvert et la neutralité de l'internet en Europe (3) ;
Vu les propositions et recommandations de l'Autorité en matière de neutralité de l'internet et des réseaux publiées le 30 septembre 2010 ;
Vu la consultation publique relative au projet de collecte d'informations sur les conditions techniques et tarifaires d'interconnexion et d'acheminement de données, menée du 23 décembre 2011 au 17 février 2012 ;
Après en avoir délibéré le 29 mars 2012,



I. ― Cadre juridique applicable


En vertu de l'article L. 32-1 du CPCE, l'autorité administrative indépendante chargée de la régulation du secteur doit notamment veiller :
« [...] 4° A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux, qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;
4° bis A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans les relations entre opérateurs et fournisseurs de services de communications au public en ligne pour l'acheminement du trafic et l'accès à ces services ; [...]
15° A favoriser la capacité des utilisateurs finals à accéder à l'information et à en diffuser ainsi qu'à accéder aux applications et services de leur choix. [...] »
L'article L. 32-4 du CPCE, tel que modifié par l'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques, dispose :
« [...] l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes [peut], de manière proportionnée aux besoins liés à l'accomplissement de [ses] missions et sur la base d'une décision motivée :
1° Recueillir auprès des personnes physiques ou morales exploitant des réseaux de communications électroniques ou fournissant des services de communications électroniques les informations ou documents nécessaires pour s'assurer du respect par ces personnes des principes définis aux articles L. 32-1 et L. 32-3 ainsi que des obligations qui leur sont imposées par le présent code ou par les textes pris pour son application ;
2° Recueillir auprès des personnes fournissant des services de communication au public en ligne les informations ou documents concernant les conditions techniques et tarifaires d'acheminement du trafic appliquées à leurs services ;
3° Procéder auprès des mêmes personnes à des enquêtes ;
[...] l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes [veille] à ce que ne soient pas divulguées les informations recueillies en application du présent article lorsqu'elles sont protégées par un secret visé à l'article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal. »
Cette ordonnance, prise pour la transposition de la directive 2009/140/CE, étend aux fournisseurs de services de communication au public en ligne (ci-après, FSCPL) (4) le pouvoir d'enquête et de collecte d'informations dont l'Autorité dispose à l'égard des opérateurs (5), en ce qui concerne les conditions techniques et tarifaires d'acheminement du trafic.
En outre, l'article 5 de la directive-cadre du 7 mars 2002 tel que modifié par la directive 2009/140/CE précise que « les Etats membres veillent à ce que les entreprises assurant la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques transmettent toutes les informations, y compris les informations financières, qui sont nécessaires aux autorités réglementaires nationales pour garantir la conformité avec les dispositions de la présente directive et des directives particulières ou avec les dispositions des décisions adoptées conformément auxdites directives ».
L'Autorité dispose donc du pouvoir de recueillir, auprès des opérateurs de communications électroniques et des FSCPL, les informations relatives aux conditions techniques et tarifaires d'interconnexion et d'acheminement de données, de manière proportionnée aux besoins liés à l'accomplissement de ses missions, exposés ci-après.

(4) L'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) donne des services de communication au public en ligne la définition suivante : « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur ». (5) Au sens de l'article L. 32 (15°) : « On entend par opérateur toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques. »



II. ― Objectifs poursuivis par l'Autorité


a) La mise en place d'une collecte d'informations sur les conditions techniques et tarifaires de l'interconnexion et de l'acheminement de données s'inscrit dans le cadre des travaux de l'Autorité sur la neutralité de l'internet et des réseaux.
L'interconnexion désigne, conformément au 9° de l'article L. 32 du CPCE, l'établissement par des opérateurs d'une liaison physique et logique entre leurs réseaux ouverts au public. L'acheminement de données désigne l'acheminement par un opérateur de tout ou partie du trafic d'un FSCPL. Si cette dernière notion peut, dans certains cas, viser des situations où aucune relation directe n'existe entre le FSCPL et l'opérateur, l'Autorité entend, dans le cadre de la présente décision, se limiter au recueil des éléments relatifs aux relations directes qui peuvent être entretenues par ces deux types d'acteurs.
Les prestations d'interconnexion et d'acheminement de données constituent le fondement de l'internet. Contrairement à d'autres activités des opérateurs de réseaux de communications électroniques fortement encadrées à l'échelon national, elles sont fondées sur des usages et des contrats partiellement non écrits et souvent non publics. De ce fait, les mécanismes actuels d'interconnexion et d'acheminement de données apparaissent hétérogènes et complexes.
L'Autorité a conduit depuis 2010 plusieurs travaux, qualitatifs et quantitatifs, pour mieux connaître et comprendre ces marchés. On peut citer notamment : la préparation d'un questionnaire informel portant sur les conditions techniques et tarifaires d'interconnexion et d'acheminement de données ayant abouti à une première collecte d'informations (début 2011), un cycle de réunions bilatérales avec des opérateurs et des FSCPL (mi-2011), la participation au groupe de travail de l'ORECE (6) sur l'interconnexion IP et aux ateliers ORECE/OCDE (depuis 2011), une étude externe portant sur l'élaboration d'une vision prospective des marchés de l'interconnexion et de l'acheminement de données (fin 2011/début 2012) et la préparation d'un rapport au Parlement incluant une analyse de l'écosystème de l'internet et de l'interconnexion de données (premier semestre 2012).
Par la mise en œuvre de la collecte d'informations décrite dans la présente décision, qui porte sur des éléments qui ne sont pas disponibles publiquement, l'Autorité a pour objectif d'approfondir sa connaissance de ces marchés par des informations quantitatives précises. Le principe d'une telle collecte d'informations a été annoncé par l'Autorité, en septembre 2010 (7), dans sa proposition n° 8 pour la neutralité de l'internet et des réseaux.

(6) Organe des régulateurs européens des communications électroniques. (7) Extrait de la 8e proposition : « Par ailleurs, afin de lever l'opacité existant sur les marchés de l'interconnexion de données et disposer des informations utiles au bon exercice des pouvoirs dont elle dispose, l'Autorité adoptera, d'ici à la fin du premier semestre 2011, une décision de collecte périodique d'informations sur ces marchés. Dans un second temps, notamment sur la base de ces informations, l'Autorité appréciera s'il y a lieu de mettre en œuvre des modalités plus prescriptives de régulation de ces marchés. »



b) Ces informations sont nécessaires à l'Autorité pour le bon exercice des pouvoirs dont elle a été dotée par le législateur.
Comme l'a rappelé l'Autorité dans ses propositions et recommandations en matière de neutralité de l'internet et des réseaux publiées le 30 septembre 2010, « il convient de souligner que l'interconnexion de données entre dans le champ de compétences de l'Autorité, au même titre que l'interconnexion de services voix ». Les conventions d'interconnexion entre opérateurs relatives aux conditions techniques et tarifaires de données entrent en effet dans le champ de l'article L. 32 (9°) du CPCE.
Toutefois, sur la base des premiers travaux réalisés par l'Autorité (cf. supra), la situation actuellement observée sur les marchés de l'interconnexion et l'acheminement de données ne semble pas nécessiter, à ce stade, la mise en place d'une régulation ex ante [que ce soit sous la forme d'une décision de régulation « symétrique » (8) ou « asymétrique » (9)].
Néanmoins, seule une connaissance approfondie et actualisée de ces marchés peut permettre à l'Autorité de s'assurer, dans la durée, de leur bon fonctionnement.
En outre, l'Autorité pourrait être amenée à devoir préciser, dans le cadre de différends dont elle serait saisie au titre de l'article L. 36-8 du CPCE, les modalités techniques et tarifaires de l'interconnexion et de l'acheminement de données entre deux opérateurs ou entre un opérateur et un FSCPL. La compétence de l'Autorité dans un tel cadre ne serait pas limitée à des différends entre deux acteurs situés en France. L'Autorité pourrait ainsi être amenée à trancher un litige entre, d'une part, un opérateur non soumis à l'obligation de se déclarer auprès de l'Autorité ― au titre de l'article L. 33-1 du CPCE ― ou un FSCPL non établi sur le territoire français et, d'autre part, un opérateur soumis à cette obligation ou un FSCPL établi sur le territoire français, dès lors que les modalités techniques et tarifaires de conventions d'interconnexion ou d'acheminement de données entre ces deux acteurs ont un impact sur les utilisateurs finals situés en France (10). Il est donc nécessaire que l'Autorité dispose au préalable d'une connaissance suffisante de l'état du marché et des pratiques des acteurs pour pouvoir exercer cette compétence que lui confient la loi et les directives européennes.
Au vu de ces objectifs et de ses nouvelles missions, l'ARCEP estime justifié de chercher à connaître les conditions de l'interconnexion et de l'acheminement de données susceptibles d'avoir un effet sur le territoire français, et ce quel que soit l'endroit où la personne concernée est établie. Sont donc uniquement concernées les personnes physiques ou morales dont l'activité est susceptible d'avoir un impact significatif sur les utilisateurs finals situés en France (cf. section III).
Afin de comparer et de vérifier la fiabilité des données obtenues, l'Autorité prévoit d'interroger, dans tous les cas où cela lui apparaît nécessaire, les différentes parties impliquées dans une relation d'interconnexion ou d'acheminement de données.
L'Autorité veille à garantir le caractère raisonnable et proportionné des informations demandées aux personnes physiques et morales concernées qui, tout en étant précises, seront limitées en ce qui concerne la fréquence de collecte et le nombre de réponses attendues, selon des modalités définies dans le présent document (cf. sections IV et V).
Enfin, l'Autorité est soucieuse de mettre en place un cadre de traitement de ces informations adapté à la protection du secret des affaires, comme elle a su le faire sur les autres marchés dont elle assure la régulation (cf. section VI).

(8) L'Autorité dispose du pouvoir de fixer les prescriptions applicables aux conditions techniques et financières de l'interconnexion de données pour l'ensemble des opérateurs concernés dans les conditions prévues par les articles L. 34-8 (I) et L. 36-6 du CPCE. (9) L'Autorité pourrait mettre en place une régulation des prestations d'interconnexion de données dans le cadre d'une analyse de marché (art. L. 37-1 et s. du CPCE). Aux termes d'une telle décision, seuls le ou les opérateurs déclarés puissants sur le ou les marchés en cause pourraient se voir imposer des obligations. Il convient néanmoins de souligner que les prestations d'interconnexion de données ne peuvent être rattachées à aucun des marchés pertinents identifiés dans la recommandation de la Commission européenne sur les marchés pertinents du 17 décembre 2007. (10) Dans le cas où ce différend impliquerait un opérateur ou un FSCPL d'un autre Etat membre de l'Union européenne, l'ARCEP pourra être amenée à se coordonner avec les autres autorités réglementaires nationales compétentes et prendra le plus grand compte de l'avis formulé, le cas échéant, par l'ORECE, conformément à l'article 21 de la directive « cadre ».



III. ― Personnes physiques ou morales concernées par cette collecte d'informations


Dans ce qui suit, seules sont concernées les personnes physiques ou morales qui détiennent au moins un système autonome [AS (11)] interconnecté avec au moins deux autres AS.
Dans le cadre de la présente décision, l'Autorité distingue deux catégories d'acteurs :
Catégorie 1 :
― les opérateurs de communications électroniques soumis à l'obligation de se déclarer auprès de l'Autorité au titre de l'article L. 33-1 du CPCE ;
Catégorie 2 :
― les opérateurs de communications électroniques n'appartenant pas à la catégorie 1 qui disposent d'une relation d'interconnexion de données avec au moins un opérateur de communications électroniques appartenant à la catégorie 1 ;
― les FSCPL qui disposent, pour l'acheminement de données, d'une relation directe avec au moins un opérateur de communications électroniques appartenant à la catégorie 1 et qui ont engagé une démarche active afin que leurs services ou contenus soient utilisés ou consultés par des utilisateurs finals situés en France.
Les éléments à prendre en compte pour caractériser une démarche active d'un FSCPL à l'égard des utilisateurs finals situés en France pourront, par exemple, être le fait de :
― disposer d'un ou plusieurs sites internet utilisant le domaine de premier niveau « .fr » ou tout autre domaine de premier niveau correspondant à un territoire français (par exemple : « .re », « .pm », « .gf », « .tf », etc.) ;
― proposer des contenus en français ;
― proposer des produits ou des services étant livrés ou fournis en France, de manière significative ;
― être établi sur le territoire français (12).
L'ensemble des personnes appartenant à la catégorie 1 devront répondre au questionnaire figurant en annexe à la présente décision.
L'Autorité pourra également, lorsqu'elle l'estime nécessaire, pour vérifier et compléter les informations recueillies auprès des personnes appartenant à la catégorie 1, recueillir auprès des personnes appartenant à la catégorie 2 tout ou partie des informations figurant dans ce questionnaire.

(11) Un système autonome ou AS (pour Autonomous system) est un ensemble de réseaux IP sous le contrôle d'une seule et même entité, comme un fournisseur d'accès à l'internet, un opérateur de transit ou un FSCPL. (12) Par exemple, en disposant d'un établissement principal ou secondaire, ou d'une succursale, sur le territoire français.



IV. ― Nature des éléments collectés


a) Périmètre des relations considérées.
Les informations demandées concernent les relations d'interconnexion et d'acheminement de données établies par les personnes tenues de répondre au questionnaire (cf. supra) entre leur(s) AS et d'autres AS, qu'ils soient gérés par cette personne ou par un tiers.
Une telle relation est réputée exister ― c'est-à-dire être établie ― dès lors qu'elle est matérialisée par un lien physique et logique avec un autre système autonome, indépendamment de l'existence ou non d'une convention écrite qui en encadre les modalités.
La personne interrogée a la possibilité de limiter sa réponse à un nombre déterminé de relations pertinentes d'interconnexion ou d'acheminement de données. Ainsi, pour un AS donné, seules sont requises les informations portant sur les relations d'interconnexion ou d'acheminement de données significatives, à savoir celles impliquant :
― les 20 principaux partenaires en termes de capacité globale d'interconnexion ou d'acheminement de données (tous points/sites confondus) ;
― les partenaires au-delà du 20e partageant une capacité globale d'interconnexion ou d'acheminement de données supérieure ou égale à 1 Gbit/s avec l'AS concerné et détenant des AS marqués « FR » ou « EU » (13) dans la base de données du RIPE (14).
En outre, les personnes appartenant à la catégorie 2 auprès desquelles l'Autorité collectera des informations auront la possibilité d'exclure du périmètre de leur réponse toute relation d'interconnexion ou d'acheminement de données qui n'est pas susceptible de produire des effets significatifs sur la fourniture de services de communication au public en ligne aux utilisateurs situés en France.

(13) Pour des raisons historiques, un certain nombre d'AS opérant principalement en France sont marqués « EU » dans la base de données du RIPE (cf. note de bas de page suivante). (14) Lien vers la base de données du RIPE (réseaux IP européens) : ftp://ftp.ripe.net/pub/stats/ripencc/delegated-ripencc-latest : à filtrer sur le paramètre « asn » pour les AS, et « ipv4 »/« ipv6 » pour les adresses IP.



b) Contenu.
Pour chaque relation entrant dans le périmètre du questionnaire, il est demandé au répondant de fournir les informations sur les caractéristiques de la relation (coordonnées de la personne physique ou morale concernée, date d'établissement, localisation des interconnexions ou branchements, conditions tarifaires, capacité, etc.) ainsi que des statistiques sur le trafic (entrant et sortant) précisées dans l'annexe de la présente décision.
c) Caractère proportionné de la collecte d'informations.
L'Autorité estime que ces informations sont proportionnées aux missions qui lui sont dévolues en ce qu'elles sont, en l'état du marché, strictement nécessaires pour suivre et mesurer les évolutions se produisant sur les marchés de l'interconnexion et de l'acheminement de données, dans la mesure où celles-ci sont susceptibles d'avoir un impact sur les utilisateurs finals situés en France.
La précision des données fournies est indispensable pour que l'Autorité atteigne un niveau de connaissance et de compréhension suffisant de ces marchés et de leurs évolutions. Cependant, l'Autorité a souhaité limiter l'effort demandé aux répondants en introduisant un critère de pertinence des réponses, présenté supra (point IV.a), qui a été élaboré en tenant compte de ses échanges avec le secteur.
Les objectifs énoncés ci-dessus, et notamment la vérification de l'absence de discrimination infondée, conduisent l'Autorité, conformément à sa proposition n° 8 de septembre 2010, à demander périodiquement aux personnes relevant de la catégorie 1 des informations non seulement techniques mais également tarifaires.


V. ― Périodicité de la collecte d'informations


La collecte d'informations est organisée à une fréquence semestrielle pour les personnes relevant de la catégorie 1. Cette fréquence de collecte permet à l'Autorité d'avoir une vision régulièrement actualisée de l'état du marché mais reste raisonnable au regard, à ce jour, de l'absence de dysfonctionnement avéré des marchés considérés. En fonction des conclusions tirées du ou des premiers semestres d'observation, l'Autorité pourra :
― moduler (à la hausse ou à la baisse) la fréquence du questionnaire ;
― adapter (à la hausse ou à la baisse) le niveau de détail du questionnaire ;
― étendre la collecte d'informations périodique à tout ou partie des personnes appartenant à la catégorie 2.
Un délai de traitement de deux mois, à la fin de chaque semestre, est laissé aux personnes relevant de la catégorie 1. Les éléments requis doivent donc parvenir à l'Autorité, au plus tard :
― le 31 août pour l'enquête couvrant le premier semestre de l'année (du 1er janvier au 30 juin) ;
― le 28 février de l'année suivante pour l'enquête couvrant le deuxième semestre de l'année (du 1er juillet au 31 décembre).
Les réponses à la première collecte d'informations pourront porter uniquement sur le deuxième trimestre 2012. Elles devront parvenir à l'Autorité au plus tard le 31 août 2012.
La collecte d'informations est organisée ponctuellement, lorsque l'Autorité l'estime nécessaire, pour les personnes relevant de la catégorie 2. Les éléments requis à ce titre devront parvenir à l'Autorité au plus tard deux mois à compter de la date de la demande.


VI. ― Utilisation des informations collectées


Les informations collectées au moyen du questionnaire annexé à la présente décision seront utilisées dans le cadre des missions dévolues à l'Autorité et en application du cadre juridique rappelé aux sections I et II de la présente décision.
Ces informations feront l'objet d'une diffusion contrôlée au sein de l'Autorité. Elles alimenteront la connaissance par l'Autorité des marchés de l'interconnexion et de l'acheminement de données, dans le respect du secret des affaires. Elles permettront en particulier à l'Autorité d'évaluer, dans la durée, le caractère concurrentiel ou non de ces marchés.
Elles pourront également être utilisées ou communiquées sous une forme agrégée et anonymisée, notamment dans le cadre d'avis à l'Autorité de la concurrence, de notifications à la Commission européenne, de rapports au Parlement ou de travaux européens portant sur le sujet. Par ailleurs, conformément à l'article D. 295 du CPCE : « l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes transmet à la Commission européenne et aux autorités compétentes des autres Etats membres de l'Union européenne, sur leur demande motivée, les informations qui sont nécessaires à ces autorités pour exercer les responsabilités qui leur incombent », c'est-à-dire uniquement celles relevant de leurs champs de compétences respectifs.
Enfin, l'Autorité veillera, dans le cadre des travaux de l'ORECE portant sur l'interconnexion de données dans le contexte de la neutralité de l'internet, à encourager l'harmonisation des éventuelles démarches de collecte d'informations qui pourraient être engagées par d'autres régulateurs européens. Il serait en effet inefficace pour les personnes concernées par de telles démarches de devoir fournir à des interlocuteurs multiples des informations similaires sous des formats très différents.
Décide :

Article 1


Les opérateurs de communications électroniques soumis à l'obligation de se déclarer auprès de l'Autorité au titre de l'article L. 33-1 du CPCE, lorsqu'ils détiennent au moins un système autonome interconnecté avec au moins deux autres systèmes autonomes, transmettent à l'Autorité les informations relatives à leurs conditions techniques et tarifaires d'interconnexion et d'acheminement de données, conformément au questionnaire figurant en annexe de la présente décision.
Les réponses doivent être adressées sur une base semestrielle et parvenir à l'Autorité au plus tard deux mois après la fin de chaque semestre, à compter du premier semestre 2012.
Par dérogation au précédent alinéa, les réponses à la première collecte d'informations pourront porter uniquement sur le second trimestre 2012. Elles devront parvenir à l'Autorité au plus tard le 31 août 2012.

Article 2


L'Autorité peut, lorsqu'elle l'estime nécessaire pour vérifier ou compléter les informations recueillies auprès des personnes visées à l'article 1er, recueillir tout ou partie des informations contenues dans le questionnaire figurant en annexe de la présente décision auprès des personnes qui détiennent au moins un système autonome interconnecté avec au moins deux autres systèmes autonomes, disposent d'une relation d'interconnexion ou d'acheminement de données avec au moins un opérateur de communications électroniques visé à l'article 1er et qui appartiennent à l'une des catégories suivantes :
― les opérateurs de communications électroniques non visés à l'article 1er ;
― les personnes fournissant un service de communication au public en ligne qui ont engagé une démarche active afin que leurs services ou contenus soient utilisés ou consultés par des utilisateurs finals situés en France.
Les éléments requis devront parvenir à l'Autorité au plus tard dans un délai de deux mois à compter de la demande.

Article 3


Le directeur général de l'Autorité est chargé de l'exécution de la présente décision, qui sera publiée, à l'exception de son annexe, au Journal officiel de la République française et, dans son intégralité, sur le site internet de l'Autorité.


Fait le 29 mars 2012.


Le président,

J.-L. Silicani