Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique




Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique

NOR: ECEM0906651R
Version consolidée au 04 décembre 2016


Le Président de la République,
Sur le rapport du Premier ministre et de la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi,
Vu la Constitution, notamment son article 38 ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux ;
Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;
Vu la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 et 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics ;
Vu le code général des collectivités territoriales, notamment ses articles L. 1311-2 à L. 1311-5, L. 1411-1 et L. 1414-1 ;
Vu le code général de la propriété des personnes publiques, notamment son article L. 2122-15 ;
Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 551-1, L. 551-2 et R. 123-20 ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de l'organisation judiciaire ;
Vu le code de la santé publique, notamment ses articles L. 6148-2 à L. 6148-7 ;
Vu le code de la sécurité sociale, notamment son article L. 124-4 ;
Vu le code de l'urbanisme, notamment son article L. 300-4 ;
Vu le code de la voirie routière, notamment son article L. 122-4 ;
Vu la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 modifiée relative au service public pénitentiaire ;
Vu la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ;
Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;
Vu la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 modifiée d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ;
Vu la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, notamment son article 51 ;
Vu l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 modifiée relative aux contrats de partenariat ;
Vu l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
Vu l'avis du comité technique paritaire des services judiciaires en date du 25 mars 2009 ;
Vu l'avis du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel en date du 21 avril 2009 ;
Le Conseil d'Etat (siégeant en commission spéciale) entendu ;
Le conseil des ministres entendu,
Ordonne :

  • CHAPITRE II : RECOURS APPLICABLES AUX CONTRATS DE DROIT PRIVE RELEVANT DE LA COMMANDE PUBLIQUE
    • SECTION 1 : REFERE PRECONTRACTUEL
      • SOUS-SECTION 1 : CONTRATS PASSES PAR LES POUVOIRS ADJUDICATEURS


        En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
        La demande est portée devant la juridiction judiciaire.


        A la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts en présence et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages.
        Le requérant peut également demander l'annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations mentionnées à l'article 2.


        Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle.

      • SOUS-SECTION 2 : CONTRATS PASSES PAR LES ENTITES ADJUDICATRICES


        En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
        La demande est portée devant la juridiction judiciaire.


        A la demande du requérant, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu'il fixe, et à ce que soit suspendue l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à compter de l'expiration des délais impartis.
        Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.
        Si, à la liquidation de l'astreinte provisoire, le manquement constaté n'a pas été corrigé, le juge peut prononcer une astreinte définitive.
        L'astreinte, qu'elle soit provisoire ou définitive, est indépendante des dommages et intérêts. L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère.


        Le juge peut toutefois, en considération de tous les intérêts susceptibles d'être atteints et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures prévues au premier alinéa de l'article 5 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages.


        Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle.

      • SOUS-SECTION 3 : DISPOSITIONS COMMUNES


        La demande mentionnée aux articles 2 et 5 peut également être présentée par le ministère public, lorsque la Commission européenne a notifié à l'Etat les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation grave des obligations applicables a été commise.


        Le juge ne peut statuer avant un délai fixé par voie réglementaire.

    • SECTION 2 : REFERE CONTRACTUEL
      • SOUS-SECTION 1 : NATURE ET PRESENTATION DU RECOURS


        Les personnes qui ont un intérêt à conclure l'un des contrats de droit privé mentionnés aux articles 2 et 5 de la présente ordonnance et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles ils sont soumis peuvent saisir le juge d'un recours en contestation de la validité du contrat.
        La demande est portée devant la juridiction judiciaire.


        Le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article 2 ou à l'article 5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.


        Le recours régi par le présent article ne peut être exercé ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité.
        La même exclusion s'applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d'attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique.


        A l'exception des demandes reconventionnelles en dommages et intérêts fondées exclusivement sur la demande initiale, aucune demande tendant à l'octroi de dommages et intérêts ne peut être présentée à l'occasion du recours régi par la présente section.

      • SOUS-SECTION 2 : POUVOIRS DU JUGE


        A la demande du requérant, le juge peut suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages.


        Est nul tout contrat conclu lorsque aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite.
        Est également nul tout contrat conclu en méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.
        Le juge prononce de même la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 ci-dessus si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.


        Toutefois, dans les cas prévus à l'article 16, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général.
        Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat.


        Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de la présente ordonnance, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière.


        Les mesures mentionnées aux articles 15 à 18 peuvent être prononcées d'office par le juge. Il en informe préalablement les parties et les invite à présenter leurs observations dans des conditions fixées par voie réglementaire.
        Le juge procède de même lorsqu'il envisage d'imposer une pénalité financière.


        Le montant des pénalités financières prévues aux articles 17 et 18 tient compte de manière proportionnée de leur objet dissuasif, sans pouvoir excéder 20 % du montant hors taxes du contrat.
        Le montant des pénalités financières est versé au Trésor public.

        Article 21
        A modifié les dispositions suivantes :
        • Crée Code de l'organisation judiciaire - art. L211-13 (V)


Fait à Paris, le 7 mai 2009.


Nicolas Sarkozy


Par le Président de la République :


Le Premier ministre,

François Fillon

La ministre de l'économie,

de l'industrie et de l'emploi,

Christine Lagarde

La ministre de l'intérieur,

de l'outre-mer et des collectivités territoriales,

Michèle Alliot-Marie

La garde des sceaux, ministre de la justice,

Rachida Dati

NOTA :

La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, article 113 a ratifiée l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.