Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 3 octobre 2018, 17-14.080 17-14.561 17-14.564, Inédit

Références

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mercredi 3 octobre 2018
N° de pourvoi: 17-14080 17-14561 17-14564
Non publié au bulletin Rejet

Mme Mouillard (président), président
SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Piwnica et Molinié, avocat(s)



Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Joint les pourvois n° F 17-14.080, D 17-14.561 et H 17-14.564 qui attaquent le même arrêt ;

Statuant tant sur les pourvois principaux formés par MM. X..., Y..., Z... et les sociétés H... F... , agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Couach, et Natixis que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Natixis et Erecapluriel audit ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 10 janvier 2017), que par un jugement du 1er avril 2009, la société Couach a été mise en redressement judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 23 janvier 2009 ; qu'après l'adoption d'un plan de cession, la société Couach a été mise en liquidation judiciaire, le 17 juin 2009, la société H... F... étant désignée liquidateur ; que le liquidateur a assigné, le 12 février 2010, la société Couach en report de la date de cessation des paiements au 1er octobre 2007 ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° D 17-14.561, pris en ses première et deuxième branches :

Attendu que la société H... F... , ès qualités, fait grief à l'arrêt de fixer la date de cessation des paiements au 30 septembre 2008 alors, selon le moyen :

1°/ qu'est en état de cessation des paiements l'entreprise qui se trouve dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'en l'espèce, il résulte de l'état du passif exigible et de l'actif disponible de la société Couach, dressé par l'arrêt attaqué, qu'au 28 février 2008 l'actif disponible, résultant exclusivement des réserves de trésorerie qui lui avaient été accordées par différents établissements de crédit, était négatif de 1 023 796 euros, les autorisations de découvert ayant été dépassées, si bien qu'il en résultait un passif exigible pour ce montant, auquel s'ajoutait le passif exigible constaté pour un montant de 6 042,07 euros ; que la société Couach se trouvait ainsi en état de cessation des paiements dès le 28 février 2008 ; qu'en jugeant néanmoins que l'état de cessation des paiements n'était caractérisé qu'à compter de fin septembre 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 631-1 du code de commerce ;

2°/ qu'est en état de cessation des paiements l'entreprise qui se trouve dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que la cour d'appel a constaté qu'au 30 juin 2008, le passif exigible de la société Couach ne pouvait être couvert par l'ensemble des découverts et soldes bancaires constituant l'actif disponible ; que pour juger néanmoins que la société Couach ne se trouvait pas en cessation des paiements à cette date, la cour d'appel a considéré que ce décompte négatif était « conjoncturel » dès lors que les mois de juillet et août 2008 permettaient de couvrir les échéances par l'augmentation des concours bancaires ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à écarter l'état de cessation des paiements de la société Couach dès le 30 juin 2008, dès lors qu'à cette date les conditions légales étaient réunies, sans qu'il ne fût nécessaire de constater leur persistance pendant plusieurs mois, la cour d'appel a violé l'article L. 631-1 du code de commerce ;

Mais attendu qu'après avoir analysé les créances exigibles et les réserves de trésorerie de la société Couach constituées des soldes des comptes bancaires et des réserves de crédit disponibles, faisant apparaître une insuffisance d'actif disponible le 28 février 2008, à laquelle il avait été remédié le mois suivant, puis le 30 juin 2008, l'arrêt relève que si la première échéance qui n'a pu être honorée est au 30 juin 2008, le décompte négatif était conjoncturel, car les mois de juillet et août suivants permettaient de couvrir les échéances, notamment par l'augmentation des concours bancaires accordés par la Société générale, la BPSO et la Banque de l'économie et du commerce, et que ce n'est qu'à partir de l'échéance de fin septembre 2008 que l'actif disponible ne permettait plus de couvrir le passif exigible, la situation ayant perduré les mois suivants ; que la cour d'appel en a exactement déduit que la date de cessation des paiements devait être fixée au 30 septembre 2008 ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur les moyens uniques des pourvois principaux et incident n° F 17-14.080, le moyen unique du pourvoi n° D 17-14.561, pris en ses troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, et le moyen unique du pourvoi n° H 17-14.564 :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois principaux et incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne MM. X..., Y... et Z... à payer à l'URSSAF Aquitaine la somme globale de 2 000 euros et les sociétés Natixis et Erecapluriel audit à payer à l'URSSAF Aquitaine la même somme globale de 2 000 euros, et rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit. ANNEXE 1


MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyen produit au pourvoi principal n° F 17-14.080 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour MM. X..., Y... et Z....

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR fixé la date de cessation des paiements de la société Couach à la date du 30 septembre 2008 ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société MTU produit à sa déclaration de créance 4 factures : 980 800 € en date du 3 mars 2008, 929 928,18 € en date du 3 mars 2008, 342 740,83 € en date du 21 juillet 2008 et 4 273 891 € en date du 4 décembre 2008 ; que toutefois la société MTU écrit dans ses conclusions d'une instance à bref délai pour faire jouer sa clause de propriété sur des moteurs livrés qu'elle avait donné son accord à la Société Couach le 12 septembre 2008 pour que cette dernière règle sans délai la somme de 1 030 266,96 € correspondant à la facture du 3 mars 2008 pour un montant de 941 850 €, la facture du 21 juillet 2008 pour un montant de 328 900 €, d'intérêts financiers pour l'année 2007 pour un montant de 71 324,96 € moins un acompte de 75 000 € et un avoir de 236 808 € ; ce qui ne correspond en rien aux sommes déclarées pour les factures de mars et juillet ; que la société Couach, de son côté explique, que les moteurs correspondant à ces factures ont été livrés incomplets en juillet 2008, les inverseurs ont été livrés en octobre 2008, et finalement les dernières pièces permettant aux moteurs de fonctionner ont été livrées le 8 décembre 2008, et qu'elle a bénéficié de la société MTU d'un accord d'échelonnement d'une somme de 433 960 € à la date du 15 décembre 2008 et d'une somme de 400 000 € à la date du 30 mai 2009 pour une facture de 833 960 € en date du 3 mars 2008 ; qu'enfin l'expert E... écrit : « il y a eu livraison d'équipements incomplets qui se sont avérés inopérant. Je ne peux donc pas dire que MTU avait une créance liquide et exigible de 1,8 M€ à l'encontre de Couach depuis le printemps 2008 » ; que compte tenu de la confusion sur les montants, de l'incertitude sur les dates d'exigibilité et des contestations réelles ou supposées des fonctionnements des moteurs, le tribunal ne retiendra, au titre de l'année 2008, que la somme de 433 960 € à la date du 15 décembre 2008, reconnu par la Société Couach, et la facture de 4 273 891 € en date du 4 décembre 2008 dont la date d'exigibilité n'est pas indiquée ; que Tribunal a fait un relevé exhaustif des déclarations de créances autres que celles évoquées supra. Les dates d'exigibilité de chaque facture correspondantes à celles mentionnées sur lesdites factures, lorsqu'aucune date de règlement n'était mentionnée sur les factures, le Tribunal a fixé la date d'exigibilité à la date de la facture. Cette analyse conduit à la liste suivante énumérée en pages 12 à 17 du jugement ; qu'il résulte de la liste ainsi exposée le tableau synthétique suivant donnant le montant des créances exigibles à chaque fin de mois sur l'année 2008 :

Le tableau des « CREANCES EXIGIBLES », qui n'a pu être techniquement inséré à cet endroit précis, est reproduit, en la forme du copier-coller, en annexe 2.

Que le tribunal relève les découverts autorisés et les soldes des comptes bancaires en fin de chaque mois ; que le découvert de la Société Générale était de 2 M€ ; porté à 4,4 M€ en juillet 2008, puis ramené à 4 M€ en août 2008, et 3 M€ en septembre 2008 ; que la banque a de nouveau augmenté le découvert autorisé au montant de 3,9 M€ en novembre et décembre 2008 ; que le découvert autorisé de Natixis correspondait au solde débiteur du compte, et n'avait pas finalisé de montant limite ; que le découvert autorisé par la Caisse d'Epargne était d'un montant de 1 M€ ; que le découvert autorisé par la BPSO était de 1,5 M€ et a été porté à 2 M€ en juillet 2008, et 2,6 M€ en août et septembre 2008 ; que le découvert autorisé par la Banque de l'Economie et du Commerce était de 1 M€ ; qu'il a été porté à 2 M€ en juillet et août 2008, est redescendu à 1 M€ en septembre 2008, puis a de nouveau été accordé à hauteur de 2 M€ en octobre, novembre et décembre 2008 ; que le découvert accordé par le Crédit Lyonnais était de 1,5 M€ ; que le découvert autorisé par le CIC Lyonnaise de Banque était de 2 M€ jusqu'en mai 2008, de 3 M€ à partir de juin 2008 ; que le découvert accordé par la banque Fortis était de 3 M€ ; que les découverts autorisés et les soldes des comptes bancaires en fin de chaque mois conduisent ainsi au tableau suivant exposé en page 18 du jugement ; que M. Jérôme X..., M. Hervé Y..., et M. Jean Michel Z... entendent rajouter à ces découverts autorisés des crédits de trésorerie, accordés par les banques, pour la plupart garantis par des hypothèques maritimes ; qu'ils produisent une note du Cabinet Bricard-Lacroix-Philips précisant que M. l'expert E... n'a pas tenu compte d'une réserve de trésorerie de la Caisse d'Epargne sur la vente de bateaux d'occasion pour 2 M€ ; que M. l'expert E..., après retraitement des montants estime ces crédits de trésorerie à la somme de 2 139 013 € , sans déterminer à quelle période correspond ce montant ; que de plus, il n'est pas démontré que la société Couach possédait la contre-partie, c'est-à-dire des bateaux d'occasion non encore gagés à hauteur de ce montant, pour pouvoir disposer de cette somme ; que le tribunal, ne pouvant situer ce montant dans le temps, ni sa réalité, ne retiendra pas cet actif, par ailleurs qualifié d'illusoire par l'expert E... ; qu'il résulte du tableau des découverts et soldes bancaires que la première échéance qui ne peut être couverte est au 30 juin 2008 ; que néanmoins, ce décompte négatif est conjoncturel, car les mois de juillet et août suivants permettent de couvrir les échéances, notamment par l'augmentation des concours bancaires accordés par la Société Générale, la BPSO et la Banque de l'Economie et du Commerce ; que le tribunal relève qu'à partir de l'échéance de fin septembre 2008 l'actif disponible ne permet plus de couvrir le passif exigible, et la situation perdure sur les mois suivants pour devenir démesuré à compter de décembre 2008 ; que le tribunal rejoint ainsi la conclusion de l'expert E... pour déterminer une date de cessation des paiements à fin septembre 2008 ; que le tribunal fixera la date de cessation des paiements au 30 septembre 2008 ;

ET AUX MOTIFS PROPRES QUE, en l'espèce, le jugement de placement de la société Couach en redressement judiciaire a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 23 janvier 2009 en se fondant sur les déclarations des représentants du débiteur ; que c'est régulièrement que le mandataire liquidateur a saisi le tribunal de commerce pour demander que celui reporte la cessation des paiements à une date antérieure, et la régularité de cette demande n'est pas contestée ; que le tribunal de commerce, par le jugement attaqué, a fixé au 30 septembre 2008, après avoir pris connaissance de l'avis de l'expert commis par le juge des référés, et avoir procédé à une analyse des faits qui lui étaient soumis ; que le rapport de l'expert (qui figure dans les pièces de certaines parties, et notamment en pièce n° 6 de la société MC2), conclut : sur une éventuelle antériorité de la date de cessation des paiements, notamment en fonction des concours bancaires consentis : que dès le 30 septembre/1er octobre 2008, la société ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible et ce compte tenu des facilités de caisse qui lui étaient accordées par les banques (page 106) ; ( ... ) que « en conclusions, pour moi, il s'agit du 1er octobre 2008 au plus tard » (page 108) ; que les autres conclusions de l'expert répondent à des questions différentes posées par la mission ordonnée par le juge des référés, portant notamment sur les méthodes de comptabilisation utilisées par la société Couach, qui ne sont pas ici directement pertinentes ; que pour parvenir à sa décision, le tribunal de commerce a procédé à une analyse poussée pour déterminer le passif exigible et l'actif disponible pour l'année 2008 ; que le tribunal, après avoir écarté des objections de MM. Y..., X... et Z..., a considéré qu'il en résulte que la première échéance qui ne peut être couverte est au 30 juin 2008, mais que ce décompte négatif est conjoncturel, puisque les mois de juillet et août suivants permettent de couvrir les échéances, notamment par augmentation de concours bancaires ; que par contre, à partir de l'échéance de fin septembre 2008, l'actif disponible ne permet plus de couvrir le passif exigible, et la situation perdure sur les mois suivants pour devenir démesurée à compter de décembre 2008 ; que le tribunal en conclut qu'il rejoint ainsi la conclusion de l'expert pour déterminer une date de cessation des paiements à fin septembre 2008 ; qu'il résulte en effet de l'étude du passif exigible et de l'actif disponible le tableau de synthèse exposé en page 9 de la décision ; que les arguments repris par les diverses parties en cause d'appel ne sont pas de nature à remettre en cause ces constatations, ni pour fixer une date de date de cessation des paiements plus tardive comme le demandent l'ensemble des parties concluantes en appel à l'exception du mandataire liquidateur, ni pour la fixer à une date plus précoce comme celui-ci le demande en formant appel incident ; que ces anciens dirigeants font valoir que les créances mentionnées ne reprennent pas la totalité des créances clients ; que des créances autres que les créances clients étaient réalisables et n'ont pas été prises en compte ; que les dettes fournisseurs exigibles sont surévaluées ; que les concours bancaires à court termes qui n'étaient pas utilisés en totalité n'ont pas été pris en considération ; que les arguments de la société F... sont faux ; que les appelants reprennent alors nombre de créances dans leurs conclusions auxquelles il convient de se reporter (pages 38 à 41), pour parvenir à ce qu'ils considèrent être « la situation corrigée de la société Couach » (pages 49 et 50) ; que ces anciens dirigeants de la société Coach se fondent en réalité sur une « consultation » d'un cabinet d'expertise comptable pour contredire l'expertise judiciaire ; que cette consultation non contradictoire et qui ne présente pas les mêmes garanties ne saurait toutefois se substituer au rapport de l'expert désigné par le juge des référés ; qu'il apparaît de plus que le tribunal de commerce a pris leurs arguments en considération pour les écarter, et en relevant que l'expert, à qui ils ont été soumis, les a qualifiés « d'illusoires » ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit aux demandes de ces appelants ; que la société Natixis fait valoir qu'elle fait sienne l'argumentation des anciens dirigeants X..., Y... et Z... sur l'appréciation erronée faite par le tribunal du passif exigible ; qu'or, cette argumentation a été rejetée ci-dessus ; que sur l'actif disponible, la société Natixis fait valoir que le tribunal n'a pas tenu compte de l'intégralité des réserves de crédit dont disposait la société Couach jusqu'au 31 décembre 2008, en se fondant notamment sur l'avis émis par le cabinet comptable déjà invoqué par les anciens dirigeants ; que de la même façon, il doit être opposé que cette consultation d'un cabinet comptable ne saurait se substituer aux conclusions de l'expert judiciaire ; que Les consorts B... font notamment valoir que c'est à tort que le tribunal a exclu de l'actif disponible la somme de 2,1 millions d'euros correspondant à la faculté de mobilisation sur la caisse d'épargne pour le financement des bateaux ; que la société MC2 Associés fait notamment valoir que le jugement doit être approuvé en ce qu'il a largement rejeté la demande de Me F..., mais doit être infirmé en ce qu'il a écarté des éléments d'actifs qui étaient disponibles postérieurement au 1er octobre 2008 ; que le tribunal n'a pas tenu compte d'une réserve de trésorerie mobilisable auprès de la caisse d'épargne sur la vente de bateaux d'occasion d'un montant de 2 139 000 euros, pourtant en mesure de peser très fortement sur l'appréciation de la date à laquelle doit être fixée la date de cessation des paiements ; que la société Erecapluriel Audit fait notamment valoir que le débat relatif à la date de cessation des paiements de la société Coach a une incidence directe sur la situation procédurale des commissaires aux comptes, auxquels le liquidateur reproche d'avoir certifié les comptes qui, selon lui, masquaient la situation réelle de la société ; elle soutient qu'aucun des arguments proposés par le mandataire liquidateur ne justifie le report de la date de cessation des paiements, et que ses arguments sont inopérants ; que la société n'a connu aucun incident de paiement avant le 10 décembre 2008, situation aussitôt régularisée ; que l'analyse de l'expert se fonde sur une évaluation théorique de l'impasse de trésorerie ; qu'il n'est pas justifié d'exclure une réserve de trésorerie de 4,7 M€ de la trésorerie disponible; qu'ainsi les deux sociétés de commissaire aux comptes et les anciens membres du conseil de surveillance, dont les arguments sont les mêmes, s'accordent pour considérer que l'erreur du tribunal résiderait dans une mauvaise prise en considération des actifs disponibles, en ce qu'il n'aurait pas tenu compte d'une réserve de trésorerie mobilisable, qu'ils chiffrent eux-mêmes différemment, non sans contradiction ; que pour autant , les parties ont déjà pu faire valoir ces arguments devant l'expert judiciaire, qui les a écartés ; qu'il a en effet relevé (page 104-106) que la Caisse d'Epargne ne finançait plus guère des bateaux d'occasion, les crédits allant en diminuant, et qu'il était possible de penser que la Caisse d'Epargne ne voulait financer qu'en fonction d'un certain volume de chiffre d'affaires avec Couach, alors que celui-ci était modique et en diminution ; que l'expert s'interroge aussi sur le point de savoir si Couach avait des bateaux finançables, et si oui, pourquoi n'en a-t-il pas demandé le financement, pour conclure qu'il pense que la notion de réserve de trésorerie est illusoire ; que dans ces conditions, et contrairement aux affirmations des intimés, la question de l'éventuelle « réserve de trésorerie » a été bien prise en considération, pour être à juste titre écartée ; que liquidateur de la société Couach, pour demander une date de cessation des paiements plus précoce, fait notamment valoir que plusieurs actifs immobilisés nécessaires à l'exploitation ne peuvent rentrer dans les actifs disponibles ; que la société était déjà dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec l'actif disponible dès le mois d'août 2007, avec une nette dégradation de sa situation à compter de novembre 2007 ; qu'il reprend ensuite son analyse de plusieurs déclarations de créances à l'appui de ses affirmations ; que pour autant, le mandataire liquidateur a déjà pu faire valoir ses arguments devant l'expert, qui les a pris en considération en étudiant (notamment pages 10 et 11, 97 et 98 du rapport) les dires des 21 septembre, 9 octobre et 13 novembre 2012 qui lui avait été adressé en son nom, et qu'il n'a pas retenus ; qu'il en a été de même devant le tribunal de commerce, et aucun moyen ou argument nouveaux ne sont présentés devant la cour ; qu'il doit être relevé que ni MM. X..., Y... et Z..., ni la société Natixis, ni la société Erecapluriel Audit, ni la société MC2 Audit, ni encore la société F... ès-qualités de liquidateur, qui fondent leurs demandes sur une critique de l'expertise ordonnée par le juge des référés, ne présentent pourtant devant la cour de demande d'une nouvelle expertise ; qu'il apparaît que les arguments développés par les parties en appel ont déjà été présentés à l'expert et au tribunal de commerce qui les ont écartés à juste titre ; qu'or, la charge de la preuve repose sur les divers appelants, que ce soit à titre principal ou à titre incident : qu'aucun de ceux-ci, pas davantage devant la cour que devant le tribunal de commerce, n'établissent que la date de cessation des paiements devrait être fixée à une date différente de celle arrêtée par le tribunal de commerce ; que c'est à partir de l'échéance de fin septembre 2008 que l'actif disponible ne permet définitivement plus de couvrir le passif exigible ; que la décision du tribunal de commerce sera en conséquence confirmée ;

1) ALORS QUE le juge doit observer lui-même le pnnc1pe de la contradiction ; qu'il ne peut, à ce titre, fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en considérant d'office, sans provoquer les observations préalables des parties, que le rapport d'expertise du 14 octobre 2016 non judiciaire produit par MM. X..., Y... et Z... en cause d'appel, n'était pas contradictoire, ne présentait pas les mêmes garanties et ne pouvait en conséquence se substituer au rapport d'expertise judiciaire, cependant qu'aucune des parties n'avait demandé que le rapport lui soit déclaré inopposable ou soit écarté des débats, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire au seul motif qu'elle n'a pas été établie contradictoirement ; qu'en se bornant à énoncer, pour écarter le rapport d'expertise du 14 octobre 2016 versé en cause d'appel par MM. X..., Y... et Z..., qu'il n'était pas contradictoire, ne présentait pas les mêmes garanties et ne pouvait se substituer au rapport d'expertise judiciaire, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile, ensemble l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353 du même code ;

3) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, MM. X..., Y... et Z... contestaient la prise en considération d'une créance de 4 273 891 € de la société MTU dont le tribunal avait retenu l'exigibilité au 4 décembre 2008, date de la facture, à défaut d'indication de son exigibilité, en faisant valoir que l'exigibilité de la créance était au 4 février 2009, ainsi que le justifiait le contrat cadre du 15 juillet 2008 (pièce 33) ; qu'en se fondant sur cette créance, pour fixer au 30 septembre 2008 la date de cessation des paiements, sans rechercher si l'exigibilité de la créance ne devait pas être fixée au 4 février 2009 au vu du contrat cadre du 15 juillet 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-8 du code de commerce ;

4) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, MM. X..., Y... et Z... contestaient les créances Orefi, Chiavari, IMP Marketing, en faisant valoir que ces sociétés n'étaient pas fournisseurs de la société Couach et qu'ils avaient en vain fait sommation à la SELARL F... de communiquer les éventuelles factures émises par ces sociétés (conclusions d'appel, p. 40) ; qu'en prenant en considération ces créances dans le passif échu, sans rechercher s'il s'agissait bien de dettes de la société Couach, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-8 du code de commerce ;

5) ALORS QUE le débiteur qui bénéficie d'une réserve de crédit consistant en un crédit fournisseur ou de moratoires accordés par ses créanciers ne se trouve pas en état de cessation des paiements ; que dans leurs conclusions d'appel, MM. X..., Y... et Z... faisaient valoir que le tribunal n'avait pas pris en considération les concours à court terme par billets à ordre (réserve de crédit BPSO, LCL, BEC) (conclusions d'appel, p. 42 à 45), faisant valoir que la prise en compte de la seule réserve de crédit BPSO par billets à ordre aboutissait à écarter toute cessation des paiements au 30 septembre 2008 ; qu'en s'abstenant de vérifier si la société Couach ne bénéficiait pas de réserves de trésorerie liées aux concours à court terme par billets à ordre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-8 du code de commerce ;

6) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, MM. X..., Y... et Z... faisaient valoir qu'il convenait de prendre en compte au titre des disponibilités de la société Couach au 30 novembre 2008 trois virements comptabilisés à l'encaissement au profit de cette dernière les 1er et 2 décembre 2008 pour un montant total de 2 457 752,94 €, les ordres de virement internationaux correspondants ayant été passés par les clients fin novembre 2008 ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces trois virements ne devaient pas être intégrés dans les disponibilités de la société Couach au 30 novembre 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-8 du code de commerce ;

7) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, MM. X..., Y... et Z... faisaient valoir que la société Couach bénéficiait d'une réserve de trésorerie de la Caisse d'Epargne de 2 000 000 € en contrepartie de la possession d'un bateau d'occasion et versaient aux débats l'acte de vente à la société Couach par la société Dussen Boat du bateau Paradise Of pour une valeur de 4 670 000 € en date du 1er novembre 2008 (pièce n° 34) ; qu'en se bornant à affirmer que la société Couach ne démontrait pas posséder un bateau non encore gagé à hauteur de la réserve de trésorerie de la Caisse d'Epargne (jugement, p. 19) sans s'expliquer sur la valeur probante de cet acte de vente, régulièrement produit aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631 -8 du code de commerce, ensemble l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353 du même code. Moyen produit au pourvoi incident n° F 17-14.080 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Natixis et Erecapluriel audit.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la date de cessation des paiements de la société Couach à la date du 30 septembre 2008 ;

Aux motifs propres que « (
) Il résulte des dispositions de l'article L. 631-1 du code de commerce que l'état de cessation des paiements est défini comme la situation du débiteur qui se trouve dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Les dispositions de l'article L. 631-8 précisent que le tribunal fixe la date de cessation des paiements, qui, à défaut, est réputée être intervenue à la date du jugement, et qu'elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement. En l'espèce, le jugement de placement de la société Couach en redressement judiciaire a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 23 janvier 2009 en se fondant sur les déclarations des représentants du débiteur. C'est régulièrement que le mandataire liquidateur a saisi le tribunal de commerce pour demander que celui(–ci) reporte la cessation des paiements à une date antérieure, et la régularité de cette demande n'est pas contestée. Le tribunal de commerce, par le jugement attaqué, a fixé au 30 septembre 2008, après avoir pris connaissance de l'avis de l'expert commis par le juge des référés, et avoir procédé à une analyse des faits qui lui étaient soumis. Le rapport de l'expert (qui figure dans les pièces de certaines parties, et notamment en pièce n° 6 de la société MC2), conclut : Sur une éventuelle antériorité de la date de cessation des paiements, notamment en fonction des concours bancaires consentis : que dès le 30 septembre/1er octobre 2008, la société ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible et ce compte tenu des facilités de caisse qui lui étaient accordées par les banques (page 106) ; (...) que « en conclusions, pour moi, il s'agit du 1er octobre 2008 au plus tard » (page 108). Les autres conclusions de l'expert répondent à des questions différentes posées par la mission ordonnée par le juge des référés, portant notamment sur les méthodes de comptabilisation utilisées par la société Couach, qui ne sont pas ici directement pertinentes. Pour parvenir à sa décision, le tribunal de commerce a procédé à une analyse poussée pour déterminer le passif exigible et l'actif disponible pour l'année 2008. Le tribunal, après avoir écarté des objections de MM. Y..., X... et Z..., a considéré qu'il en résulte que la première échéance qui ne peut être couverte est au 30 juin 2008, mais que ce décompte négatif est conjoncturel, puisque les mois de juillet et août suivants permettent de couvrir les échéances, notamment par augmentation de concours bancaires. Par contre, à partir de l'échéance de fin septembre 2008, l'actif disponible ne permet plus de couvrir le passif exigible, et la situation perdure sur les mois suivants pour devenir démesurée à compter de décembre 2008. Le tribunal en conclut qu'il rejoint ainsi la conclusion de l'expert pour déterminer une date de cessation des paiements à fin septembre 2008. Il résulte en effet de l'étude du passif exigible et de l'actif disponible le tableau de synthèse suivant : (
). Les arguments repris par les diverses parties en cause d'appel ne sont pas de nature à remettre en cause ces constatations, ni pour fixer une date de date de cessation des paiements plus tardive comme le demandent l'ensemble des parties concluantes en appel à l'exception du mandataire liquidateur, ni pour la fixer à une date plus précoce comme celui-ci le demande en formant appel incident. Sur les arguments de MM. X..., Y... et Z... : ces anciens dirigeants font valoir que les créances mentionnées ne reprennent pas la totalité des créances clients ; que des créances autres que les créances clients étaient réalisables et n'ont pas été prises en compte; que les dettes fournisseurs exigibles sont surévaluées; que les concours bancaires à court terme (
) qui n'étaient pas utilisés en totalité n'ont pas été pris en considération ; que les arguments de la société F... sont faux. Les appelants reprennent alors nombre de créances dans leurs conclusions auxquelles il convient de se reporter (pages 38 à 41), pour parvenir à ce qu'ils considèrent être « la situation corrigée de la société Couach » (pages 49 et 50). Ces anciens dirigeants de la société Couach se fondent en réalité sur une « consultation » d'un cabinet d'expertise comptable pour contredire l'expertise judiciaire. Cette consultation non contradictoire et qui ne présente pas les mêmes garanties ne saurait toutefois se substituer au rapport de l'expert désigné par le juge des référés. Il apparaît de plus que le tribunal de commerce a pris leurs arguments en considération pour les écarter, et en relevant que l'expert, à qui ils ont été soumis, les a qualifiés « d'illusoires ». Il n'y a donc pas lieu de faire droit aux demandes de ces appelants. Sur les arguments de la société Natixis : La société Natixis fait valoir qu'elle fait sienne l'argumentation des anciens dirigeants X..., Y... et Z... sur l'appréciation erronée faite par le tribunal du passif exigible. Or, cette argumentation a été rejetée ci-dessus. Sur l'actif disponible, la société Natixis fait valoir que le tribunal n'a pas tenu compte de l'intégralité des réserves de crédit dont disposait la société Coach jusqu'au 31 décembre 2008, en se fondant notamment sur l'avis émis par le cabinet comptable déjà invoqué par les anciens dirigeants. Mais, de la même façon, il doit être opposé que cette consultation d'un cabinet comptable ne saurait se substituer aux conclusions de l'expert judiciaire. Sur les arguments des trois autres intimés présents qui forment appel incident : les arguments des consorts B... : Les consorts B... font notamment valoir que c'est à tort que le tribunal a exclu de l'actif disponible la somme de 2,1 millions d'euros correspondant à la faculté de mobilisation sur la caisse d'épargne pour le financement des bateaux. Les arguments de la société MC2 Associés : La société MC2 Associés fait notamment valoir que le jugement doit être approuvé en ce qu'il a largement rejeté la demande de Me F..., mais doit être infirmé en ce qu'il a écarté des éléments d'actifs qui étaient disponibles postérieurement au 1er octobre 2008 ; que le tribunal n'a pas tenu compte d'une réserve de trésorerie mobilisable auprès de la caisse d'épargne sur la vente de bateaux d'occasion d'un montant de 2.139.000 euros, pourtant en mesure de peser très fortement sur l'appréciation de la date à laquelle doit être fixée la date de cessation des paiements. les arguments de la société Erecapluriel Audit : La société Erecapluriel Audit fait notamment valoir que le débat relatif à la date de cessation des paiements de la société Couach a une incidence directe sur la situation procédurale des commissaires aux comptes, auxquels le liquidateur reproche d'avoir certifié les comptes qui, selon lui, masquaient la situation réelle de la société ; elle soutient qu'aucun des arguments proposés par le mandataire liquidateur ne justifie le report de la date de cessation des paiements, et que ses arguments sont inopérants ; que la société n'a connu aucun incident de paiement avant le 10 décembre 2008, situation aussitôt régularisée ; que l'analyse de l'expert se fonde sur une évaluation théorique de l'impasse de trésorerie ; qu'il n'est pas justifié d'exclure une réserve de trésorerie de 4,7 M€ de la trésorerie disponible. Ainsi, les deux sociétés de commissaire aux comptes et les anciens membres du conseil de surveillance, dont les arguments sont les mêmes, s'accordent pour considérer que l'erreur du tribunal résiderait dans une mauvaise prise en considération des actifs disponibles, en ce qu'il n'aurait pas tenu compte d'une réserve de trésorerie mobilisable, qu'ils chiffrent eux-mêmes différemment, non sans contradiction. Pour autant, les parties ont déjà pu faire valoir ces arguments devant l'expert judiciaire, qui les a écartés. Il a en effet relevé (page 104 - 106) que la Caisse d'Epargne ne finançait plus guère des bateaux d'occasion, les crédits allant en diminuant, et qu'il était possible de penser que la Caisse d'Epargne ne voulait financer qu'en fonction d'un certain volume de chiffre d'affaires avec Couach, alors que celui-ci était modique et en diminution. L'expert s'interroge aussi sur le point de savoir si Couach avait des bateaux finançables, et si oui, pourquoi n'en a-t-il pas demandé le financement, pour conclure qu'il pense que la notion de réserve de trésorerie est illusoire. Dans ces conditions, et contrairement aux affirmations des intimés, la question de l'éventuelle « réserve de trésorerie » a été bien prise en considération, pour être à juste titre écartée. Sur l'appel incident du mandataire liquidateur : Le mandataire liquidateur de la société Couach, pour demander une date de cessation des paiements plus précoce, fait notamment valoir que plusieurs actifs immobilisés nécessaires à l'exploitation ne peuvent rentrer dans les actifs disponibles ; que la société était déjà dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec l'actif disponible dès le mois d'août 2007, avec une nette dégradation de sa situation à compter de novembre 2007. Il reprend ensuite son analyse de plusieurs déclarations de créances à l'appui de ses affirmations. Pour autant, le mandataire liquidateur a déjà pu faire valoir ses arguments devant l'expert, qui les a pris en considération en étudiant (notamment pages 10 et 11, 97 et 98 du rapport) les dires des 21 septembre, 9 octobre et 13 novembre 2012 qui lui avait été adressé en son nom, et qu'il n'a pas retenus. Il en a été de même devant le tribunal de commerce, et aucun moyen ou argument nouveaux ne sont présentés devant la cour. Il doit être relevé que ni MM. X..., Y... et Z..., ni la société Natixis, ni la société Erecapluriel Audit, ni la société MC2 Audit, ni encore la société F... ès-qualités de liquidateur, qui fondent leurs demandes sur une critique de l'expertise ordonnée par le juge des référés, ne présentent pourtant devant la cour de demande d'une nouvelle expertise. Il apparaît que les arguments développés par les parties en appel ont déjà été présentés à l'expert et au tribunal de commerce qui les ont écartés à juste titre. Or, la charge de la preuve repose sur les divers appelants, que ce soit à titre principal ou à titre incident. Aucun de ceux-ci, pas davantage devant la cour que devant le tribunal de commerce, n'établissent que la date de cessation des paiements devrait être fixée à une date différente de celle arrêtée par le tribunal de commerce. C'est à partir de l'échéance de fin septembre 2008 que l'actif disponible ne permet définitivement plus de couvrir le passif exigible. La décision du tribunal de commerce sera en conséquence confirmée. » ;

Et aux motifs adoptés des premiers juges que : « (
) Sur l'intervention volontaire de Monsieur Didier B..., Madame Dominique C..., épouse B... et Madame Stéphanie B... : Un éventuel remontement de la date de cessation des paiements est susceptible d'avoir des conséquences sur la procédure en comblement de passif. Les consorts B... ayant été membres du conseil de surveillance de 2004 à 2009, et monsieur B... ayant été l'actionnaire majoritaire de la Société Couach, en conséquence le Tribunal dira que ces derniers ont intérêt à agir dans le cadre de la présente procédure, et les recevra en leur intervention volontaire ; Sur l'intervention volontaire de Monsieur Jérôme X..., Monsieur Hervé Y... , et Monsieur Jean Michel Z... : Un éventuel remontement de la date de cessation des paiements est susceptible d'avoir des conséquences sur la procédure en responsabilité contre les dirigeants de la Société Couach. Monsieur X... a été président du directoire, et Messieurs Y... et Z... membres du directoire de la Société Couach en conséquence le Tribunal dira que ces derniers ont intérêt à agir dans le cadre de la présente procédure, et les recevra en leur intervention volontaire. Sur l'intervention volontaire du Cabinet Erecapluriel : Un éventuel remontement de la date de cessation des paiements est susceptible d'avoir des conséquences sur la procédure en responsabilité contre les dirigeants et les commissaires aux comptes de la Société Couach Le cabinet Erecapluriel est commissaire aux comptes de ladite société, en conséquence le Tribunal dira que le cabinet Erecapluriel a intérêt à agir dans le cadre de la présente procédure, et le recevra en son intervention volontaire. Sur l'intervention volontaire de la société MC2 : Un éventuel remontement de la date de cessation des paiements est susceptible d'avoir des conséquences sur la procédure en responsabilité contre les dirigeants et les commissaires aux comptes de la Société Couach. La société MC2 est commissaire aux comptes de ladite société, en conséquence le Tribunal dira que la société MC2 a intérêt à agir dans le cadre de la présente procédure, et la recevra en son intervention volontaire. Sur l'intervention volontaire de la société Natixis : Un éventuel remontement de la date de cessation des paiements est susceptible d'entraîner des actions en nullités des actes survenus en période suspecte. La société Natixis est défenderesse à une action en nullité en période suspecte initiée par Maître F.... En conséquence le Tribunal dira que la société Natixis a intérêt à agir dans le cadre de la présente procédure, et la recevra en son intervention volontaire. Au fond, sur la date de cessation des paiements : Détermination du passif exigible : • Créance URSSAF : Le Tribunal relève un courriel de l'URSSAF en date du 25 septembre 2012 : « je vous confirme que l'URSSAF de la Gironde avait donné son accord le 16 septembre 2008 à un règlement échelonné des cotisations sur salaire dont la société Couach était redevable au titre des mois de juillet et août 2008. Celui-ci a été dénoncé par mon organisme le 22 janvier 2009 en raison du défaut de paiement intervenu sur les cotisations du mois de décembre 2008 » Un moratoire était accordé par l'URSSAF, lequel a été dénoncé le 22 janvier 2009. Le Tribunal ne retiendra donc pas cette créance pour l'année 2008. • Créance du bailleur : Le bailleur est la SCI Port de Carros, dont le gérant est Monsieur Didier B..., actionnaire principal de la Société Couach, et intervenant volontaire à la présente procédure pour demander au Tribunal de maintenir la date de cessation des paiements en janvier 2009. Si le bailleur a effectivement déclaré sa créance le 20 mai 2009, suite à la mise en redressement judiciaire en date du 1er avril 2009 de la Société Couach, il apparaît manifeste au Tribunal que le bailleur ait accordé tacitement des délais de paiement à la Société Couach pour ne pas la mettre plus en difficulté compte tenu du lien existant entre les 2 sociétés, Le Tribunal ne retiendra pas cette créance. • Créance MTU : La société MTU produit à sa déclaration de créance 4 factures : 980.800 € en date du 3 mars 2008, 929.928,18 € en date du 3 mars 2008, 342.740,83 € en date du 21 juillet 2008 et 4.273.891 € en date du 4 décembre 2008. Toutefois la société MTU écrit dans ses conclusions d'une instance à bref délai pour faire jouer sa clause de propriété sur des moteurs livrés qu'elle avait donné son accord à la Société Couach le 12 septembre 2008 pour que cette dernière règle sans délai la somme de 1.030.266,96 € correspondant à la facture du 3 mars 2008 pour un montant de 941.850 €, la facture du 21 juillet 2008 pour un montant de 328.900 €, d'intérêts financiers pour l'année 2007 pour un montant de 71.324,96 € moins un acompte de 75.000 € et un avoir de 236.808 €. Ce qui ne correspond en rien aux sommes déclarées pour les factures de mars et juillet. La Société Couach, de son côté explique, que les moteurs correspondant à ces factures ont été livrés incomplets en juillet 2008, les inverseurs ont été livrés en octobre 2008, et finalement les dernières pièces permettant aux moteurs de fonctionner ont été livrées le 8 décembre 2008, et qu'elle a bénéficié de la société MTU d'un accord d'échelonnement d'une somme de 433.960 € à la date du 15 décembre 2008 et d'une somme de 400.000 € à la date du 30 mai 2009 pour une facture de 833.960 € en date du 3 mars 2008. Enfin Monsieur l'expert E... écrit : « il y a eu livraison d'équipements incomplets qui se sont avérés inopérant Je ne peux donc pas dire que MTU avait une créance liquide et exigible de 1,8 M€ à l'encontre de Couach depuis le printemps 2008 ». Compte tenu de la confusion sur les montants, de l'incertitude sur les dates d'exigibilité et des contestations réelles ou supposées des fonctionnements des moteurs, le Tribunal ne retiendra, au titre de l'année 2008, que la somme de 433.960 € à la date du 15 décembre 2008, reconnue par la Société Couach, et la facture de 4.273.891 € en date du 4 décembre 2008 dont la date d'exigibilité n'est pas indiquée. • Créance Harribey : La société Harribey a déclaré sa créance pour un montant de 254.021,03 €. Monsieur l'expert E... indique que la majeure partie des travaux de construction du bâtiment ont été réglé au travers d'un financement accordé par la Société Générale, hormis une somme de 227.000 € correspondant à un litige du au retard de construction dudit bâtiment entraînant un préjudice pour la Société Couach. Il rapporte que cette dernière avait négocié avec la société Harribey dès avril 2008 pour régler cette créance le 7 septembre 2008 en compensation des retards pris sur le chantier. La société Harribey est restée taisante, et n'a pas contesté cette version. En conséquence, le Tribunal fixera l'exigibilité de la créance de la société Harribey pour un montant de 254.021,03 € à la date du 7 septembre 2008. • Créance Eurovia : Il existait une contestation sérieuse sur la créance de la société Eurovia. Monsieur Le mandataire judiciaire avait rejeté cette créance. Par jugement en date du 23 septembre 2010, le Tribunal de Bordeaux a inscrit cette créance au passif de la Société Couach, confirmé par l'arrêt de la Cour d'Appel de Bordeaux en date du 30 septembre 2013. Cette créance, bien qu'acceptée, ne peut être reconnue comme exigible au titre de l'année 2008, faisant à cette période l'objet de contestation sérieuse. • Créance Opacmare : Monsieur Jérôme X..., Monsieur Hervé Y..., et Monsieur Jean Michel Z... affirment que les paiements contractuels avec cette société étaient de 60 jours fin de mois le 10, que la Société Couach avait obtenu un accord pour régler ces factures en décembre 2008, suite à un contentieux sur le matériel livré. Le tribunal observe que les dates de règlement indiquées sur les factures de la société Opacmare sont de 30 jours date de facture, et n'a trouvé dans les pièces aucun document accordant des délais de paiement. En conséquence, le Tribunal retiendra les dates d'exigibilité indiquées dans le tableau ci-dessous. • Créance Thuon : Le Tribunal confirme l'analyse de Monsieur Jérôme X..., Monsieur Hervé Y..., et Monsieur Jean Michel Z... : la Société Couach détient une créance d'un montant de 2.206,61 € sur la société Thuon jusque fin novembre 2008. • Créance Navilux : Le Tribunal relève, au vu des pièces de la déclaration de créance, qu'il existe une contestation sérieuse sur la créance de la société Navilux. En conséquence, le Tribunal ne retiendra pas cette créance. • Autres créances : Le Tribunal a fait un relevé exhaustif des déclarations de créances autres que celles évoquées supra. Les dates d'exigibilité de chaque facture correspondantes à celles mentionnées sur lesdites factures, lorsqu'aucune date de règlement n'était mentionnée sur les factures, le Tribunal a fixé la date d'exigibilité à la date de la facture. Cette analyse conduit à la liste suivante : (
) Il résulte de la liste ci-dessus le tableau synthétique suivant donnant le montant des créances exigibles à chaque fin de mois sur l'année 2008 : (
) Détermination de l'actif disponible : Le Tribunal relève les découverts autorisés et les soldes des comptes bancaires en fin de chaque mois. Le découvert de la Société Générale était de 2 M€, porté à 4,4 M€ en juillet 2008, puis ramené à 4 M€ en août 2008, et 3 M€ en septembre 2008. La banque a de nouveau augmenté le découvert autorisé au montant de 3,9 M€ en novembre et décembre 2008. Le découvert autorisé de Natixis correspondait au solde débiteur du compte, et n'avait pas finalisé de montant limite. • Le découvert autorisé par la Caisse d'Epargne était d'un montant de 1 M€. • Le découvert autorisé par la BPSO était de 1,5 M€ et a été porté à 2 M€ en juillet 2008, et 2,6 M€ en août et septembre 2008. • Le découvert autorisé par la Banque de l'Economie et du Commerce était de 1 M€. Il a été porté à 2 M€ en juillet et août 2008, est redescendu à 1 M€ en septembre 2008, puis a de nouveau été accordé à hauteur de 2 M€ en octobre, novembre et décembre 2008. • Le découvert accordé par le Crédit Lyonnais était de 1,5 M€. • Le découvert autorisé par le CIC Lyonnaise de Banque était de 2 M€ jusqu'en mai 2008, de 3 M€ à partir de juin 2008. • Le découvert accordé par la banque Fortis était de 3 M€. Les découverts autorisés et les soldes des comptes bancaires en fin de chaque mois conduisent ainsi au tableau suivant (
) Monsieur Jérôme X..., Monsieur Hervé Y..., et Monsieur Jean Michel Z... entendent rajouter à ces découverts autorisés des crédits de trésorerie, accordés par les banques, pour la plupart garantis par des hypothèques maritimes. Ils produisent une note du Cabinet Bricard-Lacroix-Philips précisant que Monsieur l'expert E... n'a pas tenu compte d'une réserve de trésorerie de la Caisse d'Epargne sur la vente de bateaux d'occasion pour 2 M€. Monsieur l'expert E..., après retraitement des montants estime ces crédits de trésorerie à la somme de 2.139.013 €, sans déterminer à quelle période correspond ce montant. De plus, il n'est pas démontré que la Société Couach possédait la contrepartie, c'est-à-dire des bateaux d'occasion non encore gagés à hauteur de ce montant, pour pouvoir disposer de cette somme. Le Tribunal, ne pouvant situer ce montant dans le temps, ni sa réalité, ne retiendra pas cet actif, par ailleurs qualifié d'illusoire par Monsieur l'expert E.... Il résulte du tableau des découverts et soldes bancaires que la première échéance qui ne peut être couverte est au 30 juin 2008, Néanmoins, ce décompte négatif est conjoncturel, car les mois de juillet et août suivants permettent de couvrir les échéances, notamment par l'augmentation des concours bancaires accordés par la Société Générale, la BPSO et la Banque de l'Economie et du Commerce. Le Tribunal relève qu'à partir de l'échéance de fin septembre 2008 l'actif disponible ne permet plus de couvrir le passif exigible, et la situation perdure sur les mois suivants pour devenir démesuré à compter de décembre 2008. Le Tribunal rejoint ainsi la conclusion de Monsieur l'expert E... pour déterminer une date de cessation des paiements à fin septembre 2008. En conséquence, le Tribunal fixera la date de cessation des paiements au 30 septembre 2008 » ;

1° Alors que tout rapport d'expertise amiable peut valoir, à titre de preuve, dès lors qu'il est soumis à la libre discussion des parties ; qu'au cas présent, pour débouter la société Erecapluriel de sa demande tendant à voir dire que la date de cessation des paiements de la société Couach était intervenue postérieurement à celle du 30 septembre 2008 retenue par le tribunal, la cour d'appel a considéré que l'expert judiciaire avait déjà écarté ses arguments (arrêt attaqué p. 11, § 4) ; que ce faisant, la cour d'appel a implicitement mais nécessairement considéré que la consultation du cabinet Bricard-Lacroix-Philips sur laquelle se fondait le commissaire aux comptes (conclusions Erecapluriel p. 10, § 3 au dernier et p. 11, § 1er) ne pouvait se substituer aux conclusions de l'expert judiciaire ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il n'était pas contesté que ce rapport amiable avait été soumis à la libre discussion des parties, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile ;

2° Alors, que tout arrêt doit comporter les motifs propres à justifier sa décision ; que la cour d'appel apprécie elle-même la date de la cessation des paiements au jour où elle statue sans pouvoir se référer aux seules constatations effectuées en première instance ; qu'au cas présent, la cour d'appel s'est systématiquement référée au rapport d'expertise judiciaire et à l'analyse qu'en avait faite le tribunal, pour en conclure, en guise de motivation, que : « les arguments développés par les parties en appel ont déjà été présentés à l'expert et au tribunal de commerce qui les ont écartés à juste titre » (arrêt attaqué p. 12, § 5) ; que ce faisant, la cour d'appel a violé les articles 455 et 561 du code de procédure civile ;

3° Alors qu'il appartient à celui qui demande le report de la date de cessation des paiements de rapporter la preuve de l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'au cas présent, la cour d'appel a débouté les sociétés Erecapluriel et Natixis ainsi que les anciens dirigeants de la société Couach de leurs demandes tendant à voir infirmer le jugement ayant reporté la date de sa cessation des paiements au 30 septembre 2008 au motif que « la charge de la preuve repose sur les divers appelants, que ce soit à titre principal ou à titre incident. » et qu'« Aucun de ceux-ci (
) n'établissent que la date de cessation des paiements devrait être fixée à une date différente de celle arrêtée par le tribunal de commerce » (arrêt attaqué p. 12, § 6 et 7) ; que ce faisant, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé l'article 1315 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ainsi que les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce ;

4° Alors que constitue un actif disponible permettant d'exclure l'état de cessation des paiements, une réserve de crédit accordée par une banque au débiteur ; qu'au cas présent, la société Couach disposait auprès de la Caisse d'Epargne d'une ligne d'avance de trésorerie de 2.000.000 € sur la vente de bateaux d'occasion ainsi qu'il ressortait des propres constatations de l'expert judiciaire (p. 82) : « la Caisse d'Epargne a précisé que l'avance maximale autorisée était de 3.000.000 € avec hypothèques maritimes », et « l'avance de trésorerie sur bateaux d'occasion n'était utilisée que pour 1M € alors que l'autorisation était de 3M € » ; qu'en écartant cependant cette réserve de trésorerie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et suivants du code de commerce ;

5° Alors que constitue un actif disponible permettant d'exclure l'état de cessation des paiements, une réserve de crédit accordée par une banque au débiteur; qu'au cas présent, la société Couach disposait auprès de la Banque Populaire (BPSO) d'un crédit à court terme par billets à ordre de 2.636.986,70 € qui « n'a jamais été totalement entièrement utilisé » ainsi qu'il ressortait des propres constatations de l'expert judiciaire (p. 85) ; que la cour d'appel a débouté la société Erecapluriel de sa demande tendant à voir dire que la date de cessation des paiements de la société Couach était intervenue postérieurement à celle du 30 septembre 2008 retenue par le tribunal sans avoir nul égard à cette réserve de trésorerie ; que ce faisant, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et suivants du code de commerce ;

6° Alors que le débiteur qui établit bénéficier d'un moratoire de la part de ses créanciers lui permettant de faire face au passif exigible avec son actif disponible, n'est pas en état de cessation des paiements ; qu'au cas présent, la société Erecapluriel contestait la prise en considération d'une créance de 4.273.891 € de la société MTU « en date du 4 décembre 2008 » considérée par le tribunal, à défaut d'indication sur son exigibilité, comme étant exigible à cette date, et établissait qu'en vertu de l'accord cadre conclu, le 15 juillet 2008, entre les sociétés Couach et MTU, cette facture n'était exigible que « soixante jours après la date de la facture » soit au 4 février 2009 ; qu'en déboutant dès lors la société Erecapluriel de sa demande tendant à voir fixer la date de cessation des paiements à une date postérieure à celle du 30 septembre 2008 retenue par le tribunal, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et suivants du code de commerce. Moyen produit au pourvoi n° D 17-14.561 par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société H... F... , ès qualités.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la date de cessation des paiements de la société Couach au 30 septembre 2008 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE le tribunal de commerce, par le jugement attaqué, a fixé au 30 septembre 2008, après avoir pris connaissance de l'avis de l'expert commis par le juge des référés, et avoir procédé à une analyse des faits qui lui étaient soumis ; que le rapport de l'expert (qui figure dans les pièces de certaines parties, et notamment en pièce n° 6 de la société MC2) conclut, sur une éventuelle antériorité de la date de cessation des paiements, notamment en fonction des concours bancaires consentis, que dès le 30 septembre/1er octobre 2008, la société ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible et ce compte tenu des facilités de caisse qui lui étaient accordées par les banques (p. 106) et que « en conclusion, pour moi, il s'agit du 1er octobre 2008 au plus tard » (p. 108) ; que les autres conclusions de l'expert répondent à des questions différentes posées par la mission ordonnée par le juge des référés, portant notamment sur les méthodes de comptabilisation utilisées par la société Couach, qui ne sont pas ici directement pertinentes ; que pour parvenir à sa décision, le tribunal de commerce a procédé à une analyse poussée pour déterminer le passif exigible et l'actif disponible pour l'année 2008 ; que le tribunal, après avoir écarté des objections de MM. Y..., X... et Z..., a considéré qu'il en résulte que la première échéance qui ne peut être couverte est au 30 juin 2008, mais que ce décompte négatif est conjoncturel, puisque les mois de juillet et août suivants permettent de couvrir les échéances, notamment par augmentation de concours bancaires ; que par contre, à partir de l'échéance de fin septembre 2008, l'actif disponible ne permet plus de couvrir le passif exigible, et la situation perdure sur les mois suivants pour devenir démesurée à compter de décembre 2008 ; que le tribunal en conclut qu'il rejoint ainsi la conclusion de l'expert pour déterminer une date de cessation des paiements à fin septembre 2008 ; que les arguments repris par les diverses parties en cause d'appel ne sont pas de nature à remettre en cause ces constatations, ni pour fixer une date de date de cessation des paiements plus tardive comme le demandent l'ensemble des parties concluantes en appel à l'exception du mandataire liquidateur, ni pour la fixer à une date plus précoce comme celui-ci le demande en formant appel incident ; que le mandataire liquidateur de la société Couach, pour demander une date de cessation des paiements plus précoce, fait notamment valoir que plusieurs actifs immobilisés nécessaires à l'exploitation ne peuvent rentrer dans les actifs disponibles ; que la société était déjà dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec l'actif disponible dès le mois d'août 2007, avec une nette dégradation de sa situation à compter de novembre 2007 ; qu'il reprend ensuite son analyse de plusieurs déclarations de créances à l'appui de ses affirmations ; que pour autant, le mandataire liquidateur a déjà pu faire valoir ses arguments devant l'expert, qui les a pris en considération en étudiant (notamment p. 10 et 11, 97 et 98 du rapport) les dires des 21 septembre, 9 octobre et 13 novembre 2012 qui lui avaient été adressés en son nom, et qu'il n'a pas retenus ; qu'il en a été de même devant le tribunal de commerce, et aucun moyen ou argument nouveaux ne sont présentés devant la cour ; qu'il doit être relevé que ni MM. X..., Y... et Z..., ni la société Natixis, ni la société Erecapluriel Audit, ni la société MC2 Audit, ni encore la société F... ès-qualités de liquidateur, qui fondent leurs demandes sur une critique de l'expertise ordonnée par le juge des référés, ne présentent pourtant devant la cour de demande d'une nouvelle expertise ; qu'il apparaît que les arguments développés par les parties en appel ont déjà été présentés à l'expert et au tribunal de commerce qui les ont écartés à juste titre ;que la charge de la preuve repose sur les divers appelants, que ce soit à titre principal ou à titre incident ; qu'aucun de ceux-ci, pas davantage devant la cour que devant le tribunal de commerce, n'établit que la date de cessation des paiements devrait être fixée à une date différente de celle arrêtée par le tribunal de commerce ; que c'est à partir de l'échéance de fin septembre 2008 que l'actif disponible ne permet définitivement plus de couvrir le passif exigible ; que la décision du tribunal de commerce sera en conséquence confirmée ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la créance de la société MTU, cette société produit à sa déclaration de créance 4 factures : 980.800 € en date du 3 mars 2008, 929.928,18 € en date du 3 mars 2008, 342.740,83 € en date du 21 juillet 2008 et 4.273.891 € en date du 4 décembre 2008 ; que toutefois la société MTU écrit dans ses conclusions d'une instance à bref délai pour faire jouer sa clause de réserve de propriété sur des moteurs livrés qu'elle avait donné son accord à la Société Couach le 12 septembre 2008 pour que cette dernière règle sans délai la somme de 1.030.266,96 €
correspondant à la facture du 3 mars 2008 pour un montant de 941.850 €, la facture du 21 juillet 2008 pour un montant de 328.900 €, d'intérêts financiers pour l'année 2007 pour un montant de 71.324,96 € moins un acompte de 75.000 € et un avoir de 236.808 €, ce qui ne correspond en rien aux sommes déclarées pour les factures de mars et juillet ; que la Société Couach, de son côté explique, que les moteurs correspondant à ces factures ont été livrés incomplets en juillet 2008, les inverseurs ont été livrés en octobre 2008, et finalement les dernières pièces permettant aux moteurs de fonctionner ont été livrées le 8 décembre 2008, et qu'elle a bénéficié de la société MTU d'un accord d'échelonnement d'une somme de 433.960 € à la date du 15 décembre 2008 et d'une somme de 400.000 € à la date du 30 mai 2009 pour une facture de 833.960 € en date du 3 mars 2008 ; qu'enfin l'expert E... écrit qu'il « y a eu livraison d'équipements incomplets qui se sont avérés inopérants. Je ne peux donc pas dire que MTU avait une créance liquide et exigible de 1,8 M€ à l'encontre de Couach depuis le printemps 2008 » ; que compte tenu de la confusion sur les montants, de l'incertitude sur les dates d'exigibilité et des contestations réelles ou supposées des fonctionnements des moteurs, le tribunal ne retiendra, au titre de l'année 2008, que la somme de 433.960 € à la date du 15 décembre 2008, reconnue par la société Couach, et la facture de 4.273.891 € en date du 4 décembre 2008 dont la date d'exigibilité n'est pas indiquée ; que sur la créance de la société Harribey, cette dernière a déclaré sa créance pour un montant de 254.021,03 € ; que l'expert E... indique que la majeure partie des travaux de construction du bâtiment ont été réglé au travers d'un financement accordé par la Société Générale, hormis une somme de 227.000 € correspondant à un litige du au retard de construction dudit bâtiment entraînant un préjudice pour la société Couach ; qu'il rapporte que cette dernière avait négocié avec la société Harribey dès avril 2008 pour régler cette créance le 7 septembre 2008 en compensation des retards pris sur le chantier ; que la société Harribey est restée taisante et n'a pas contesté cette version ; qu'en conséquence, le tribunal fixera l'exigibilité de la créance de la société Harribey pour un montant de 254.021,03 € à la date du 7 septembre 2008 ; que sur la créance de la société Eurovia, il existait une contestation sérieuse dès lors que le mandataire judiciaire avait rejeté cette créance ; que par jugement du 23 septembre 2010, le tribunal de Bordeaux a inscrit cette créance au passif de la société Couach, confirmé par l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 30 septembre 2013 ; que cette créance, bien qu'acceptée, ne peut être reconnue comme exigible au titre de l'année 2008, faisant à cette période l'objet de contestation sérieuse ; qu'en conséquence, le tribunal ne retiendra pas cette créance ; qu'il résulte de la liste des créances le tableau synthétique suivant donnant le montant des créances exigibles à chaque fin de mois sur l'année 2008, soit 6.042,07 € fin février 2008 et fin mars 2008, 20.718,49 € fin avril 2008, 40.081,39 € fin mai 2008, 208.612,92 € fin juin 2008, 332.082,63 € fin juillet 2008, 432.574,67 € fin août 2008, 959.942,75 € fin septembre 2008, 1.098.060,43 € fin octobre 2008, 1.282.471,07 € fin novembre 2008 et 8.128.311,91 € fin décembre 2008 ; que sur la détermination de l'actif disponible, le tribunal relève les découverts autorisés et les soldes des comptes bancaires en fin de chaque mois ; que le découvert de la Société Générale était de 2 M€, porté à 4,4 M€ en juillet 2008, puis ramené à 4 M€ en août 2008, et 3 M€ en septembre 2008 ; que la banque a de nouveau augmenté le découvert autorisé au montant de 3,9 M€ en novembre et décembre 2008 ; que le découvert autorisé de Natixis correspondait au solde débiteur du compte et n'avait pas finalisé de montant limite ; que le découvert autorisé par la Caisse d'Epargne était d'un montant de 1 M€ ; que le découvert autorisé par la BPSO était de 1,5 M€ et a été porté à 2 M€ en juillet 2008, et 2,6 M€ en août et septembre 2008 ; que le découvert autorisé par la Banque de l'Economie et du Commerce était de 1 M€ ; qu'il a été porté à 2 M€ en juillet et août 2008, est redescendu à 1 M€ en septembre 2008, puis a de nouveau été accordé à hauteur de 2 M€ en octobre, novembre et décembre 2008 ; que le découvert accordé par le Crédit Lyonnais était de 1,5 M€ ; que le découvert autorisé par le CIC Lyonnaise de Banque était de 2 M€ jusqu'en mai 2008, de 3 M€ à partir de juin 2008 ; que le découvert accordé par la banque Fortis était de 3 M€ ; qu'il en résulte un actif disponible, à chaque fin de mois sur l'année 2008, de -1.023.796 € fin février 2008, 68.679 € fin mars 2008, 1.897.403 € fin avril 2008, 2.785.531 € au 31 mai 2008, -4.136.132 € au 30 juin 2008, 3.769.490 € fin juillet 2008, 4.821.707 € fin août 2008, -1.025.558 € fin septembre 2008, -3.074.234 € fin octobre 2008, 539.799 € fin novembre 2008 et -436.219 € fin décembre 2008 ; qu'il résulte du tableau des découverts et soldes bancaires que la première échéance qui ne peut être couverte est au 30 juin 2008 ; que néanmoins, ce décompte négatif est conjoncturel car les mois de juillet et août suivants permettent de couvrir les échéances, notamment par l'augmentation des concours bancaires accordés par la Société Générale, la BPSO et la Banque de l'Economie et du Commerce ; que le tribunal relève qu'à partir de l'échéance de fin septembre 2008 l'actif disponible ne permet plus de couvrir le passif exigible, et la situation perdure sur les mois suivants pour devenir démesuré à compter de décembre 2008 ;

1°) ALORS QU' est en état de cessation des paiements l'entreprise qui se trouve dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'en l'espèce, il résulte de l'état du passif exigible et de l'actif disponible de la société Couach, dressé par l'arrêt attaqué, qu'au 28 février 2008 l'actif disponible, résultant exclusivement des réserves de trésorerie qui lui avaient été accordées par différents établissements de crédit, était négatif de 1.023.796 €, les autorisations de découvert ayant été dépassées, si bien qu'il en résultait un passif exigible pour ce montant, auquel s'ajoutait le passif exigible constaté pour un montant de 6.042,07 € ; que la société Couach se trouvait ainsi en état de cessation des paiements dès le 28 février 2008 ; qu'en jugeant néanmoins que l'état de cessation des paiements n'était caractérisé qu'à compter de fin septembre 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 631-1 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, est en état de cessation des paiements l'entreprise qui se trouve dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que la cour d'appel a constaté qu'au 30 juin 2008, le passif exigible de la société Couach ne pouvait être couvert par l'ensemble des découverts et soldes bancaires constituant l'actif disponible ; que pour juger néanmoins que la société Couach ne se trouvait pas en cessation des paiements à cette date, la cour d'appel a considéré que ce décompte négatif était « conjoncturel » dès lors que les mois de juillet et août 2008 permettaient de couvrir les échéances par l'augmentation des concours bancaires ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à écarter l'état de cessation des paiements de la société Couach dès le 30 juin 2008, dès lors qu'à cette date les conditions légales étaient réunies, sans qu'il ne fût nécessaire de constater leur persistance pendant plusieurs mois, la cour d'appel a violé l'article L. 631-1 du code de commerce ;

3°) ALORS QUE doit être intégrée au passif exigible la créance résultant d'une facture n'ayant pas fait l'objet d'une contestation et dont le caractère certain ne peut être remis en cause ; que pour écarter du passif exigible de la société Couach les créances de la société MTU résultant de factures du 3 mars 2008 pour un montant total de 1.910.728,19 €, la cour d'appel a estimé, par motifs adoptés, que les moteurs vendus par la société MTU avaient été livrés incomplets de juillet à décembre 2008 et que, compte tenu de la confusion sur les montants, de l'incertitude sur les dates d'exigibilité et des contestations réelles ou supposées des fonctionnements des moteurs, la créance de la société MTU ne pouvait être retenue qu'à hauteur de 433.960 € à la date du 15 décembre 2008 et de la facture de 4.273.891 € en date du 4 décembre 2008 dont la date d'exigibilité n'est pas indiquée ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à écarter, en l'absence de contestation formelle par la société Couach, la créance qui était exigible à compter des factures du 3 mars 2008 la constatant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-1 du code de commerce ;

4°) ALORS QUE doit être intégrée au passif exigible la créance résultant d'une facture n'ayant pas fait l'objet d'un moratoire de paiement, dont il appartient au débiteur de rapporter la preuve, et qui est ainsi exigible ; que pour écarter du passif exigible de la société Couach les créances de la société MTU résultant de factures du 3 mars 2008 pour un montant total de 1.910.728,19 €, la cour d'appel a estimé, par motifs adoptés, que la société MTU avait donné son accord le 12 septembre 2008 pour être immédiatement payée de la somme de 1.030.266,96 €, correspondant, à hauteur de 941.850 €, à la facture du 3 mars 2008, qu'il existait un accord d'échelonnement de paiement en date des 15 décembre 2008 et 30 mai 2009 pour une facture de 833.960 € du 3 mars 2008 et que compte tenu de la confusion sur les montants, de l'incertitude sur les dates d'exigibilité et des contestations réelles ou supposées des fonctionnements des moteurs, la créance de la société MTU ne pouvait être retenue qu'à hauteur de 433.960 € à la date du 15 décembre 2008, reconnue par la société Couach, et de la facture de 4.273.891 € en date du 4 décembre 2008, dont la date d'exigibilité n'est pas indiquée ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à écarter l'exigibilité de la créance de la société MTU résultant des factures du 3 mars 2008, en l'absence de moratoire portant sur le paiement de cette créance à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-1 du code de commerce ;

5°) ALORS QUE doit être intégrée au passif exigible la créance résultant d'une facture n'ayant pas fait l'objet d'un moratoire de paiement accepté par le créancier ; que pour juger que la créance de la société Harribey d'un montant de 227.000 € ne pouvait être intégrée au passif exigible de la société Couach qu'à la date du 7 septembre 2008, la cour d'appel a considéré, par motifs adoptés, que le rapport d'expertise de M. E... indiquait que la société Couach avait négocié avec cette société dès avril 2008 le règlement de cette créance au 7 septembre 2008, et que la société Harribey n'avait pas contesté cette version ; qu'en statuant ainsi, tandis que la société Harribey n'était pas partie à l'expertise confiée à M. E..., si bien qu'elle n'avait pu contester son prétendu accord pour le moratoire allégué, la cour d'appel, qui s'est fondée sur les seules déclarations de la société Couach pour admettre l'existence d'un moratoire et déterminer le passif exigible, a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 du code de procédure civile et L. 631-1 du code de commerce ;

6°) ALORS QUE la créance irrévocablement admise au passif nonobstant la contestation soulevée par le mandataire judiciaire est certaine et exigible à compter de la date de la facture qui la constate ; que pour juger que la créance de la société Eurovia ne pouvait être reconnue exigible au titre de l'année 2008, la cour d'appel a considéré, par motifs adoptés, que cette créance, qui avait été contestée par le mandataire judiciaire, n'avait été admise au passif que par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 23 septembre 2010, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 30 septembre 2013 ; qu'en statuant ainsi, tandis que cette créance était certaine dès le 30 avril 2008, date de la facture la constatant, la cour d'appel a violé l'article L. 631-1 du code de commerce. Moyen produit au pourvoi n° H 17-14.564 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Natixis.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la date de cessation des paiements de la société Couach à la date du 30 septembre 2008 ;

Aux motifs propres que « (
) Il résulte des dispositions de l'article L. 631-1 du code de commerce que l'état de cessation des paiements est défini comme la situation du débiteur qui se trouve dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Les dispositions de l'article L. 631-8 précisent que le tribunal fixe la date de cessation des paiements, qui, à défaut, est réputée être intervenue à la date du jugement, et qu'elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement. En l'espèce, le jugement de placement de la société Couach en redressement judiciaire a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 23 janvier 2009 en se fondant sur les déclarations des représentants du débiteur. C'est régulièrement que le mandataire liquidateur a saisi le tribunal de commerce pour demander que celui(–ci) reporte la cessation des paiements à une date antérieure, et la régularité de cette demande n'est pas contestée. Le tribunal de commerce, par le jugement attaqué, a fixé au 30 septembre 2008, après avoir pris connaissance de l'avis de l'expert commis par le juge des référés, et avoir procédé à une analyse des faits qui lui étaient soumis. Le rapport de l'expert (qui figure dans les pièces de certaines parties, et notamment en pièce n° 6 de la société MC2), conclut : Sur une éventuelle antériorité de la date de cessation des paiements, notamment en fonction des concours bancaires consentis : que dès le 30 septembre/1er octobre 2008, la société ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible et ce compte tenu des facilités de caisse qui lui étaient accordées par les banques (page 106) ; (...) que « en conclusions, pour moi, il s'agit du 1er octobre 2008 au plus tard » (page 108). Les autres conclusions de l'expert répondent à des questions différentes posées par la mission ordonnée par le juge des référés, portant notamment sur les méthodes de comptabilisation utilisées par la société Couach, qui ne sont pas ici directement pertinentes. Pour parvenir à sa décision, le tribunal de commerce a procédé à une analyse poussée pour déterminer le passif exigible et l'actif disponible pour l'année 2008. Le tribunal, après avoir écarté des objections de MM. Y..., X... et Z..., a considéré qu'il en résulte que la première échéance qui ne peut être couverte est au 30 juin 2008, mais que ce décompte négatif est conjoncturel, puisque les mois de juillet et août suivants permettent de couvrir les échéances, notamment par augmentation de concours bancaires. Par contre, à partir de l'échéance de fin septembre 2008, l'actif disponible ne permet plus de couvrir le passif exigible, et la situation perdure sur les mois suivants pour devenir démesurée à compter de décembre 2008. Le tribunal en conclut qu'il rejoint ainsi la conclusion de l'expert pour déterminer une date de cessation des paiements à fin septembre 2008. Il résulte en effet de l'étude du passif exigible et de l'actif disponible le tableau de synthèse suivant : (
). Les arguments repris par les diverses parties en cause d'appel ne sont pas de nature à remettre en cause ces constatations, ni pour fixer une date de date de cessation des paiements plus tardive comme le demandent l'ensemble des parties concluantes en appel à l'exception du mandataire liquidateur, ni pour la fixer à une date plus précoce comme celui-ci le demande en formant appel incident. Sur les arguments de MM. X..., Y... et Z... : ces anciens dirigeants font valoir que les créances mentionnées ne reprennent pas la totalité des créances clients ; que des créances autres que les créances clients étaient réalisables et n'ont pas été prises en compte; que les dettes fournisseurs exigibles sont surévaluées ; que les concours bancaires à court terme (
) qui n'étaient pas utilisés en totalité n'ont pas été pris en considération ; que les arguments de la société F... sont faux. Les appelants reprennent alors nombre de créances dans leurs conclusions auxquelles il convient de se reporter (pages 38 à 41), pour parvenir à ce qu'ils considèrent être « la situation corrigée de la société Couach » (pages 49 et 50). Ces anciens dirigeants de la société Couach se fondent en réalité sur une « consultation » d'un cabinet d'expertise comptable pour contredire l'expertise judiciaire. Cette consultation non contradictoire et qui ne présente pas les mêmes garanties ne saurait toutefois se substituer au rapport de l'expert désigné par le juge des référés. Il apparaît de plus que le tribunal de commerce a pris leurs arguments en considération pour les écarter, et en relevant que l'expert, à qui ils ont été soumis, les a qualifiés « d'illusoires ». Il n'y a donc pas lieu de faire droit aux demandes de ces appelants. Sur les arguments de la société Natixis : La société Natixis fait valoir qu'elle fait sienne l'argumentation des anciens dirigeants X..., Y... et Z... sur l'appréciation erronée faite par le tribunal du passif exigible. Or, cette argumentation a été rejetée ci-dessus. Sur l'actif disponible, la société Natixis fait valoir que le tribunal n'a pas tenu compte de l'intégralité des réserves de crédit dont disposait la société Coach jusqu'au 31 décembre 2008, en se fondant notamment sur l'avis émis par le cabinet comptable déjà invoqué par les anciens dirigeants. Mais, de la même façon, il doit être opposé que cette consultation d'un cabinet comptable ne saurait se substituer aux conclusions de l'expert judiciaire. Sur les arguments des trois autres intimés présents qui forment appel incident : les arguments des consorts B... : Les consorts B... font notamment valoir que c'est à tort que le tribunal a exclu de l'actif disponible la somme de 2,1 millions d'euros correspondant à la faculté de mobilisation sur la caisse d'épargne pour le financement des bateaux. Les arguments de la société MC2 Associés : La société MC2 Associés fait notamment valoir que le jugement doit être approuvé en ce qu'il a largement rejeté la demande de Me F..., mais doit être infirmé en ce qu'il a écarté des éléments d'actifs qui étaient disponibles postérieurement au 1er octobre 2008 ; que le tribunal n'a pas tenu compte d'une réserve de trésorerie mobilisable auprès de la caisse d'épargne sur la vente de bateaux d'occasion d'un montant de 2.139.000 euros, pourtant en mesure de peser très fortement sur l'appréciation de la date à laquelle doit être fixée la date de cessation des paiements. les arguments de la société Erecapluriel Audit : La société Erecapluriel Audit fait notamment valoir que le débat relatif à la date de cessation des paiements de la société Couach a une incidence directe sur la situation procédurale des commissaires aux comptes, auxquels le liquidateur reproche d'avoir certifié les comptes qui, selon lui, masquaient la situation réelle de la société ; elle soutient qu'aucun des arguments proposés par le mandataire liquidateur ne justifie le report de la date de cessation des paiements, et que ses arguments sont inopérants ; que la société n'a connu aucun incident de paiement avant le 10 décembre 2008, situation aussitôt régularisée ; que l'analyse de l'expert se fonde sur une évaluation théorique de l'impasse de trésorerie ; qu'il n'est pas justifié d'exclure une réserve de trésorerie de 4,7 M€ de la trésorerie disponible. Ainsi, les deux sociétés de commissaire aux comptes et les anciens membres du conseil de surveillance, dont les arguments sont les mêmes, s'accordent pour considérer que l'erreur du tribunal résiderait dans une mauvaise prise en considération des actifs disponibles, en ce qu'il n'aurait pas tenu compte d'une réserve de trésorerie mobilisable, qu'ils chiffrent eux-mêmes différemment, non sans contradiction. Pour autant, les parties ont déjà pu faire valoir ces arguments devant l'expert judiciaire, qui les a écartés. Il a en effet relevé (page 104 - 106) que la Caisse d'Epargne ne finançait plus guère des bateaux d'occasion, les crédits allant en diminuant, et qu'il était possible de penser que la Caisse d'Epargne ne voulait financer qu'en fonction d'un certain volume de chiffre d'affaires avec Couach, alors que celui-ci était modique et en diminution. L'expert s'interroge aussi sur le point de savoir si Couach avait des bateaux finançables, et si oui, pourquoi n'en a-t-il pas demandé le financement, pour conclure qu'il pense que la notion de réserve de trésorerie est illusoire. Dans ces conditions, et contrairement aux affirmations des intimés, la question de l'éventuelle « réserve de trésorerie » a été bien prise en considération, pour être à juste titre écartée. Sur l'appel incident du mandataire liquidateur : Le mandataire liquidateur de la société Couach, pour demander une date de cessation des paiements plus précoce, fait notamment valoir que plusieurs actifs immobilisés nécessaires à l'exploitation ne peuvent rentrer dans les actifs disponibles ; que la société était déjà dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec l'actif disponible dès le mois d'août 2007, avec une nette dégradation de sa situation à compter de novembre 2007. Il reprend ensuite son analyse de plusieurs déclarations de créances à l'appui de ses affirmations. Pour autant, le mandataire liquidateur a déjà pu faire valoir ses arguments devant l'expert, qui les a pris en considération en étudiant (notamment pages 10 et 11, 97 et 98 du rapport) les dires des 21 septembre, 9 octobre et 13 novembre 2012 qui lui avait été adressé en son nom, et qu'il n'a pas retenus. Il en a été de même devant le tribunal de commerce, et aucun moyen ou argument nouveaux ne sont présentés devant la cour. Il doit être relevé que ni MM. X..., Y... et Z..., ni la société Natixis, ni la société Erecapluriel Audit, ni la société MC2 Audit, ni encore la société F... ès-qualités de liquidateur, qui fondent leurs demandes sur une critique de l'expertise ordonnée par le juge des référés, ne présentent pourtant devant la cour de demande d'une nouvelle expertise. Il apparaît que les arguments développés par les parties en appel ont déjà été présentés à l'expert et au tribunal de commerce qui les ont écartés à juste titre. Or, la charge de la preuve repose sur les divers appelants, que ce soit à titre principal ou à titre incident. Aucun de ceux-ci, pas davantage devant la cour que devant le tribunal de commerce, n'établissent que la date de cessation des paiements devrait être fixée à une date différente de celle arrêtée par le tribunal de commerce. C'est à partir de l'échéance de fin septembre 2008 que l'actif disponible ne permet définitivement plus de couvrir le passif exigible. La décision du tribunal de commerce sera en conséquence confirmée. » ;

Et aux motifs adoptés des premiers juges que : « (
) Sur l'intervention volontaire de la société Natixis : Un éventuel remontement de la date de cessation des paiements est susceptible d'entraîner des actions en nullités des actes survenus en période suspecte. La société Natixis est défenderesse à une action en nullité en période suspecte initiée par Maître F.... En conséquence le Tribunal dira que la société Natixis a intérêt à agir dans le cadre de la présente procédure, et la recevra en son intervention volontaire. Au fond, sur la date de cessation des paiements : Détermination du passif exigible : • Créance URSSAF : Le Tribunal relève un courriel de l'URSSAF en date du 25 septembre 2012 : « je vous confirme que l'URSSAF de la Gironde avait donné son accord le 16 septembre 2008 à un règlement échelonné des cotisations sur salaire dont la société Couach était redevable au titre des mois de juillet et août 2008. Celui-ci a été dénoncé par mon organisme le 22 janvier 2009 en raison du défaut de paiement intervenu sur les cotisations du mois de décembre 2008 » Un moratoire était accordé par l'URSSAF, lequel a été dénoncé le 22 janvier 2009. Le Tribunal ne retiendra donc pas cette créance pour l'année 2008. • Créance du bailleur : Le bailleur est la SCI Port de Carros, dont le gérant est Monsieur Didier B..., actionnaire principal de la Société Couach, et intervenant volontaire à la présente procédure pour demander au Tribunal de maintenir la date de cessation des paiements en janvier 2009. Si le bailleur a effectivement déclaré sa créance le 20 mai 2009, suite à la mise en redressement judiciaire en date du 1er avril 2009 de la Société Couach, il apparaît manifeste au Tribunal que le bailleur ait accordé tacitement des délais de paiement à la Société Couace pour ne pas la mettre plus en difficulté compte tenu du lien existant entre les 2 sociétés, Le Tribunal ne retiendra pas cette créance. • Créance MTU : La société MTU produit à sa déclaration de créance 4 factures : 980.800 € en date du 3 mars 2008, 929.928,18 € en date du 3 mars 2008, 342.740,83 € en date du 21 juillet 2008 et 4.273.891 €
en date du 4 décembre 2008. Toutefois la société MTU écrit dans ses conclusions d'une instance à bref délai pour faire jouer sa clause de propriété sur des moteurs livrés qu'elle avait donné son accord à la Société Couach le 12 septembre 2008 pour que cette dernière règle sans délai la somme de 1.030 266,96 € correspondant à la facture du 3 mars 2008 pour un montant de 941.850 €, la facture du 21 juillet 2008 pour un montant de 328.900 €, d'intérêts financiers pour l'année 2007 pour un montant de 71.324,96 € moins un acompte de 75.000 € et un avoir de 236.808 €. Ce qui ne correspond en rien aux sommes déclarées pour les factures de mars et juillet. La Société Couach, de son côté explique, que les moteurs correspondant à ces factures ont été livrés incomplets en juillet 2008, les inverseurs ont été livrés en octobre 2008, et finalement les dernières pièces permettant aux moteurs de fonctionner ont été livrées le 8 décembre 2008, et qu'elle a bénéficié de la société MTU d'un accord d'échelonnement d'une somme de 433.960 € à la date du 15 décembre 2008 et d'une somme de 400.000 € à la date du 30 mai 2009 pour une facture de 833.960 € en date du 3 mars 2008. Enfin Monsieur l'expert E... écrit : « il y a eu livraison d'équipements incomplets qui se sont avérés inopérant Je ne peux donc pas dire que MTU avait une créance liquide et exigible de 1,8 M€ à l''encontre de Couach depuis le printemps 2008 ». Compte tenu de la confusion sur les montants, de l'incertitude sur les dates d'exigibilité et des contestations réelles ou supposées des fonctionnements des moteurs, le Tribunal ne retiendra, au titre de l'année 2008, que la somme de 433.960 € à la date du 15 décembre 2008, reconnue par la Société Couach, et la facture de 4.273.891 € en date du 4 décembre 2008 dont la date d'exigibilité n'est pas indiquée. • Créance Harribey : La société Harribey a déclaré sa créance pour un montant de 254.021,03 €. Monsieur l'expert E... indique que la majeure partie des travaux de construction du bâtiment ont été réglé au travers d'un financement accordé par la Société Générale, hormis une somme de 227.000 € correspondant à un litige du au retard de construction dudit bâtiment entraînant un préjudice pour la Société Couach. Il rapporte que cette dernière avait négocié avec la société Harribey dès avril 2008 pour régler cette créance le 7 septembre 2008 en compensation des retards pris sur le chantier. La société Harribey est restée taisante, et n'a pas contesté cette version. En conséquence, le Tribunal fixera l'exigibilité de la créance de la société Harribey pour un montant de 254.021,03 € à la date du 7 septembre 2008. • Créance Eurovia : Il existait une contestation sérieuse sur la créance de la société Eurovia. Monsieur Le mandataire judiciaire avait rejeté cette créance. Par jugement en date du 23 septembre 2010, le Tribunal de Bordeaux a inscrit cette créance au passif de la Société Couach, confirmé par l'arrêt de la Cour d'Appel de Bordeaux en date du 30 septembre 2013. Cette créance, bien qu'acceptée, ne peut être reconnue comme exigible au titre de l'année 2008, faisant à cette période l'objet de contestation sérieuse. • Créance Opacmare : Monsieur Jérôme X..., Monsieur Hervé Y..., et Monsieur Jean Michel Z... affirment que les paiements contractuels avec cette société étaient de 60 jours fin de mois le 10, que la Société Couach avait obtenu un accord pour régler ces factures en décembre 2008, suite à un contentieux sur le matériel livré. Le tribunal observe que les dates de règlement indiquées sur les factures de la société Opacmare sont de 30 jours date de facture, et n'a trouvé dans les pièces aucun document accordant des délais de paiement. En conséquence, le Tribunal retiendra les dates d'exigibilité indiquées dans le tableau ci-dessous. • Créance Thuon : Le Tribunal confirme l'analyse de Monsieur Jérôme X..., Monsieur Hervé Y..., et Monsieur Jean Michel Z... : la Société Couach détient une créance d'un montant de 2.206,61 € sur la société Thuon jusque fin novembre 2008. • Créance Navilux : Le Tribunal relève, au vu des pièces de la déclaration de créance, qu'il existe une contestation sérieuse sur la créance de la société Navilux. En conséquence, le Tribunal ne retiendra pas cette créance. • Autres créances : Le Tribunal a fait un relevé exhaustif des déclarations de créances autres que celles évoquées supra. Les dates d'exigibilité de chaque facture correspondantes à celles mentionnées sur lesdites factures, lorsqu'aucune date de règlement n'était mentionnée sur les factures, le Tribunal a fixé la date d'exigibilité à la date de la facture. Cette analyse conduit à la liste suivante : (
) Il résulte de la liste ci-dessus le tableau synthétique suivant donnant le montant des créances exigibles à chaque fin de mois sur l'année 2008 : (
) Détermination de l'actif disponible : Le Tribunal relève les découverts autorisés et les soldes des comptes bancaires en fin de chaque mois. Le découvert de la Société Générale était de 2 M€, porté à 4,4 M€ en juillet 2008, puis ramené à 4 M€ en août 2008, et 3 M€ en septembre 2008. La banque a de nouveau augmenté le découvert autorisé au montant de 3,9 M€ en novembre et décembre 2008. • Le découvert autorisé de Natixis correspondait au solde débiteur du compte, et n'avait pas finalisé de montant limite. • Le découvert autorisé par la Caisse d'Epargne était d'un montant de 1 M€. • Le découvert autorisé par la BPSO était de 1,5 M€ et a été porté à 2 M€ en juillet 2008, et 2,6 M€ en août et septembre 2008. • Le découvert autorisé par la Banque de l'Economie et du Commerce était de 1 M€. Il a été porté à 2 M€ en juillet et août 2008, est redescendu à 1 M€ en septembre 2008, puis a de nouveau été accordé à hauteur de 2 M€ en octobre, novembre et décembre 2008. • Le découvert accordé par le Crédit Lyonnais était de 1,5 M€. • Le découvert autorisé par le CIC Lyonnaise de Banque était de 2 M€ jusqu'en mai 2008, de 3 M€ à partir de juin 2008. • Le découvert accordé par la banque Fortis était de 3 M€. Les découverts autorisés et les soldes des comptes bancaires en fin de chaque mois conduisent ainsi au tableau suivant (
) Monsieur Jérôme X..., Monsieur Hervé Y..., et Monsieur Jean Michel Z... entendent rajouter à ces découverts autorisés des crédits de trésorerie, accordés par les banques, pour la plupart garantis par des hypothèques maritimes. Ils produisent une note du Cabinet Bricard-Lacroix-Philips précisant que Monsieur l'expert E... n'a pas tenu compte d'une réserve de trésorerie de la Caisse d'Epargne sur la vente de bateaux d'occasion pour 2 M€, Monsieur l'expert E..., après retraitement des montants estime ces crédits de trésorerie à la somme de 2.139.013 €, sans déterminer à quelle période correspond ce montant. De plus, il n'est pas démontré que la Société Couach possédait la contrepartie, c'est-à-dire des bateaux d'occasion non encore gagés à hauteur de ce montant, pour pouvoir disposer de cette somme. Le Tribunal, ne pouvant situer ce montant dans le temps, ni sa réalité, ne retiendra pas cet actif, par ailleurs qualifié d'illusoire par Monsieur l'expert E.... Il résulte du tableau des découverts et soldes bancaires que la première échéance qui ne peut être couverte est au 30 juin 2008, Néanmoins, ce décompte négatif est conjoncturel, car les mois de juillet et août suivants permettent de couvrir les échéances, notamment par l'augmentation des concours bancaires accordés par la Société Générale, la BPSO et la Banque de l'Economie et du Commerce. Le Tribunal relève qu'à partir de l'échéance de fin septembre 2008 l'actif disponible ne permet plus de couvrir le passif exigible, et la situation perdure sur les mois suivants pour devenir démesuré à compter de décembre 2008. Le Tribunal rejoint ainsi la conclusion de Monsieur l'expert E... pour déterminer une date de cessation des paiements à fin septembre 2008. En conséquence, le Tribunal fixera la date de cessation des paiements au 30 septembre 2008 » ;

1° Alors que tout rapport d'expertise amiable peut valoir, à titre de preuve, dès lors qu'il est soumis à la libre discussion des parties ; qu'au cas présent, pour débouter la société Natixis de sa demande tendant à voir dire que la date de cessation des paiements de la société Couach était intervenue au plus tôt le 17 décembre 2008, la cour d'appel a considéré que la consultation du cabinet Bricard-Lacroix-Philips sur laquelle se fondait la banque créancière ne pouvait se substituer aux conclusions de l'expert judiciaire (arrêt attaqué p. 10, § 5 et antépénultième) ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il n'était pas contesté que ce rapport amiable avait été soumis à la libre discussion des parties, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile ;

2° Alors, que tout arrêt doit comporter les motifs propres à justifier sa décision ; que la cour d'appel apprécie elle-même la date de la cessation des paiements au jour où elle statue sans pouvoir se référer aux seules constatations effectuées en première instance ; qu'au cas présent, la cour d'appel s'est systématiquement référée au rapport d'expertise judiciaire et à l'analyse qu'en avait faite le tribunal, pour en conclure, en guise de motivation, que : « les arguments développés par les parties en appel ont déjà été présentés à l'expert et au tribunal de commerce qui les ont écartés à juste titre » (arrêt attaqué p. 12, § 5) ; que ce faisant, la cour d'appel a violé les articles 455 et 561 du code de procédure civile ;

3° Alors qu'il appartient à celui qui demande le report de la date de cessation des paiements de rapporter la preuve de l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'au cas présent, la cour d'appel a débouté la société Natixis ainsi que les anciens dirigeants et commissaires aux comptes de la société Couach de leurs demandes tendant à voir infirmer le jugement ayant reporté la date de sa cessation des paiements au 30 septembre 2008 ; qu'en statuant ainsi au motif que « la charge de la preuve repose sur les divers appelants, que ce soit à titre principal ou à titre incident. » et qu'« Aucun de ceux-ci (
) n'établissent que la date de cessation des paiements devrait être fixée à une date différente de celle arrêtée par le tribunal de commerce » (arrêt attaqué p. 12, § 6 et 7), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé l'article 1315 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ainsi que les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce ;

4° Alors que constitue un actif disponible permettant d'exclure l'état de cessation des paiements, une réserve de crédit accordée par une banque au débiteur ; qu'au cas présent, la société Couach disposait auprès de la Caisse d'Epargne d'une ligne d'avance de trésorerie de 2.000.000 € sur la vente de bateaux d'occasion ainsi qu'il ressortait des propres constatations de l'expert judiciaire (p. 82) : « la Caisse d'Epargne a précisé que l'avance maximale autorisée était de 3.000.000 € avec hypothèques maritimes », et « l'avance de trésorerie sur bateaux d'occasion n'était utilisée que pour 1M € alors que l'autorisation était de 3M € » ; qu'en écartant cependant cette réserve de trésorerie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et suivants du code de commerce ;

5° Alors que constitue un actif disponible permettant d'exclure l'état de cessation des paiements, une réserve de crédit accordée par une banque au débiteur ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré, par motifs adoptés, que le découvert autorisé auprès de la Société Générale se serait élevé à 3.000.000 € au 30 septembre 2008 et à 2.000.000 € au 31 octobre 2008 (tableau p. 18 du jugement entrepris) ; qu'il ressortait cependant des propres constatations de l'expert judiciaire (p. 107) que : « la Société Générale accordait « tacitement » un découvert proche de 4 M d'euros » ; qu'en écartant dès lors cette réserve de crédit, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et suivants du code de commerce ;

6° Alors que constitue un actif disponible permettant d'exclure l'état de cessation des paiements, une réserve de crédit accordée par une banque au débiteur ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré, par motifs adoptés, que le découvert autorisé auprès de la Société Générale se serait élevé à 3.000.000 € au 30 septembre 2008 et à 2.000.000 € au 31 octobre 2008 (tableau p. 18 du jugement entrepris) ; que la Société Générale avait elle-même expressément reconnu l'existence de ce découvert autorisé dans son courrier adressé, le 12 novembre 2008, à la société Couach : « (
) notre établissement est prêt à vous accorder sur la base du découvert de ce jour (3.941 K€) un nouveau délai pour un retour dans l'autorisation de 2.000.K€ au plus tard le 31/01/09. Nous vous confirmons que les opérations portant le solde du compte au-delà de ce montant de 3.941 K€ seront rejetées » ; qu'en écartant cependant cette réserve de crédit, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et suivants du code de commerce. ANNEXE 2



ECLI:FR:CCASS:2018:CO00765

Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux , du 10 janvier 2017