Dossiers législatifs - Exposé des motifs - LOI n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

LOI n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe


EXPOSE DES MOTIFS

NOR : JUSC1236338L

Institution pluriséculaire où se reflètent traditions et pratiques religieuses, le mariage est traditionnellement défini comme un acte juridique solennel par lequel l'homme et la femme établissent une union dont la loi civile règle les conditions, les effets et la dissolution.

Prérogative exclusive de l'Église durant l'Ancien régime, la sécularisation définitive du mariage fut consacrée à l'article 7 de la Constitution de 1791 aux termes duquel « la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil ». Le décret des 20-25 septembre 1792 a ensuite fixé les conditions de formation du mariage, parmi lesquelles la célébration devant l'officier public communal. Cette conception civile et laïque du mariage sera reprise par les rédacteurs du code civil.

Le mariage n'a toutefois pas été défini par le code civil, qui traite des actes du mariage, puis, dans un titre distinct, des conditions, des effets et de la dissolution du mariage. Nulle part n'a été expressément affirmé que le mariage suppose l'union d'un homme et d'une femme. Cette condition découle toutefois d'autres dispositions du code civil.

De fait, jusqu'à une époque récente, l'évidence était telle que ni les rédacteurs du code, ni leurs successeurs, n'éprouvèrent le besoin de le dire expressément. La différence de sexe n'en était pas moins une condition fondamentale du mariage en droit français, de sorte que son non respect constituait une cause de nullité absolue du mariage (article 184 du code civil).

L'idée de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe a constamment progressé depuis le vote de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, une majorité de français y étant aujourd'hui favorable. Il est vrai que si le pacte civil de solidarité a permis de répondre à aspiration réelle de la société et que son régime a été significativement renforcé et rapproché de celui du mariage, des différences subsistent, et cet instrument juridique ne répond ni à la demande des couples de personnes de même sexe qui souhaitent pouvoir se marier, ni à leur demande d'accès à l'adoption.

Une nouvelle étape doit donc être franchie.

Tel est l'objet du présent projet de loi qui ouvre le droit au mariage aux personnes de même sexe et par voie de conséquence l'accès à la parenté à ces couples, via le mécanisme de l'adoption. Ce sont donc à titre principal les dispositions du code civil relatives au mariage et à l'adoption qui sont modifiées ainsi que celles relatives au nom de famille, qui nécessitent des adaptations. Enfin, des dispositions de coordination sont nécessaires principalement dans le code civil mais aussi dans nombre d'autres codes.

Le chapitre Ier de ce projet est consacré aux articles relatifs au mariage.

Au premier paragraphe de l'article 1er, il est inséré un nouvel article 143 au code civil afin d'affirmer la possibilité du mariage entre personnes de même sexe (1°).

La deuxième disposition de ce paragraphe réécrit l'article 144 du code civil fixant les dispositions relatives à l'exigence d'un âge minimum, l'article actuel posant cette condition pour l'homme et la femme (2°).

Les 3°, 4° et 5° élargissent le champ des liens d'alliances prohibés au nom de l'inceste, ces derniers devant s'appliquer également entre personnes de même sexe (articles 162 à 164 du code civil).

Le second paragraphe de cet article 1er crée un chapitre IV bis, intitulé « Des règles de conflit de lois » afin de permettre, sur le territoire national, la célébration du mariage d'un Français avec une personne de nationalité étrangère ou de deux personnes de nationalité étrangère dont la loi personnelle prohibe le mariage homosexuel. En effet, sans disposition spécifique, les règles applicables seraient celles dégagées par la jurisprudence en matière de droit international privé, aux termes desquelles les conditions de fond du mariage sont déterminées par la loi personnelle de chacun des époux. La nouvelle règle prévoit donc la possibilité pour deux personnes de même sexe de se marier en France malgré leur loi personnelle.

Le mariage des personnes de même sexe leur ouvrant la voie de l'adoption, que ce soit l'adoption conjointe d'un enfant, par les deux époux, ou l'adoption de l'enfant du conjoint, il est nécessaire de prendre des dispositions nouvelles concernant le nom de famille, le dispositif actuel ne pouvant plus, dans ces situations nouvelles, trouver une pleine application. Tel est l'objet du chapitre II du projet de loi.

La loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille modifiée par la loi n° 2003 516 du 18 juin 2003 a changé en profondeur le dispositif existant en matière de dévolution du nom.

Elle a permis aux parents de choisir par déclaration conjointe le nom dévolu à leur enfant notamment pour lui conférer leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux. A défaut de choix, le droit positif prévoit que l'enfant portera le nom du père.

Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent qu'aux enfants nés à compter du 1er janvier 2005, date d'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 précitée. Pour les enfants adoptés nés avant cette date, les dispositions anciennes (attribution du nom du mari) demeurent applicables.

Il est donc prévu aux articles 2 et 3 du projet de loi de modifier les dispositions du code civil relatives au nom de famille et à l'adoption, qu'elle soit prononcée en la forme plénière ou simple. Ces nouvelles dispositions instaurent une autonomie des règles applicables dans le cas de l'adoption, afin d'éviter l'usage inadapté des anciennes dispositions sexuées sur le nom de l'adopté.

L'article 2 dans ses paragraphes I et II tire les conséquences de la modification de l'article 357 du code civil fixant les règles régissant le nom de l'adopté en la forme plénière en modifiant les articles 311-21 et 311-23 du code civil afin de préserver le principe de l'unité du nom de la fratrie, quel que soit le mode d'établissement de la filiation.

Le III de l'article 2 réécrit les dispositions de l'article 357 du code civil relatif au nom de l'adopté dans le cadre de l'adoption plénière afin de prévoir un mécanisme analogue au dispositif prévu en matière de détermination du nom de l'enfant lors de la déclaration de naissance ou de l'établissement de la filiation à l'égard d'un ou de ses deux parents, en l'adaptant à l'établissement d'un lien de filiation adoptive à l'égard de deux parents de même sexe.

Le principe selon lequel l'enfant adopté en la forme plénière prend le nom de l'adoptant est maintenu. De même, en cas d'adoption conjointe par deux époux ou d'adoption de l'enfant du conjoint, les adoptants ou l'adoptant et son conjoint pourront choisir, par déclaration conjointe de conférer à l'adopté soit le nom de l'un ou de l'autre, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Cette faculté de choix ne peut être faite qu'une seule fois. En revanche, en l'absence de choix de nom, l'adopté portera le double nom de famille constitué du nom de chacun des adoptants ou de l'adoptant et de son conjoint accolés selon l'ordre alphabétique dans la limite du premier nom de famille de chacun d'eux.

Le principe d'unité du nom de la fratrie issu de la loi du 4 mars 2002 précitée est également préservé puisque le nom précédemment choisi ou dévolu aux autres enfants communs du couple s'impose à l'enfant adopté en la forme plénière.

Les dispositions de l'article 357 permettaient dans le cas de l'adoption par une personne seule mariée que l'adopté puisse porter le nom du conjoint de l'adoptant alors qu'aucun lien de filiation n'était établi à son égard. Ces dispositions désuètes sont supprimées par le présent projet.

Enfin, la faculté pour le tribunal, à la demande du ou des adoptants de modifier les prénoms de l'adopté est conservée.

Le IV de l'article 2 étend ce dispositif à la reconnaissance en France des adoptions étrangères assimilables à une adoption plénière de droit français prévue à l'article 357-1 du code civil.

L'article 3 concerne les dispositions applicables pour la détermination du nom de l'adopté en la forme simple.

Le I de l'article 3 prévoit la coordination de l'article 361 du code civil qui procédait par renvoi à certaines dispositions de l'article 357 que le présent projet a remanié.

Le II de l'article 3, dans le même esprit que l'article 2, adapte les dispositions de l'article 363 du code civil relatives au nom de l'adopté en la forme simple, telles qu'elles résultent de la loi du 4 mars 2002 précitée aux cas de l'adoption par deux personnes de même sexe.

Le principe de l'adjonction de nom de l'adoptant au nom d'origine de l'adopté simple est maintenu, sous réserve du recueil du consentement de l'adopté majeur conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation qu'il est opportun de consacrer (Civ. 1ère, 8 juillet 2010).

La première chambre de la Cour de cassation ayant, dans un arrêt 6 octobre 2010, rappelé que les dispositions de l'article 363 du code civil ne précisaient pas l'ordre des noms adjoints, le projet tire les conséquences de cette décision et prévoit que l'adoptant avec le consentement de l'adopté de plus de treize ans doivent choisir, outre les noms adjoints pour constituer le nom de l'adopté, leur ordre. Enfin, à défaut de choix, ou en cas de désaccord, ces nouvelles dispositions prévoient que le nom conféré à l'adopté simple sera constitué par l'adjonction en seconde position du premier nom de l'adoptant au premier nom de l'adopté.

S'agissant de l'adoption simple par deux adoptants mariés, le projet prévoit que les adoptants choisissent lequel de leur nom sera adjoint au nom de l'adopté dans la limite d'un nom. Lorsque l'adopté porte un double nom, le texte ajoute qu'outre le choix du nom que l'adopté conservera, l'adoptant, avec le consentement de l'adopté de plus de treize ans, doit également déterminer l'ordre de cette adjonction de noms constituant le nom composé de l'adopté.

La faculté pour l'adoptant de solliciter du tribunal la substitution du nom de l'adoptant au nom de l'adopté est maintenue, tout comme la possibilité pour l'adopté, dans l'hypothèse de l'adoption simple de l'enfant du conjoint, de conserver son nom d'origine. Dès lors, l'adoption par le beau-parent permettra à l'adopté simple mineur de quinze ans de ne pas voir son nom modifié du fait de son adoption et ainsi, le cas échéant, de porter le même nom que les autres enfants communs du couple. Enfin, le projet de loi reprend les dispositions prévues en cas d'adoption par deux époux en les adaptant aux couples mariés de même sexe. Ainsi le nom de famille substitué à celui de l'adopté peut, au choix des adoptants, être soit celui de l'un ou de l'autre ou soit les noms accolés des époux dans l'ordre choisi par eux et dans la limite d'un seul nom pour chacun d'eux. Les principes selon lesquels la demande de substitution, d'une part, peut être formée postérieurement à l'adoption, et, d'autre part, requiert le consentement de l'adopté âgé de plus de treize ans sont également maintenus.

Au chapitre III, le projet de loi tire les conséquences de l'ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe dans divers textes législatifs (articles 4 à 21).

Lorsque cela s'avère nécessaire, les mots « père et mère » sont remplacés par le mot « parents » et les mots « mari et femme » par le mot « époux ». Ces substitutions concernent uniquement les articles qui s'appliquent à tous les couples. Dans tous les autres cas, les articles ne sont pas modifiés : tel est le cas dans l'ensemble des dispositions concernant la filiation établie par le seul effet de la loi.

L'article 14 comporte les dispositions de coordination portant sur le code de la sécurité sociale.

Les 1° et 8° à 10° adaptent les règles en matière de congé d'adoption. Le bénéfice de ce congé sera ouvert aux adoptants sans considération de leur sexe. Le congé pourra être réparti entre les parents adoptifs et sera alors prolongé d'une durée équivalente à l'actuel congé paternité.

Le 2° de l'article 14 adapte les règles de majoration de durée d'assurance en matière de retraite. Le dispositif actuel prévoit que les parents décident librement d'attribuer cette majoration à l'un d'entre eux ou de se la partager. En revanche, si le couple n'exprime aucun choix et en l'absence de désaccord d'un de ses membres, il est réputé avoir décidé implicitement d'attribuer la totalité des trimestres à la mère. Le projet de loi fixe une nouvelle règle d'attribution de la majoration pour les couples de personnes de même sexe : à défaut de choix des parents et en l'absence de désaccord d'un de ses membres, il est proposé un partage égal pour les trimestres non liés à l'accouchement (éducation ou adoption). L'économie du dispositif est donc inchangée ; seule l'attribution de la majoration dans le cas où le couple n'a pas décidé de cette répartition sera spécifique aux couples du même sexe.

Le chapitre IV comporte d'une part, des dispositions transitoires (article 22) et d'autre part les dispositions d'application outre-mer (article 23).

En effet, la validité du mariage s'appréciant au jour de sa célébration, à défaut de disposition spécifique, le mariage d'un Français célébré à l'étranger ne pourrait produire d'effet en France. Il est donc prévu à l'article 22 que ce mariage sera reconnu et pourra faire l'objet d'une transcription, sous réserve toutefois des règles générales relatives aux mariages célébrés à l'étranger, les vérifications étant faites, quelle que soit la date de célébration du mariage, en application des dispositions des articles 171-5 et 171-7, et du respect des dispositions impératives en droit interne (notamment le consentement des époux ou encore leur présence lors de la célébration du mariage).