Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté


JORF n°0295 du 19 décembre 2008 page 19457
texte n° 28




Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté

NOR: JUSC0824839P
ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/rapport/2008/12/19/JUSC0824839P/jo/texte



Monsieur le Président,
La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a eu pour objectif de renforcer les chances de sauvetage de l'entreprise, en favorisant l'anticipation et la négociation. A cette fin, il en a été appelé à l'initiative et à la prise de responsabilité du chef d'entreprise : des procédures plus diversifiées ont été mises à sa disposition, lui laissant le choix de la voie la plus adaptée à la situation de son entreprise. C'est dans cette perspective qu'ont été créées les procédures de conciliation et de sauvegarde.
Par ailleurs, prenant acte du caractère inévitable des liquidations judiciaires dans certaines hypothèses, le législateur de 2005 a souhaité en accélérer le cours par l'institution d'un régime simplifié destiné aux petites entreprises.
En 2007, le rapport d'évaluation de la commission des lois de l'Assemblée nationale a souligné que « la loi n° 2005-845 a déjà apporté la démonstration de son utilité ». Toutefois, après pratiquement trois années d'application, il est apparu nécessaire de renforcer l'efficacité des dispositifs qu'elle propose et de tirer les conséquences des difficultés rencontrées par les praticiens.
Lors du vote de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, le Parlement a donc habilité le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures législatives nécessaires pour atteindre ces objectifs.
L'objectif principal de la présente ordonnance est de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive. En effet, en dépit des avantages reconnus à cette procédure, les débiteurs n'y recourent pas encore suffisamment. En 2006 et 2007, seulement un peu plus de 1 000 sauvegardes ont été ouvertes.
A cette fin, l'ordonnance assouplit les conditions d'ouverture de cette procédure, incite le dirigeant à y recourir davantage et améliore les conditions de réorganisation de l'entreprise, notamment le fonctionnement des comités de créanciers, afin de favoriser l'élaboration d'un plan de sauvegarde. Des améliorations sont également apportées à la conciliation, sans toutefois porter atteinte au caractère amiable et confidentiel de cette procédure, qui en fait sa spécificité.
Le fonctionnement de la liquidation judiciaire est également amélioré, en favorisant le recours à la procédure simplifiée et en renforçant l'efficacité de la procédure de droit commun. Afin de remédier aux difficultés rencontrées en pratique, la garantie des créances salariales est étendue, en cas de liquidation judiciaire avec maintien provisoire d'activité.
Par ailleurs, des dispositions spécifiques ont été introduites afin d'organiser les effets en procédure collective de la fiducie et du gage sans dépossession, ce dernier étant assorti d'un droit de rétention depuis l'entrée en vigueur de la loi de modernisation de l'économie. Afin de préserver les chances de sauvetage de l'entreprise, ces effets ont été encadrés en sauvegarde comme en redressement judiciaire. Au contraire, ils ont été amplifiés en liquidation judiciaire, ce qui permettra d'assurer la pleine efficacité de ces sûretés et, ainsi, de favoriser le crédit aux entreprises.
Enfin, l'ordonnance renforce la cohérence du régime des sanctions encourues par les dirigeants et les créanciers et comporte des dispositions de procédure, de coordination et de simplification.

  • CHAPITRE IER : AMELIORATION DU MANDAT AD HOC ET DE LA CONCILIATION


    L'ordonnance maintient les caractéristiques essentielles du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation, très appréciés des débiteurs et créanciers, mais apporte les clarifications et précisions dont la pratique a révélé la nécessité.
    L'article 2 permet désormais aux débiteurs de soumettre au tribunal le nom du mandataire ad hoc dont ils souhaitent la désignation (art. L. 611-3 du code de commerce). Par ailleurs, il répare une omission en précisant la compétence d'attribution des juridictions. Le tribunal de commerce est compétent si le demandeur exerce une activité commerciale ou artisanale, le tribunal de grande instance étant compétent dans les autres cas.
    Cette règle de compétence, déjà applicable à la procédure de conciliation (art. L. 611-4), est étendue à la sauvegarde (article 13 modifiant l'article L. 621-2), au redressement judiciaire (article 164 modifiant l'article L. 631-2) et à la liquidation judiciaire (art. 641-1) en ce qu'elle supprime toute référence à l'immatriculation au répertoire des métiers. Relèveront ainsi de la compétence de la juridiction commerciale toutes les personnes exerçant une activité artisanale, même si elles ne sont pas immatriculées à ce répertoire.
    Concernant la conciliation, l'article 3 clarifie les règles applicables à la durée de cette procédure, afin d'éviter que celle-ci ne se prolonge à l'excès alors qu'une procédure collective serait plus adaptée (art. L. 611-6). Ainsi, il est désormais indiqué qu'une nouvelle procédure ne peut être ouverte dans les trois mois suivant la fin de la mission du conciliateur.
    Pour assurer le respect de cette règle, un recours réservé au ministère public a été ouvert contre la décision ouvrant la conciliation.
    Dans le même temps, le délai nécessaire au tribunal pour statuer sur l'homologation de l'accord, que les parties ne peuvent prévoir, est exclu du calcul de la durée maximale de la conciliation. Le délai légal de quatre mois, qui peut être prolongé d'un mois, pourra donc être entièrement consacré à la négociation et à la conclusion de l'accord de conciliation.
    L'article 4 apporte une précision qui était sollicitée par les praticiens : il est indiqué que le débiteur à l'égard duquel a été ouverte une conciliation peut obtenir du juge qu'il lui accorde des délais de paiements, sur le fondement des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil, dès lors qu'il fait l'objet d'une mise en demeure par l'un de ses créanciers (art. L. 611-7).
    L'article 5 supprime une précision superflue relative aux délais de paiement accordés au cours de la conciliation par le président du tribunal saisi de cette procédure, qui avait pu laisser croire que de tels délais pouvaient également être imposés dans le jugement homologuant l'accord de conciliation aux créanciers non signataires de cet accord (art. L. 611-8).
    L'article 7 insère dans le code de commerce trois articles nouveaux (L. 611-10-1 à L. 611-10-3) qui précisent et renforcent les effets de l'accord de conciliation pendant la durée de son exécution :
    ― l'article L. 611-10-1 étend à l'accord constaté les dispositions déjà applicables à l'accord homologué et prévoyant que, pendant son exécution, les créanciers ne peuvent agir en justice à l'encontre du débiteur pour obtenir le paiement de leur créance ;
    ― l'article L. 611-10-2 élargit les catégories de garants du débiteur autorisés à se prévaloir de l'accord de conciliation homologué et étend cette protection à l'accord constaté ;
    ― l'article L. 611-10-3 étend à l'accord constaté les dispositions organisant les effets de l'inexécution de l'accord homologué et supprime le caractère automatique de la déchéance des délais de paiement accordés judiciairement, dont le prononcé devient une faculté soumise à l'appréciation du juge.

  • CHAPITRE II : ATTRACTIVITE DE LA SAUVEGARDE


    L'ordonnance assouplit les conditions d'ouverture de la sauvegarde et renforce les pouvoirs des dirigeants sur l'administration et la réorganisation de l'entreprise. Elle améliore aussi les conditions de préparation du plan de sauvegarde et modifie en profondeur les règles applicables à la constitution et au fonctionnement des comités de créanciers et de l'assemblée des obligataires. Enfin, elle précise et clarifie certaines règles, afin d'apporter une réponse aux difficultés rencontrées par les praticiens depuis l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005.

    II-1. L'assouplissement des conditions d'ouverture
    de la sauvegarde


    L'article 12 prévoit que la procédure de sauvegarde peut dorénavant être ouverte sur demande d'un débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter (art. L. 620-1).
    Cette procédure demeure donc réservée aux débiteurs qui ne sont pas en cessation des paiements, afin de favoriser l'anticipation des difficultés et de préserver l'image de la sauvegarde par rapport à celle du redressement judiciaire. Il s'agit ainsi également de garantir que la sauvegarde ne sera pas utilisée pour se soustraire indûment aux règles de la libre concurrence.
    En revanche, le débiteur n'aura désormais plus à démontrer que ces difficultés sont de nature à le conduire à la cessation des paiements, preuve souvent ardue à rapporter et dont la complexité s'accroît à mesure de la précocité de sa demande d'ouverture.

    II-2. Le renforcement de l'attractivité de la sauvegarde
    pour le dirigeant


    L'ordonnance étend le rôle et les prérogatives du dirigeant au moment de l'ouverture et pendant la procédure de sauvegarde.
    Ainsi, l'article 14 introduit la possibilité pour le débiteur qui demande l'ouverture d'une sauvegarde de proposer au tribunal la désignation de l'administrateur judiciaire de son choix (art. L. 621-4).
    Les articles 14 et 21 lui permettent de procéder lui-même à l'inventaire de son patrimoine dans le délai fixé par le tribunal, sous réserve que celui-ci soit certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable (art. L. 621-4 et L. 622-6-1). Est toutefois maintenue, à l'article 21, l'obligation pour le juge-commissaire de désigner un officier public afin qu'il procède à cet inventaire, si le débiteur tarde à engager celui-ci ou à l'achever et n'a obtenu aucune prolongation de délai.
    L'article 20 supprime par ailleurs l'obligation de réaliser une prisée, qui s'inscrit dans une perspective de cession de l'entreprise ou des actifs contraire à la finalité première de la sauvegarde (art. L. 622-6).
    Les articles 22, 23 et 24 suppriment les hypothèses de compétences concurrentes entre le débiteur et l'administrateur judiciaire. Ainsi, au cours de la période d'observation, seul le débiteur pourra solliciter du juge-commissaire l'autorisation de procéder à des actes de disposition étrangers à la gestion courante de son entreprise (art. L. 622-7-II), proposer aux créanciers une substitution de garanties (art. L. 622-8) ou saisir le tribunal afin qu'il ordonne la cessation partielle de l'activité de l'entreprise (art. L. 622-10).
    Les articles 52 et 56 confortent le rôle du débiteur dans l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise. Il est ainsi affirmé qu'il lui revient, avec le concours de l'administrateur, de préparer le projet de plan de sauvegarde et de proposer celui-ci aux créanciers (art. L. 626-2 et L. 626-8).
    L'article 166 étend les catégories de garants du débiteur pouvant se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts, de la suspension des poursuites et des dispositions du plan de sauvegarde. Ainsi, dans un plus grand nombre de cas, le dirigeant qui s'est porté garant du débiteur ou a obtenu une garantie de ses proches n'aura pas à craindre les répercussions de l'ouverture de la procédure sur sa situation personnelle (art. L. 622-28 et L. 626-11).
    Enfin, l'article 53 abroge l'article L. 626-4 du code de commerce afin de supprimer la faculté pour le tribunal de subordonner l'adoption du plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants ou encore d'ordonner l'incessibilité ou la cession forcée de leurs titres. Désormais, le dirigeant est donc assuré de rester à la tête de son entreprise si un plan de sauvegarde est arrêté à l'issue de la période d'observation et ne risque plus une perte d'influence en tant qu'actionnaire ou associé.

    II-3. L'amélioration des conditions de réorganisation
    de l'entreprise

    L'ordonnance entend faciliter la poursuite de l'activité au cours de la période d'observation et la préparation du plan de sauvegarde, notamment en aménageant les effets de certaines sûretés. Elle améliore par ailleurs les règles de fonctionnement des comités de créanciers et des assemblées d'obligataires, afin de prendre en considération les enseignements de la pratique et l'apparition de nouveaux acteurs du financement des entreprises. Enfin, elle s'attache à favoriser une réorganisation pérenne après l'arrêté du plan de sauvegarde.
    Ainsi, l'article 32 précise qu'aucune cession ou transfert de biens ou de droits présents dans un patrimoine fiduciaire ne peut intervenir au profit du créancier du seul fait de l'ouverture de la sauvegarde, du non-paiement d'une créance antérieure à cette ouverture ou de l'arrêté du plan de sauvegarde, dès lors que ces biens ou droits font l'objet d'une convention de mise à disposition (art. L. 622-23-1).
    L'article 22 complète le I de l'article L. 622-7 du code de commerce afin de préciser que le créancier bénéficiant d'un gage sans dépossession, désormais titulaire du droit de rétention conféré par l'article 2286 (4°) du code civil, ne peut opposer celui-ci pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan de sauvegarde, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d'activité. Il est ainsi permis au débiteur de continuer à faire usage du bien gagé, ce qui apparaît de nature à favoriser le maintien de l'exploitation. Celui-ci pourra, par exemple, utiliser les stocks grevés d'un gage sans dépossession soumis aux dispositions des articles L. 527-1 et suivants du code de commerce. Le titulaire d'un tel gage tient en effet son droit de rétention de l'article 2286 (4°) du code civil. En revanche, cette disposition n'affectera pas les droits de rétention institués par des textes spéciaux.
    Toujours en vue de faciliter la poursuite de l'activité, l'article 22 étend la possibilité de payer des créances antérieures au jugement d'ouverture, sur autorisation du juge-commissaire et sous certaines conditions, aux hypothèses où ce paiement permettra d'obtenir le retour de biens et droits remis en gage ou transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, ou encore de lever l'option d'achat d'un contrat de crédit-bail (art. L. 622-7).
    L'article 24 introduit une innovation importante en permettant au tribunal, à la seule initiative du débiteur, de convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduisait, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements (art. L. 622-10). Cette hypothèse de conversion sera très utile lorsque la cession totale de l'entreprise apparaîtra au débiteur comme la seule possibilité de poursuivre l'activité. En effet, cette cession pourra être envisagée sans que le débiteur soit contraint de demander la clôture de la procédure de sauvegarde, puis d'attendre la survenue de la cessation des paiements pour bénéficier de l'ouverture d'un redressement judiciaire. Une telle discontinuité entre les procédures était préjudiciable tant au débiteur qu'aux créanciers.
    L'article 27 procède à la réécriture de l'article L. 622-13 du code de commerce, relatif à la poursuite et aux modalités de résiliation des contrats en cours au jour de l'ouverture de la sauvegarde, afin d'en améliorer la lisibilité. Il ouvre également à l'administrateur la possibilité de demander au juge-commissaire qu'il prononce la résiliation d'un contrat en cours si la sauvegarde du débiteur le requiert et si cette rupture ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts de son cocontractant (art. L. 622-13-IV).
    Le contrat de fiducie est expressément exclu du champ d'application de l'article L. 622-13. En revanche, la convention de mise à disposition d'un bien transféré dans un patrimoine fiduciaire par le débiteur relève des règles applicables à la poursuite des contrats en cours. Il en résulte notamment que l'ouverture de la sauvegarde ne pourra avoir pour effet de mettre fin à cette convention.
    L'article 34 ajoute un nouvel alinéa à l'article L. 622-26 afin de prévoir que les créances non déclarées sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan de sauvegarde et à son issue, si les engagements mentionnés dans le jugement arrêtant le plan ont été respectés. Cette mesure doit permettre de favoriser la pérennité de la réorganisation du débiteur une fois le plan exécuté. Pendant l'exécution du plan, cette mesure bénéficiera également aux personnes physiques coobligées et à celles ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Ces personnes pouvant se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde à l'égard des créanciers qui y sont soumis, il aurait été incohérent de permettre qu'elles soient poursuivies par des créanciers ayant omis de déclarer leurs créances.
    Afin d'accélérer la détermination de la consistance réelle du patrimoine du débiteur, les articles 41 et 42 unifient le point de départ du délai des revendications en supprimant son report pour les biens faisant l'objet d'un contrat en cours au jour de l'ouverture de la procédure. Le droit à restitution d'un tel bien, s'il est invoqué dans le délai ainsi imparti et reconnu, ne pourra être mis en œuvre qu'à la fin du contrat (art. L. 624-9 et L. 624-10-1).
    L'article 51 écarte la mise en œuvre des droits de préemption institués par le code rural ou le code de l'urbanisme en cas de cession d'une ou de plusieurs activités prévue par le plan de sauvegarde, ce qui est de nature à favoriser les offres de reprises (art. L. 626-1).
    Enfin, l'article 63 aménage les conséquences des incidents survenant au cours de l'exécution du plan de sauvegarde (art. L. 626-27). Il conforte le monopole du commissaire à l'exécution du plan pour procéder au recouvrement des dividendes impayés. En cas de cessation des paiements, il supprime l'obligation pour le tribunal de prononcer la liquidation judiciaire. Désormais, un redressement judiciaire pourra être ouvert, si les conditions en sont réunies, c'est-à-dire si le redressement du débiteur est possible malgré la cessation des paiements.

    II-4. Les nouvelles règles applicables à la constitution
    et au fonctionnement des comités de créanciers

    L'ordonnance tire les conséquences des difficultés rencontrées dans la pratique et réforme donc en profondeur les règles de constitution et de fonctionnement des comités de créanciers, ainsi que celles de l'assemblée des obligataires (art. L. 626-30 à L. 626-34-1).
    L'article 65 réécrit entièrement l'article L. 626-30 du code de commerce relatif à la composition des comités de créanciers. Il élargit le comité des établissements de crédit aux établissements assimilés, dont la liste, fixée par décret en Conseil d'Etat, intégrera certains investisseurs dont le rôle avait été précédemment négligé.
    Afin de prendre en compte le développement du marché secondaire de la dette et la circulation des créances, sont désormais explicitement inclus dans ce comité les créanciers titulaires de créances initialement détenues, selon les cas, par un établissement de crédit ou assimilé, ou par un fournisseur.
    La composition du comité des principaux fournisseurs est elle aussi élargie par l'abaissement du seuil de participation de 5 % à 3 % du total des créances des fournisseurs.
    L'article 66 complète ce dispositif en précisant que la participation aux comités de créanciers est un accessoire de la créance, qui est transmis de plein droit à ses titulaires successifs, de sorte que la composition des comités pourra être adaptée en fonction des transferts de créances intervenus après le jugement d'ouverture (art. L. 626-30-1).
    S'agissant des règles de fonctionnement des comités, le calendrier fixé pour conduire les opérations, qui s'est parfois avéré inadapté à la conduite des négociations en raison de sa rigidité, a été supprimé. Sous réserve du maintien d'un délai de réflexion minimum entre la transmission des propositions du débiteur et le vote, il est désormais seulement prévu que les comités de créanciers doivent adopter un projet de plan dans les six mois de l'ouverture de la procédure (article 70 modifiant l'article L. 626-34).
    A l'article 66, les modalités de vote des comités sont également améliorées par la suppression de la règle de la majorité par tête, ce qui limitera le risque de fraude par subdivision des créances. La majorité des deux tiers sera désormais calculée à partir du seul montant des créances et en ne prenant en compte que les votes exprimés (art. L. 626-30-2).
    En outre, cet article introduit plusieurs mesures destinées à favoriser l'adoption d'un projet de plan de sauvegarde et à permettre une restructuration financière durable.
    Ainsi, il sera désormais permis à tout créancier membre d'un comité de faire des propositions de plan au débiteur et à l'administrateur.
    De plus, il est explicitement affirmé que le projet de plan soumis aux comités de créanciers pourra prévoir des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital, cette possibilité étant toutefois limitée aux sociétés par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Cette mesure permettra une recapitalisation tout en associant plus étroitement les créanciers au sauvetage de l'entreprise. Enfin, il pourra être décidé un traitement différencié entre les créanciers si des différences de situation le justifient.
    Par ailleurs, les articles 65, 66 et 69 réservent un traitement particulier aux créanciers bénéficiaires d'une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur. Leur participation aux comités sera en effet déterminée et, le cas échéant, leurs droits de vote calculés, en considération des seules créances non garanties dont ils seront éventuellement titulaires. Pour ce qui est de leurs créances garanties, ils seront consultés selon les modalités applicables aux créanciers ne faisant pas partie des comités de créanciers, auxquels le tribunal ne peut imposer que des délais de paiement sur une durée maximale de dix ans.
    S'agissant des obligataires, l'article 68 réécrit l'article L. 626-32 du code de commerce afin de permettre la réunion d'une seule assemblée ayant pour objet de délibérer à la majorité des deux tiers du montant des créances sur le projet de plan adopté par les comités de créanciers, peu important le nombre d'émissions obligataires concernées et le lieu de ces émissions (France ou étranger). En outre, il autorise les conversions de créances obligataires en capital dans les mêmes conditions que celles prévues pour les comités de créanciers et un traitement différencié si les différences de situation le justifient.
    Enfin, afin d'éviter que l'exercice des recours ne retarde excessivement le processus d'adoption du plan, l'article 71 prévoit, d'une part, que les contestations relatives à la constitution et au vote des comités de créanciers ou de l'assemblée des obligataires seront tranchées dans le jugement statuant sur l'arrêté du plan et, d'autre part, que les créanciers ne pourront contester que les décisions adoptées par le comité ou l'assemblée dont ils sont membres (art. L. 626-34-1).

    II-5. Amélioration des règles applicables à la sauvegarde

    L'ordonnance apporte des précisions dont la pratique, depuis trois ans, a révélé la nécessité et qui doivent permettre de lever certaines incertitudes concernant le déroulement de la procédure de sauvegarde.
    Ainsi, l'article 28 clarifie les conditions de poursuite et de résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité du débiteur afin de dissiper les ambiguïtés concernant la combinaison de ces règles avec celles applicables aux autres contrats en cours (art. L. 622-14).
    L'article 29 simplifie le régime applicable aux créances nées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure en réintégrant parmi les créances privilégiées celles qui sont nées en raison d'une prestation fournie au débiteur personne physique pour ses besoins personnels. Il clarifie en outre le rang du privilège des frais de justice (art. L. 622-17).
    L'article 43 clarifie le champ d'application du régime des revendications et y inclut de manière explicite les biens meubles transférés dans une fiducie dont le débiteur a conservé l'usage ou la jouissance en qualité de constituant (art. L. 624-16).
    L'article 54 dissipe toute ambiguïté quant à l'applicabilité aux créanciers publics des modalités de consultation prévues pour les créanciers privés lorsque les propositions du débiteur portent exclusivement sur des délais de paiement (art. L. 626-5).
    Les articles 36, 37, 55, 56 et 57 parachèvent la distinction faite par la loi du 26 juillet 2005 précitée entre la phase de diagnostic, qui conduit à l'établissement du bilan économique et social, et l'élaboration du projet de plan. En outre, ils tirent les conséquences de la nouvelle répartition des compétences entre le débiteur et l'administrateur, en adaptant les règles applicables à l'établissement et à la communication du bilan économique et social et du projet de plan.
    L'article 61 précise qu'il est mis fin à la procédure de sauvegarde ou de redressement lorsque la mission de l'administrateur et du mandataire judiciaire est achevée, ce dont il résulte qu'elle ne se poursuit pas au-delà, jusqu'à la fin du plan.
    Les articles 73 et 74 précisent l'étendue des obligations et prérogatives du débiteur en l'absence de désignation d'un administrateur.

  • CHAPITRE III : AMENAGEMENT DU REDRESSEMENT JUDICIAIRE

    L'article 75 trace de manière plus nette la ligne de partage que constitue le critère de la cessation des paiements. A cette fin, l'article L. 631-1 est modifié afin de préciser que n'est pas en cessation des paiements le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Ce dont il résulte que le débiteur ne pourra se prévaloir de l'inertie de son créancier pour exclure une créance du passif exigible.
    Par ailleurs, l'ordonnance aménage et clarifie certaines dispositions relatives au redressement judiciaire, afin d'en améliorer la lisibilité ou l'efficacité et d'assurer leur coordination avec les modifications apportées à la procédure de sauvegarde.
    Ainsi, l'article 77, complété par les modifications prévues à l'article 17, clarifie les dispositions applicables à la fixation de la date de la cessation des paiements, notamment dans l'hypothèse où le débiteur a bénéficié d'une sauvegarde alors qu'il se trouvait en cessation des paiements au jour de l'ouverture de cette procédure. Il s'agit ainsi d'éviter que certains actes accomplis pendant la période d'observation de la procédure de sauvegarde puissent être considérés comme relevant des nullités de la période suspecte.
    Les articles 78, 80 et 82 à 85 assurent le maintien des dispositions en vigueur en redressement judiciaire, rendu nécessaire du fait de certaines modifications apportées à la procédure de sauvegarde. Il en est ainsi des conditions de réalisation de l'inventaire et de la prisée (art. 78), de la répartition des pouvoirs entre le débiteur et l'administrateur (art. 80, 82 et 83), de la possibilité de subordonner l'adoption du plan de redressement à l'éviction du dirigeant ou de restreindre son influence en qualité d'actionnaire ou d'associé (art. 84) ou encore de l'obligation d'ouvrir une liquidation judiciaire en cas de cessation des paiements constatée au cours de l'exécution du plan de redressement (art. 85).
    L'article 79 étend les restrictions à la libre cession des titres des dirigeants pendant la période d'observation aux titres indirectement détenus par eux (art. L. 631-10).
    L'article 80 permet aux créanciers garantis par une fiducie de mettre en œuvre cette sûreté conformément aux stipulations du contrat de fiducie dans l'hypothèse où un redressement judiciaire est ouvert à la suite d'une cessation des paiements survenue en cours d'exécution d'un plan de sauvegarde.
    L'article 86 introduit un nouvel article L. 631-21-1 afin de prévoir que si aucun administrateur n'a été désigné à l'ouverture de la procédure alors qu'une cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable il doit en être désigné un. Celui-ci pourra ainsi préparer la cession et, si elle est effectivement ordonnée par le tribunal, réaliser celle-ci.
    L'article 87 complète l'article L. 631-22 afin de faire apparaître plus clairement qu'une fois la cession totale ou partielle de l'entreprise ordonnée la procédure de redressement judiciaire du débiteur se poursuit aux fins d'arrêté d'un plan de redressement ou de prononcé de la liquidation judiciaire.
    L'article 88 restreint le champ des nullités affectant les contrats de fiducie et leurs avenants conclus pendant la période suspecte aux fins de garantie, en réservant cette sanction aux hypothèses où les sûretés ont été constituées pour garantir des dettes antérieurement contractées.
  • CHAPITRE IV : AMELIORATION DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE


    L'ordonnance facilite l'accomplissement des opérations de cession en liquidation judiciaire. Elle favorise en outre le recours au régime de la liquidation judiciaire simplifiée en allégeant sa mise en œuvre et en instituant des cas de recours obligatoires. Enfin, elle améliore fortement la situation des créanciers garantis par une fiducie ou un gage sans dépossession en cas de liquidation judiciaire du débiteur.

    IV-1. Amélioration des règles applicables
    en liquidation judiciaire

    L'article 93 offre la possibilité au ministère public de proposer le nom d'un liquidateur, avec obligation pour le tribunal de motiver sa décision en l'absence de suite donnée à cette proposition (art. L. 641-1).
    L'article 97 met un terme à l'application des dispositions prévues en matière d'arrêté et d'approbation des comptes annuels dès la cessation de l'activité de la personne morale soumise à une liquidation judiciaire (art. L. 641-3).
    L'article 102 complète l'article L. 641-10 du code de commerce afin notamment de préciser à quel moment cesse le maintien provisoire de l'activité.
    L'article 104 dissipe toute ambiguïté quant à la possibilité d'exiger la poursuite des contrats en cours en liquidation judiciaire, même en dehors d'un maintien provisoire de l'activité. Que ce maintien ait été ou non ordonné, et sous réserve du traitement particulier réservé à la fiducie, il institue des règles de poursuite des contrats en cours uniformes et adaptées à la spécificité de la liquidation judiciaire. En effet, l'expérience a montré la nécessité pour le liquidateur de poursuivre l'exécution, pendant les opérations de réalisation d'actif, de certains contrats essentiels à la conservation de ce dernier, dans l'attente de sa réalisation (art. L. 641-11-1).
    L'article 105 clarifie les conditions de poursuite et de résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité du débiteur (art. L. 641-12). La généralité du régime prévu pour le bail en liquidation judiciaire est réaffirmée, peu important que le maintien de l'activité ait ou non été autorisé.
    L'article 107 simplifie le régime applicable aux créances nées postérieurement au jugement de liquidation judiciaire en réintégrant parmi les créances privilégiées celles qui sont nées en raison d'une prestation fournie au débiteur personne physique pour ses besoins personnels. Ils clarifient en outre le rang du privilège bénéficiant aux frais de justice (art. L. 641-13).
    L'article 110 met fin à l'impossibilité d'inclure des éléments incorporels dans la cession de l'entreprise du débiteur personne physique, lorsque celui-ci exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. En effet, cette interdiction pouvait s'avérer excessivement pénalisante, par exemple dans l'hypothèse, assez fréquente, où le droit de présentation de la clientèle représentait une part importante de la valeur de l'actif (art. L. 642-1).
    L'article 112 reprend en liquidation judiciaire le principe d'exclusion de l'exercice des droits de préemption institués par le code rural et le code de l'urbanisme en cas de plan de cession (art. L. 642-5).
    Il apporte en outre une précision relative au licenciement pour motif économique des salariés protégés, en indiquant que ce n'est pas la rupture de leur contrat de travail qui doit intervenir dans le délai d'un mois suivant l'arrêté du plan de cession mais la manifestation de l'intention de rompre. Il est ainsi tenu compte des règles particulières applicables au licenciement de ces salariés et procédé à une harmonisation avec les dispositions du code du travail relatives à la mise en œuvre du régime d'assurance des créances salariales.
    L'article 114 renforce l'effectivité de la décision d'inaliénabilité temporaire qui peut être prise par le tribunal lors de l'adoption du plan de cession. Désormais, si le tribunal est ultérieurement saisi par le repreneur d'une demande de levée de cette interdiction, l'avis du ministère public devra être systématiquement recueilli. La même règle sera d'ailleurs applicable lorsque l'inaliénabilité aura été décidée dans le jugement adoptant le plan de sauvegarde ou de redressement (art. L. 642-10).
    L'article 116 procède à une adaptation des dispositions applicables à la vente des immeubles du débiteur au regard des modifications apportées par la réforme de la saisie immobilière (art. L. 642-18).
    L'article 119 améliore la situation du débiteur en assouplissant les conditions dans lesquelles lui-même ou ses proches peuvent obtenir une dérogation à l'interdiction d'acquérir un actif cédé au cours de la liquidation judiciaire, lorsqu'il s'agit d'un actif mobilier de faible valeur mais nécessaire aux besoins de leur vie courante (art. L. 642-20).
    L'article 124 précise les modalités selon lesquelles les créanciers qui recouvrent l'exercice individuel de leurs actions après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif.

    IV-2. Amélioration de la procédure
    de liquidation judiciaire simplifiée

    Les articles 95 et 96 aménagent les conditions d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée afin d'accroître le recours à celle-ci. Si le régime simplifié est toujours réservé aux débiteurs ne possédant aucun bien immobilier, sont désormais distingués les cas dans lesquels il devient obligatoire et ceux dans lesquels il demeure facultatif. Cette distinction repose sur des seuils qui seront définis par décret en Conseil d'Etat en fonction du chiffre d'affaires hors taxe et du nombre de salariés (art. L. 641-2 et L. 641-2-1).
    De plus, le formalisme de la procédure est allégé.
    Ainsi, dans les cas où le régime simplifié sera obligatoire, son application devra être ordonnée dès le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire si le tribunal dispose déjà des éléments lui permettant de vérifier que les conditions légales sont réunies. Dans le cas contraire, c'est le président du tribunal qui sera compétent pour statuer ultérieurement sur cette application. En outre, l'article 126 prévoit que les biens du débiteur seront vendus sans intervention du juge : le liquidateur pourra indifféremment procéder à des ventes de gré à gré ou aux enchères publiques dans les trois mois suivant le jugement de liquidation judiciaire. Passé ce délai, les biens subsistants devront être vendus aux enchères publiques (art. L. 644-2 du code de commerce).
    Lorsque le régime simplifié sera facultatif, l'article 96, qui crée un nouvel article L. 641-2-1, donne désormais compétence au président du tribunal, et non plus au tribunal, pour décider de son application lorsqu'elle apparaît opportune au vu du rapport sur la situation du débiteur qui doit être établi par le liquidateur dans le mois de sa désignation. Le tribunal demeurera néanmoins compétent pour prendre cette décision lorsqu'il prononcera la liquidation judiciaire surviendra au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
    Enfin, l'article 127 prévoit que le liquidateur dresse un document unique comportant l'état des créances et le projet de répartition, ce qui évitera une démultiplication des voies de recours (art. L. 644-4 du code de commerce).

    IV-3. Renforcement de la protection des créanciers bénéficiant
    d'une fiducie ou titulaires d'un gage sans dépossession

    Conformément à l'objectif fixé par le Parlement, l'ordonnance offre une protection particulière aux créanciers bénéficiaires d'une fiducie ou titulaires d'un gage sans dépossession en cas de liquidation judiciaire de leur débiteur, en vue d'assurer l'efficacité de leur sureté.
    Ainsi, en liquidation judiciaire, l'article 104 exclut expressément l'application des dispositions relatives à la poursuite des contrats en cours tant au contrat de fiducie qu'à la convention de mise à disposition du débiteur des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire, ce qui permettra au créancier de récupérer ces biens ou ces droits dès l'ouverture de la procédure et donc d'être désintéressé à hauteur de leur valeur sans subir le concours des autres créanciers (art. L. 641-11-1 VI du code de commerce).
    Par ailleurs, l'article 113 complète l'article L. 642-7 du code de commerce par une disposition au terme de laquelle la convention de mise à disposition d'un bien ou de droits transférés dans un patrimoine fiduciaire ne peut faire partie des contrats cédés judiciairement en cas de plan de cession, sauf si le bénéficiaire du contrat de fiducie donne son accord.
    Enfin, dans le prolongement de la jurisprudence, l'article 115 prévoit qu'en cas de plan de cession le créancier rétenteur ne peut être rempli de ses droits par le paiement d'une quote-part du prix de cession qui lui serait affectée pour l'exercice du droit de préférence (art. L. 642-12 du code de commerce). Ces dispositions ont notamment vocation à s'appliquer au créancier titulaire d'un gage sans dépossession prévu à l'article 2286 (4°) du code civil qui, depuis l'entrée en vigueur de la loi de modernisation de l'économie, bénéficie d'un droit de rétention.

  • CHAPITRE V : DES RESPONSABILITES ET DES SANCTIONS

    L'ordonnance précise, actualise et renforce la cohérence du régime des sanctions pécuniaires, professionnelles et pénales en cas de procédure collective.
    L'article 129 atténue les sanctions applicables aux créanciers ayant commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 650-1 dans l'octroi de leurs concours lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte. En effet, au lieu d'une annulation obligatoire des garanties prises en contrepartie de ces concours, il est désormais prévu une nullité facultative de celles-ci ou encore la possibilité pour le juge d'en décider la simple réduction.
    L'article 131 dissipe une ambiguïté en précisant qu'en cas d'action en responsabilité pour insuffisance d'actif le montant maximum de la condamnation est limité à l'insuffisance d'actif. En outre, il sera désormais impossible pour le dirigeant de la personne morale condamné au titre de l'insuffisance d'actif et qui serait par ailleurs créancier de cette personne morale de participer aux répartitions et ainsi de récupérer une partie des sommes au paiement desquelles il avait été condamné (art. L. 651-2).
    L'article 133 abroge le chapitre II du titre V du livre VI et par conséquent supprime l'obligation aux dettes sociales, dont la pratique a démontré depuis 2006 qu'elle faisait double emploi avec la responsabilité pour insuffisance d'actif.
    En conséquence, l'article 135 complète l'article L. 653-4 afin d'énumérer les fautes commises par le dirigeant d'une personne morale de nature à l'exposer à une condamnation à la faillite personnelle.
    Les articles 139 à 145 actualisent, à droit constant, les dispositions de droit pénal applicables en procédure collective afin d'en améliorer la cohérence ou la lisibilité.
  • CHAPITRE VI : DISPOSITIONS PROCEDURALES

    Les articles 146 à 154 apportent des clarifications concernant les titulaires des voies de recours contre les décisions du tribunal ou du juge-commissaire et leur exercice.
    Les articles 155 à 159 précisent certaines dispositions.
  • CHAPITRE VII : DISPOSITIONS RELATIVES AUX ADMINISTRATEURS ET MANDATAIRES JUDICIAIRES


    Faisant suite au rapport sur la libération de la croissance française, la possibilité de désigner des personnes non inscrites sur la liste des administrateurs judiciaires ou des mandataires judiciaires est élargie afin de favoriser une concurrence accrue. A cet effet, l'article 161 supprime l'exigence du caractère exceptionnel de la désignation de personnes hors listes par les tribunaux (art. L. 811-2 et L. 812-2).
    Par ailleurs, l'article 162 transfère dans un nouvel article L. 811-11-3 les dispositions actuellement placées à l'article L. 622-2, concernant le droit de communication du commissaire aux comptes de l'administrateur judiciaire désigné dans une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
    Le chapitre VIII, intitulé Dispositions communes (articles 163 à 166), regroupe les dispositions qui font l'objet de modifications identiques dans plusieurs articles du livre VI du code de commerce.
    Le titre II de l'ordonnance comporte des dispositions diverses et finales.
    Le chapitre Ier (article 167) modifie l'article L. 3253-8 du code du travail afin d'instituer une période de garantie des créances salariales d'une durée de quinze jours à l'issue de la période de maintien provisoire d'activité, lorsque celui-ci n'a pas abouti à l'arrêté d'un plan de cession. En effet, aucune garantie n'étant prévue actuellement, le liquidateur ou l'administrateur se trouvaient en pratique dans l'impossibilité d'attendre la fin du maintien d'activité pour procéder aux licenciements.
    Le chapitre Ier (article 168) modifie également l'article 1756 du code général des impôts afin d'étendre en sauvegarde les remises automatiques des frais de poursuite et pénalités fiscales déjà prévues en redressement judiciaire et en liquidation judiciaire.
    Le chapitre II de l'ordonnance est relatif à l'application des dispositions du livre VI du code de commerce dans les territoires et collectivités d'outre-mer (articles 169 à 172) et aux modalités d'entrée en vigueur de l'ordonnance (article 173).
    La présente ordonnance entrera en vigueur le 15 février 2009, à l'exception de son article 16, dont l'entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2009 et qui s'appliquera aux procédures du livre VI du code de commerce en cours à cette date. Ce dernier article procède en effet à un allègement de la procédure de remplacement du juge-commissaire empêché qui sera d'une grande utilité lors de la mise en œuvre de la modification de la carte judiciaire.
    Elle s'appliquera aux seules procédures du livre VI du code de commerce ouvertes à compter du 15 février 2009, sous réserve du cinquième alinéa de l'article 63 et des articles 133 à 135, qui concerneront les procédures en cours à cette date. La première exception est relative à la modification apportée à l'article L. 626-27, qui permet d'instituer une possibilité d'ouvrir un redressement judiciaire et non plus seulement une liquidation judiciaire à la suite de la résolution d'un plan de sauvegarde. La deuxième exception porte sur l'abrogation de l'obligation aux dettes sociales (articles L. 652-1 à L. 652-5) et la modification subséquente de l'article L. 653-4.
    Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
    Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.