Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 avril 2018, 16-22.599, Inédit

Références

Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du jeudi 5 avril 2018
N° de pourvoi: 16-22599
Non publié au bulletin Rejet

Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président), président
SCP Gatineau et Fattaccini, avocat(s)



Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 juin 2016), que Mme Y... a été engagée par la société Aepact à compter du 15 septembre 2008 en qualité de consultante, position 1.2, sous le régime d'une convention de forfait en jours de 218 jours par an, la relation de travail étant régie par la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec ; qu'elle a été successivement promue en position 2.2 en juillet 2009, puis 2.3 en septembre 2010 et en 3.1 en février 2011 ; que convoquée à un entretien préalable le 16 avril 2012, elle a saisi le 25 avril suivant la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, avant d'être licenciée par lettre du 7 mai 2012 ;

Sur les premier et troisième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le deuxième moyen ci-après annexé :

Attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que l'employeur, qui avait appliqué une convention de forfait jour qui n'était ni conforme à la classification de la salariée ni autorisée par la convention collective, ne pouvait ignorer la quantité des heures effectuées par le salarié de 2008 à 2012 au regard de l'objet même de son activité, de la petite taille de l'entreprise et de l'envoi de messages le soir et le week-end ; qu'elle a par là-même caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le quatrième moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de remboursement de salaires indûment payés, alors selon le moyen :

1°/ que les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont définis par les conclusions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'invoquait un engagement unilatéral de l'employeur de faire bénéficier à sa salariée une rémunération supérieure au minimum conventionnel correspondant à sa qualification ; que la salariée se bornait à affirmer qu'elle ne relevait pas du coefficient 3.1 de la convention collective applicable et sollicitait d'être rétablie dans ses droits et classée au niveau 1.2 ; que de son côté, l'employeur soutenait que si le coefficient n'avait pu être modifié sans l'accord de la salariée, la rémunération n'avait pas pu l'être sans son accord de sorte que si les juges devaient retenir une classification inférieure à celle octroyée, un trop-perçu de salaire en résultait ; qu'en se fondant sur un engagement unilatéral de l'employeur d'octroyer à sa salariée une rémunération supérieure au minimum conventionnel correspondant à sa qualification pour le débouter de sa demande de rappel de trop-perçu, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'employeur soutenait que si le coefficient n'avait pu être modifié sans l'accord de la salariée, la rémunération n'avait pas pu l'être sans son accord de sorte que si les juges devaient retenir une classification inférieure, un trop-perçu de salaire en résultait ; qu'en affirmant que l'employeur ne contestait pas le bénéfice d'un avantage unilatéralement accordé à la salariée tenant à son salaire, la cour d'appel s'est contredite en violation l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que l'engagement unilatéral de l'employeur suppose une volonté claire et non équivoque de ce dernier d'octroyer un avantage auquel il n'est pas tenu ; qu'en l'espèce, l'employeur affirmait qu'il avait versé à la salariée la rémunération correspondant à sa qualification 3.1 et que s'il était fait droit à la demande de la salariée quant à sa qualification, il sollicitait le paiement du trop-perçu de la salariée ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur avait unilatéralement accordé des avantages à la salariée, sans caractériser une volonté claire et non équivoque de l'employeur de faire bénéficier cette dernière d'une rémunération supérieure au minimum conventionnel auquel elle pouvait prétendre au regard de sa qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

Mais attendu qu'ayant relevé, hors toute dénaturation et sans se contredire, que les fonctions exercées par la salariée correspondaient à l'évolution de sa classification conventionnelle décidée par l'employeur, la cour d'appel a légalement justifié son refus de reconnaître un caractère indu aux augmentations de salaire qui en résultaient ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Aepact aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Aepact ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés Aepact et MJA

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en toutes ses dispositions, d'AVOIR statuant à nouveau et ajoutant, prononcé la résiliation du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de la société Aefact à effet au 7 mai 2012, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... les sommes de 28 000 euros à titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires, de 2 800 euros à titre de congés payés afférents, de 29 514 euros à tire d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et de 32 000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.
Madame Lydia Y... réclame la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 31 229 euros outre congés payés afférents à titre de rappel sur heures supplémentaires sur la période 2008 à 2012 en produisant sur plusieurs pages des tableaux hebdomadaires reprenant ses heures d'arrivée, de déjeuner de départ, le total des heures supplémentaires hebdomadaires puis le calcul de ces heures supplémentaires au regard de l'évolution de son taux horaire depuis septembre 2008.
Elle expose:
- que la durée de travail doit être fixée à 35 heures hebdomadaires et que tout temps de travail effectué au-delà constitue des heures supplémentaires.
-que ses horaires de travail étaient habituellement de 9 heures à 18h15 avec une heure de pause déjeuner, correspondant à 8 heures et 15 minutes de travail par jour, outre les heures de travail qu'elle effectuait régulièrement au-delà de 18h15 et dont attestent de nombreux salariés outre des courriers électroniques et des billets de train et qu'elle produit un décompte détaillé semaine par semaine en déduisant des périodes de congé ou les semaines où elle a pris des jours de RTT,
-que l'employeur ne rapporte pas la preuve des horaires effectivement réalisés, les tableaux de relevés de temps qu'il verse au débat correspondant au relevé des temps facturables aux sociétés clients pour chaque dossier et non pas au temps de travail effectif, qu'ils n'ont été proposés qu'à compter du mois de mars 2012 et contiennent des temps minorés et redéfinis à posteriori compte tenus de la facturation réelle des sociétés clientes,
' que la réalisation des heures supplémentaires était rendue nécessaires par la nature de la tâche à accomplir avec l'accord de l'employeur qui était non seulement présent sur place mais n'ignorait pas les déplacements ou les courriers électroniques.
La SAS AEPACT répond que les calculs produits par Madame Lydia Y... :
- sont incompréhensibles puisqu'elle ne donne pas à compter de janvier 2009 le détail des heures supplémentaires,
-ne sont pas crédibles puisqu'elle prétend notamment, qu'elle n'a que très exceptionnellement pris des pauses déjeuner et de 15 minutes maximum alors que les pauses déjeuner étaient d'une heure effective, ou qu'elle a travaillé des jours fériés,
- sont contredits, par ses propres relevés de temps établis en temps réel sur le logiciel du cabinet au travers de ses feuilles de temps, par d'autres attestations contraires, par les notes de frais et qu'en conséquence ses nouveaux relevés d'heures qu'elle n'a jamais transmis à l'employeur puisqu'élaborés a posteriori pour les besoins de la cause n'étaient pas sa demande.
La SAS AEPACT produit un tableau des relevés figurant sur l'ordinateur qui aboutit à des heures supplémentaires conduisant à un rappel de salaire de 5 536,98 euros qui pourraient éventuellement être retenus si la cour devait considérer que la clause de forfait jour n'était pas licite.
Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Ainsi la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties , l'employeur devant être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et celui ci se devant de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Par ailleurs le fait pour un salarié de ne pas formuler de réclamation avant la rupture du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires et ne dispense pas l'employeur de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectués de sorte qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la première réclamation de Madame Lydia Y... en paiement d'heures supplémentaires effectuées n'a été formulé qu'en cours de procédure En outre même si les heures supplémentaires ne résultent pas de la demande expresse de l'employeur elles doivent être payées au salarié des lors qu'elles ont été imposées par la nature ou la quantité de travail demandé ou ont été effectuée avec l'accord implicite de l'employeur.
En l'espèce le relevé de temps enregistré sur l'ordinateur de Madame Lydia Y... démontre de l'existence d'heures supplémentaires selon un calcul basé sur 35h hebdomadaires qui permet à l'employeur d'aboutir à un rappel de salaires de 5 536 euros.

Mais ce tableau ne couvre pas la période d'avril à décembre 2009 et surtout il n'est pas crédible en ce que très régulièrement il mentionne des semaines de moins de 35h atteignant à peine 28, 24, 18 et même parfois 14h sans lien avec une éventuelle compensation avec des heures effectuées dans les semaines précédentes, ce qui démontre qu'il ne servait pas à calculer le temps de travail de Madame Lydia Y..., ce d'autant plus que l'employeur considérait que Madame Lydia Y... était en forfait jour et qu'il ne s'est inquiété de l'amplitude de travail de ses salariés en forfait jour qu'à compter du début de l'année 2012, mais qu'il servait à d'autres objets dont certainement aussi, ainsi que le soutient la salariée et ainsi qu'il est d'usage dans la profession, de faire le décompte du temps de travail de la salariée correspondant aux heures facturée ou facturables aux clients.
Par ailleurs Madame Lydia Y... réclame un rappel sur la base d'horaires de travail tenant compte d'une arrivée vers 8h30 plus souvent 9 heures et un départ vers 18 heures 18h30 exceptionnellement plus tôt ou plus tard, qui est parfaitement compatible, non seulement avec l'horaire des multiples mails qu'elle échangeait avec sa responsable celle-ci n'hésitant pas à lui en envoyer plus tard et le week-end, et avec les attestations de salariés qui certifient que Madame Lydia Y... travaillait de 9 heures à 18h15 et davantage parfois le soir et le week-end et faisait rarement des pauses déjeuner.
La SA AEFACT conteste la validité de ces attestations en développant les faibles périodes au cours desquelles les salariés attestant ont travaillé au sein de la société qui ne leur permettaient pas de faire des observations pertinentes.
Mais considérant que Madame Lydia Y..., salariée d'une petite structure au sein de laquelle le registre du personnel démontre d'un turn over lié à des licenciements, des ruptures conventionnelles et des démissions particulièrement important, produit 6 attestations concordantes alors que la société n'en produit aucune contraire, ces attestations que conforte l'heure d'envoi des mails, sont parfaitement pertinentes pour démonter de l'amplitude du temps de travail de Madame Lydia Y....
Il peut être retenu en revanche que la SA AEFACT reproche à juste titre à Madame Lydia Y..., en produisant quelques notes de frais de déjeuner, des justificatifs de jours de formation et l'attestation d'un formateur Monsieur Marc A..., de ne pas avoir décompté suffisamment sa pause déjeuner en n'en prenant pas même pour une quinzaine de minutes parfois pendant plusieurs mois.
Considérant ces éléments, considérant que l'employeur n'est pas en mesure de fournir des éléments pour justifier les horaires effectivement réalisés par Madame Lydia Y..., la cour trouve les éléments pour fixer la créance de Madame Lydia Y... à titre de rappel de salaire à la somme de 28 000 euros outre 2 800 euros de congés payés afférents » ;

1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments le décompte établi par ses soins pour les besoins de la cause, les courriels échangés entre la salariée et son responsable non révélateurs de son temps de travail ni même les attestations de salariés faisant simplement état d'une amplitude horaire ; que la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur de tels documents, n'a pas caractérisé que la salariée produisait des éléments de nature à étayer sa demande, et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les témoignages des salariés versés aux débats par Mme Y... étaient contredits par le décompte établi par ses soins et par les relevés de temps qu'elle avait renseignés (conclusions d'appel de l'exposante p.8) et soulignait que le relevé de temps enregistré sur l'ordinateur de la salariée et renseigné par ses soins, contredisait les tableaux fournis par cette dernière à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires (conclusions d'appel de l'exposante p.7, productions n°6 à 13) ; qu'en ne s'expliquant pas sur les contradictions existantes entre les différents documents versés aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le juge doit préciser et analyser les éléments qui lui permettent de fixer le montant de la condamnation de l'employeur à un rappel de salaires ; qu'il doit, en particulier, en cas de contestation, établir le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies au-delà de la durée légale ainsi que les modalités de calcul du rappel de salaires en résultant ; qu'en l'espèce, la salariée sollicitait la somme de 31 229 euros au titre des heures supplémentaires ; que l'employeur soutenait et offrait de prouver que tout au plus, la salariée ne pouvait prétendre qu'à la somme de 5 536,98 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires (conclusions d'appel de l'exposante p.11) ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur reprochait utilement à sa salariée de ne pas avoir décompté suffisamment sa pause déjeuner, pour conclure que la créance de la salariée au titre des heures supplémentaires devait être fixée à la somme de 28 000 euros, sans préciser le nombre d'heures supplémentaires retenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en toutes ses dispositions, d'AVOIR statuant à nouveau et ajoutant, prononcé la résiliation du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de la société Aefact à effet au 7 mai 2012, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... les sommes de 28 000 euros à titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires, de 2 800 euros à titre de congés payés afférents, de 29 514 euros à tire d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et de 32 000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la classification de Madame Lydia Y... Madame Lydia Y... a été engagée par la SAS AEPACT en date du 15 septembre 2008 en qualité de consultant relevant de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective applicable SYNTEC, position 1.2 coefficients 100 (collaborateurs débutants dans la profession) moyennant rémunération brute mensuelle de 2 792 euros.
Le contrat de travail prévoit une durée exprimée en forfait jours annuel de 218 jours de travail par an.
Madame Lydia Y... est passée en position 2.2 en juillet 2009, puis en 2.3 en septembre 2010 et en 3.1 en février 2011.
Madame Lydia Y... soutient :
' qu'elle n'a jamais acquiescé aux modifications du contrat de travail résultant du changement de position et que dès lors la cour doit constater qu'elle n'a jamais eu d'autres classifications que le statut cadre, niveau 1.2
‘ qu'elle ne répondait pas aux conditions justifiant le passage en position 2.3 qui nécessite une ancienneté minimale de 6 ans et donc à fortiori au passage en position 3.1 qui seule autorise l'application du forfait jour.
Elle demande à être rétablie dans ses droits et classée au niveau 1.2, puis de constater la nullité de la clause contractuelle inclue au contrat et l'inopposabilité d'un forfait jour au regard de classification.
La SAS AEPACT répond que si Madame Lydia Y... a été embauchée en tant que consultante débutante, elle l'a fait bénéficier de 4 formations individuelles lui permettant d'accroître ses responsabilités et son autonomie dans la réalisation de ses missions de sorte que ses fonctions ont rapidement évolué avec l'attribution des coefficients hiérarchiques correspondants; qu'en décembre 2011 soit en 3 ans et 3 mois, elle a bénéficié d'une augmentation de 1,76 fois son salaire initial et est passée en février 2011 à la classification 3.1 définie comme suit 'ingénieur ou cadre sans responsabilité complète, placée sous les ordres d'un chef de service'.
Elle estime que les fonctions réellement exercées par l'intéressé la plaçait dans cette qualification qui n'exige pas que les conditions remplies par d'autres positions aient été préalablement remplies et qu'en tout état de cause, Madame Lydia Y... justifie bien de 6 ans de pratique en qualité de cadre ainsi que cela résulte de son curriculum vitae transmis lors de l'embauche puisqu'elle était notamment responsable d'une équipe de 10 personnes dans son précédent emploi à la CFDT de 1996 à 2007.
La convention collective s'impose au contrat de travail. Les salariés ne peuvent renoncer au droit qu'ils tiennent de l'accord collectif par contrat de travail et l'employeur lié par les clauses d'une convention est tenu de l'appliquer au contrat individuel de travail conclu avec le salarié, sauf dispositions plus favorables telles que prévue par l'article L2254 '1 du code du travail.

Mais si les dispositions plus favorables prévues dans les conventions ou accords collectifs se substituent immédiatement aux dispositions du contrat de travail, l'accord collectif ne peut modifier sans l'accord des salariés les droit qu'ils tiennent de leur contrat de travail et le salarié peut refuser cette modification si elle porte sur un élément essentiel de son contrat.
Dans la mesure où les parties ne contestent pas que l'évolution des fonctions exercées par Madame Lydia Y... au sein de la société correspondaient à l'évolution de sa classification et de sa rémunération celle-ci s'est régulièrement opérée selon les règles posées par la convention collective SYNTEC sans bouleversement de l'économie du contrat initial jusqu'à la position 2.2
En revanche en embauchant Madame Lydia Y... à la classification 1.2 ,la SA AEFACT la soumettait à un temps de travail de 35 heures alors que le passage à 3.1 modifiait entièrement l'économie du contrat en ce que le salarié était soumis au forfait jour.
En outre en embauchant Madame Lydia Y... en qualité de 'débutants'à la classification 1.2 et non à la classification 2.3, alors même qu'elle disposait de son curriculum vitae, la SA AEFACT démontre qu'elle ne considérait pas que la salariée 'avait au moins 6 ans de pratique en qualité d'ingénieur ou cadre et était en pleine possession de son métier' avant son embauche et elle l'a fait progresser ensuite régulièrement selon cette convention collective de 1.2 à 2.1, 2.2 puis 2.3
Il est alors observé que ce passage a été accéléré et que la SA AEFACT n'a pas respecté les étapes fixées par la convention collective qui tiennent compte de l'ancienneté (2 ans pour 2.1; 6 ans pour 2.3) et donc de l'expérience acquise pour passer d'une position à une autre. Ces étapes n'impliquent pas seulement à chaque fois une évolution salariale favorable au salarié mais le charge également de nouvelles fonctions et responsabilités qui pourrait lui nuire si un rythme de progression trop rapide le privait de la compréhension et de l'assimilation nécessaire et conduirait à des manquements fautifs ou la constatations d'une insuffisance professionnelle à son poste.
En effet Madame Lydia Y... embauchée en 1.2 en septembre 2008, est passée en position 2.2 en juillet 2009 sans passer par la position 2.1 qui suppose au moins 2 ans d'ancienneté, puis en 2.3 qui suppose au moins 6 ans de pratique et la pleine possession de son métier dès septembre 2010 sans qu'aucun entretien d'évaluation n'ait été réalisé et en 3.1 en février 2011 avec application du forfait jour pour se voir reprocher des manquements professionnels en juin 2012.
Considérant ces modifications importantes en terme de fonctions de responsabilités et de régime de la durée du travail résultant tout au moins du passage en 3.1, l'employeur ne pouvait les imposer unilatéralement sans modifier l'essence du contrat initial et se devait donc de recueillir l'accord exprès de Madame Lydia Y... qui ne résulte pas de la seule continuation du contrat.
En conséquence considérant, l'ancienneté de la salariée embauchée en qualité de débutante en septembre 2008, considérant les fonctions qu'elle exerçait au regard des mails produits qui la conduisait, si ce n'est ponctuellement lors du remplacement de sa supérieure , à ' en partant d'instructions précises de sa supérieure, à prendre des initiatives et à assumer les responsabilités que nécessite la réalisation de ses instructions sans fonction de commandement' et considérant que Madame Lydia Y... n'a pas donné son accord exprès et nécessaire au passage à la position supérieure de 2.3 pour laquelle elle ne disposait pas de l'ancienneté et au passage à la position de 3.1 qui conduisait à la modification de son régime de calcul de la durée du travail, la cour en déduit que la classification de Madame Lydia Y... doit être faite en position 2.2.
La SA AEFACT soutient que si le coefficient n'a pu être modifié sans l'accord de la salariée, il conviendra également de retenir que la rémunération n'a pas pu l'être sans son accord de sorte que si elle devait demeurer à la classification mentionnée dans le contrat de travail initial il en résulterait un trop-perçu à hauteur de 43 649,99 euros.
Mais l'employeur ne peut se prévaloir de l'absence d'accord exprès du salarié pou lui retirer des avantages qu'il lui a unilatéralement accordés, dont celui-ci ne conteste pas le bénéfice et dont le lien avec une acceptation du changement de classification et de fonction n'est pas automatique. Ainsi ne peut il prétendre au remboursement de salaires versés au salarié pendant la période contractuelle même s'ils s'avèrent supérieurs à la fourchette conventionnelle relative à sa classification, celle-ci ne constituant qu'un minimum.
Sur la nullité du forfait jour
Madame Lydia Y... soutient que dans la mesure où la clause de forfait jour contractuelle lui est inopposable, elle est bien fondée à solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.
Elle développe ainsi que les conditions conventionnelles ne sont pas remplies puisque :
' la convention collective applicable ne prévoit la possibilité du recours au forfait annuel en jour qu'à la condition que le salarié relève à minima de la position 3.1 ou à défaut qu'il ait une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale alors que la clause de forfait annuel a été conclue à l'occasion de la conclusion du contrat de travail qui lui donnait la classification 1.2 et que de ce seul fait la clause est nulle et non avenue,
' qu'elle n'a pas acquiescé à la modification de sa classification,
' qu'elle ne remplissait pas les conditions pour passer au statut 3.1 à compter du mois de février 2011, ' qu'elle n'a jamais bénéficié d'une rémunération au moins égale à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale puisqu'elle bénéficiait en dernier lieu que d'une rémunération mensuelle brute de 4 919 euros correspondant à une rémunération annuelle brute de 59 028 euros alors que le plafond annuel de la sécurité sociale pour l'année 2012 était de 36 372 euros qui rapporté au double atteignaient le montant de 72 744 euros.
Elle développe encore que la clause de forfait jour est nulle puisqu'elle ne mentionne en rien les modalités de décompte de journée ou demi-journée travaillées ni les jours de repos, le seul renvoi général fait dans le contrat à l'accord d'entreprise ne pouvant constituer l'écrit requis sur ce point.

Madame Lydia Y... développe enfin qu'en tout état de cause les dispositions de la convention collective SYNTEC prévoyant la mise en 'oeuvre d'un forfait jour ne permettait pas de garantir le respect des durées maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires avant la renégociation et l'entrée en vigueur de nouvelles dispositions au mois d'août 2014 soit postérieurement à la rupture de son contrat de travail de sorte que toutes les conventions de forfait jours conclus par les entreprises avant cette date son nulles.
La SAS AEPACT répond que :
' dans la mesure où il a été démontré que la salariée exerçait les fonctions de la classification 3.1 elle pouvait tout au moins à compter de son passage dans celle-ci en février 2011, bénéficier du forfait annuel en jour,
' que l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 24 avril 2013 sur les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin1999 est postérieur à la conclusion et à la rupture de contrat de travail et qu'en tout état de cause dans les faits, l'amplitude et la charge de travail de Madame Lydia Y..., étaient raisonnables et assuraient une bonne répartition du temps de travail.
Mais la mise en 'oeuvre d'une convention individuelle de forfait annuel en jour est subordonnée aux conditions cumulatives suivantes:
' conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établie,
'prévision dans cet accord collectif prévoyant le recours au forfait jour, de stipulations de nature à garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires,
-conclusion d'une convention individuelle de forfait écrite et acceptée par le salarié.
Ces conditions sont cumulatives. Par conséquent, si l'une d'entre elles fait défaut, le forfait annuel en jours n'est pas opposable au salarié. Il pourra réclamer à son employeur le paiement des heures supplémentaires qu'il aurait éventuellement accomplies et ce, sur cinq ans, mais aussi une indemnité pour travail dissimulé.
Or ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée de travail, pris en application de la convention collective nationale d'études techniques, des cabinets d'ingénieur-conseil et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise du 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, applicables aux relations contractuelles au cours de la période d'exécution du contrat n'étaient de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé garantissant que la sécurité et la santé des salarié étaient protégées, ce dont il faut déduire que la convention de forfait en jours sur le fondement de ces dispositions est nulle (Cour de Cassation du 24 avril 2013).

De ce seul fait la clause de forfait en jours liant Madame Lydia Y... à la SAS AEPACT est nulle et rend recevable sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.
Madame Lydia Y... réclame la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 31 229 euros outre congés payés afférents à titre de rappel sur heures supplémentaires sur la période 2008 à 2012 en produisant sur plusieurs pages des tableaux hebdomadaires reprenant ses heures d'arrivée, de déjeuner de départ, le total des heures supplémentaires hebdomadaires puis le calcul de ces heures supplémentaires au regard de l'évolution de son taux horaire depuis septembre 2008.
Elle expose:
- que la durée de travail doit être fixée à 35 heures hebdomadaires et que tout temps de travail effectué au-delà constitue des heures supplémentaires.
-que ses horaires de travail étaient habituellement de 9 heures à 18h15 avec une heure de pause déjeuner, correspondant à 8 heures et 15 minutes de travail par jour, outre les heures de travail qu'elle effectuait régulièrement au-delà de 18h15 et dont attestent de nombreux salariés outre des courriers électroniques et des billets de train et qu'elle produit un décompte détaillé semaine par semaine en déduisant des périodes de congé ou les semaines où elle a pris des jours de RTT,
-que l'employeur ne rapporte pas la preuve des horaires effectivement réalisés, les tableaux de relevés de temps qu'il verse au débat correspondant au relevé des temps facturables aux sociétés clients pour chaque dossier et non pas au temps de travail effectif, qu'ils n'ont été proposés qu'à compter du mois de mars 2012 et contiennent des temps minorés et redéfinis à posteriori compte tenus de la facturation réelle des sociétés clientes,
' que la réalisation des heures supplémentaires était rendue nécessaires par la nature de la tâche à accomplir avec l'accord de l'employeur qui était non seulement présent sur place mais n'ignorait pas les déplacements ou les courriers électroniques.
La SAS AEPACT répond que les calculs produits par Madame Lydia Y... :
- sont incompréhensibles puisqu'elle ne donne pas à compter de janvier 2009 le détail des heures supplémentaires,
-ne sont pas crédibles puisqu'elle prétend notamment, qu'elle n'a que très exceptionnellement pris des pauses déjeuner et de 15 minutes maximum alors que les pauses déjeuner étaient d'une heure effective, ou qu'elle a travaillé des jours fériés,
- sont contredits, par ses propres relevés de temps établis en temps réel sur le logiciel du cabinet au travers de ses feuilles de temps, par d'autres attestations contraires, par les notes de frais et qu'en conséquence ses nouveaux relevés d'heures qu'elle n'a jamais transmis à l'employeur puisqu'élaborés a posteriori pour les besoins de la cause n'étaient pas sa demande.

La SAS AEPACT produit un tableau des relevés figurant sur l'ordinateur qui aboutit à des heures supplémentaires conduisant à un rappel de salaire de 5 536,98 euros qui pourraient éventuellement être retenus si la cour devait considérer que la clause de forfait jour n'était pas licite.
Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Ainsi la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties , l'employeur devant être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et celui ci se devant de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Par ailleurs le fait pour un salarié de ne pas formuler de réclamation avant la rupture du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires et ne dispense pas l'employeur de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectués de sorte qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la première réclamation de Madame Lydia Y... en paiement d'heures supplémentaires effectuées n'a été formulé qu'en cours de procédure En outre même si les heures supplémentaires ne résultent pas de la demande expresse de l'employeur elles doivent être payées au salarié des lors qu'elles ont été imposées par la nature ou la quantité de travail demandé ou ont été effectuée avec l'accord implicite de l'employeur.
En l'espèce le relevé de temps enregistré sur l'ordinateur de Madame Lydia Y... démontre de l'existence d'heures supplémentaires selon un calcul basé sur 35h hebdomadaires qui permet à l'employeur d'aboutir à un rappel de salaires de 5 536 euros.
Mais ce tableau ne couvre pas la période d'avril à décembre 2009 et surtout il n'est pas crédible en ce que très régulièrement il mentionne des semaines de moins de 35h atteignant à peine 28, 24, 18 et même parfois 14h sans lien avec une éventuelle compensation avec des heures effectuées dans les semaines précédentes, ce qui démontre qu'il ne servait pas à calculer le temps de travail de Madame Lydia Y..., ce d'autant plus que l'employeur considérait que Madame Lydia Y... était en forfait jour et qu'il ne s'est inquiété de l'amplitude de travail de ses salariés en forfait jour qu'à compter du début de l'année 2012, mais qu'il servait à d'autres objets dont certainement aussi, ainsi que le soutient la salariée et ainsi qu'il est d'usage dans la profession, de faire le décompte du temps de travail de la salariée correspondant aux heures facturée ou facturables aux clients.
Par ailleurs Madame Lydia Y... réclame un rappel sur la base d'horaires de travail tenant compte d'une arrivée vers 8h30 plus souvent 9 heures et un départ vers 18 heures 18h30 exceptionnellement plus tôt ou plus tard, qui est parfaitement compatible, non seulement avec l'horaire des multiples mails qu'elle échangeait avec sa responsable celle-ci n'hésitant pas à lui en envoyer plus tard et le week-end, et avec les attestations de salariés qui certifient que Madame Lydia Y... travaillait de 9 heures à 18h15 et davantage parfois le soir et le week-end et faisait rarement des pauses déjeuner.
La SA AEFACT conteste la validité de ces attestations en développant les faibles périodes au cours desquelles les salariés attestant ont travaillé au sein de la société qui ne leur permettaient pas de faire des observations pertinentes.
Mais considérant que Madame Lydia Y... , salariée d'une petite structure au sein de laquelle le registre du personnel démontre d'un turn over lié à des licenciements, des ruptures conventionnelles et des démissions particulièrement important, produit 6 attestations concordantes alors que la société n'en produit aucune contraire, ces attestations que conforte l'heure d'envoi des mails, sont parfaitement pertinentes pour démonter de l'amplitude du temps de travail de Madame Lydia Y....
Il peut être retenu en revanche que la SA AEFACT reproche à juste titre à Madame Lydia Y..., en produisant quelques notes de frais de déjeuner, des justificatifs de jours de formation et l'attestation d'un formateur Monsieur A..., de ne pas avoir décompté suffisamment sa pause déjeuner en n'en prenant pas même pour une quinzaine de minutes parfois pendant plusieurs mois.
Considérant ces éléments, considérant que l'employeur n'est pas en mesure de fournir des éléments pour justifier les horaires effectivement réalisés par Madame Lydia Y..., la cour trouve les éléments pour fixer la créance de Madame Lydia Y... à titre de rappel de salaire à la somme de 28 000 euros outre 2 800 euros de congés payés afférents.
Sur le délit de travail dissimulé Madame Lydia Y... réclame sur ce fondement la somme de 29 514 euros correspondant à une indemnité forfaitaire ne pouvant être inférieure à 6 mois de salaire en relevant que la convention de forfait jour est nulle, que la durée de travail réelle n'était pas portée sur ses bulletins de salaire alors même que la société est un cabinet de conseil en matière d'organisation du travail et avait donc parfaitement connaissance des règles applicables en matière de forfait jour ce qui caractérise la réunion des éléments matériels et intentionnels du délit de travail dissimulé.
La SAS AEPACT répond que le caractère intentionnel de l'infraction fait nécessairement défaut à supposer qu'un rappel d'heures supplémentaires intervienne, puisqu'elle a appliqué de bonne foi le forfait jour.
Mais considérant que l'employeur ne pouvait ignorer la quantité des heures effectuées par le salarié de 2008 à 2012 au regard de l'objet même de son activité, de la petite taille de l'entreprise et de l'envoi de messages le soir et le week-end, qu'il a appliqué une convention de forfait jour qui n'était ni conforme à la classification de la salariée ni autorisée par la convention collective et n'a d'aucune manière contrôlé le temps de travail de sa salariée, la réunion des éléments matériels et intentionnels du délit de travail dissimulé est caractérisée.
En conséquence la SA AEFACT est condamnée à payer à Madame Lydia Y... la somme de 29 514 euros.

(
) S'agissant de l'application d'un forfait jour il convient de relever que si certes lors de la période contractuelle, la société pouvait de bonne foi ignorer la jurisprudence postérieure de la cour de cassation qui a jugé que les stipulations des accords d'entreprise du 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004 n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc que les conventions de forfait en jours conclues sur ce fondement étaient nulles, en revanche elle ne pouvait ignorer que la classification de 1.2 de Madame Lydia Y... à l'embauche lui interdisait en tout état de cause la conclusion même d'un tel forfait en application de cette convention.
L'irrégularité de cette conclusion n'a jamais été couverte pendant toute la période contractuelle puisque la cour a classé Madame Lydia Y... en position 2.2 et qu'elle n'a donc jamais atteint la position 3.1 qui autorisait cette convention de forfait.
Par ailleurs la SA AEFACT n'avait mis en place aucune règle de suivi de la charge de travail de la salariée dans le cadre d'une convention individuelle de forfait précise et bien détaillée indiquant le nombre de jours travaillés, les modalités de décompte de ces jours et des absences, ainsi que les conditions de prises des repos et les possibilités de rachats de jours de repos, la rémunération, celle-ci devant être en rapport avec les sujétions qui sont imposées , les modalités de surveillance de la charge de travail du salarié concerné, l'adéquation entre le salaire et les responsabilités du salarié, l'articulation entre les activités professionnelles du salarié et sa vie personnelle et familiale.
En conséquence pendant toute la période contractuelle et jusqu'au licenciement de Madame Lydia Y..., elle a été soumise à une convention de forfait jour nulle, sans contrôle de son amplitude et son temps de travail, sans paiement de ses heures supplémentaires et sans reconnaissance de ses droits malgré mise en demeure par courrier d'avocat avant le licenciement de Madame Lydia Y... ce qui constitue une violation aux droits de la salariée particulièrement grave même si elle ne s'en est pas ouverte avant la demande de résiliation judiciaire » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à relever, pour condamner l'employeur à payer une indemnité pour travail dissimulé, que ce dernier ne pouvait pas ignorer la quantité d'heures effectuées et qu'il avait appliqué à sa salariée une convention de forfait jour nulle, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en toutes ses dispositions, d'AVOIR statuant à nouveau et ajoutant, prononcé la résiliation du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de la société Aefact à effet au 7 mai 2012, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... les sommes de 28 000 euros à titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires, de 2 800 euros à titre de congés payés afférents, de 29 514 euros à tire d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et de 32 000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la classification de Madame Lydia Y... Madame Lydia Y... a été engagée par la SAS AEPACT en date du 15 septembre 2008 en qualité de consultant relevant de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective applicable SYNTEC, position 1.2 coefficients 100 (collaborateurs débutants dans la profession) moyennant rémunération brute mensuelle de 2 792 euros.
Le contrat de travail prévoit une durée exprimée en forfait jours annuel de 218 jours de travail par an.
Madame Lydia Y... est passée en position 2.2 en juillet 2009, puis en 2.3 en septembre 2010 et en 3.1 en février 2011.
Madame Lydia Y... soutient :
' qu'elle n'a jamais acquiescé aux modifications du contrat de travail résultant du changement de position et que dès lors la cour doit constater qu'elle n'a jamais eu d'autres classifications que le statut cadre, niveau 1.2
' qu'elle ne répondait pas aux conditions justifiant le passage en position 2.3 qui nécessite une ancienneté minimale de 6 ans et donc à fortiori au passage en position 3.1 qui seule autorise l'application du forfait jour.
Elle demande à être rétablie dans ses droits et classée au niveau 1.2, puis de constater la nullité de la clause contractuelle inclue au contrat et l'inopposabilité d'un forfait jour au regard de classification.
La SAS AEPACT répond que si Madame Lydia Y... a été embauchée en tant que consultante débutante, elle l'a fait bénéficier de 4 formations individuelles lui permettant d'accroître ses responsabilités et son autonomie dans la réalisation de ses missions de sorte que ses fonctions ont rapidement évolué avec l'attribution des coefficients hiérarchiques correspondants; qu'en décembre 2011 soit en 3 ans et 3 mois, elle a bénéficié d'une augmentation de 1,76 fois son salaire initial et est passée en février 2011 à la classification 3.1 définie comme suit 'ingénieur ou cadre sans responsabilité complète, placée sous les ordres d'un chef de service'.

Elle estime que les fonctions réellement exercées par l'intéressé la plaçait dans cette qualification qui n'exige pas que les conditions remplies par d'autres positions aient été préalablement remplies et qu'en tout état de cause, Madame Lydia Y... justifie bien de 6 ans de pratique en qualité de cadre ainsi que cela résulte de son curriculum vitae transmis lors de l'embauche puisqu'elle était notamment responsable d'une équipe de 10 personnes dans son précédent emploi à la CFDT de 1996 à 2007.
La convention collective s'impose au contrat de travail. Les salariés ne peuvent renoncer au droit qu'ils tiennent de l'accord collectif par contrat de travail et l'employeur lié par les clauses d'une convention est tenu de l'appliquer au contrat individuel de travail conclu avec le salarié, sauf dispositions plus favorables telles que prévue par l'article L2254 '1 du code du travail.
Mais si les dispositions plus favorables prévues dans les conventions ou accords collectifs se substituent immédiatement aux dispositions du contrat de travail, l'accord collectif ne peut modifier sans l'accord des salariés les droit qu'ils tiennent de leur contrat de travail et le salarié peut refuser cette modification si elle porte sur un élément essentiel de son contrat.
Dans la mesure où les parties ne contestent pas que l'évolution des fonctions exercées par Madame Lydia Y... au sein de la société correspondaient à l'évolution de sa classification et de sa rémunération celle-ci s'est régulièrement opérée selon les règles posées par la convention collective SYNTEC sans bouleversement de l'économie du contrat initial jusqu'à la position 2.2 En revanche en embauchant Madame Lydia Y... à la classification 1.2 ,la SA AEFACT la soumettait à un temps de travail de 35 heures alors que le passage à 3.1 modifiait entièrement l'économie du contrat en ce que le salarié était soumis au forfait jour.
En outre en embauchant Madame Lydia Y... en qualité de 'débutants'à la classification 1.2 et non à la classification 2.3, alors même qu'elle disposait de son curriculum vitae, la SA AEFACT démontre qu'elle ne considérait pas que la salariée 'avait au moins 6 ans de pratique en qualité d'ingénieur ou cadre et était en pleine possession de son métier' avant son embauche et elle l'a fait progresser ensuite régulièrement selon cette convention collective de 1.2 à 2.1, 2.2 puis 2.3 Il est alors observé que ce passage a été accéléré et que la SA AEFACT n'a pas respecté les étapes fixées par la convention collective qui tiennent compte de l'ancienneté (2 ans pour 2.1; 6 ans pour 2.3) et donc de l'expérience acquise pour passer d'une position à une autre. Ces étapes n'impliquent pas seulement à chaque fois une évolution salariale favorable au salarié mais le charge également de nouvelles fonctions et responsabilités qui pourrait lui nuire si un rythme de progression trop rapide le privait de la compréhension et de l'assimilation nécessaire et conduirait à des manquements fautifs ou la constatations d'une insuffisance professionnelle à son poste.
En effet Madame Lydia Y... embauchée en 1.2 en septembre 2008 , est passée en position 2.2 en juillet 2009 sans passer par la position 2.1 qui suppose au moins 2 ans d'ancienneté, puis en 2.3 qui suppose au moins 6 ans de pratique et la pleine possession de son métier dès septembre 2010 sans qu'aucun entretien d'évaluation n'ait été réalisé et en 3.1 en février 2011 avec application du forfait jour pour se voir reprocher des manquements professionnels en juin 2012.
Considérant ces modifications importantes en terme de fonctions de responsabilités et de régime de la durée du travail résultant tout au moins du passage en 3.1, l'employeur ne pouvait les imposer unilatéralement sans modifier l'essence du contrat initial et se devait donc de recueillir l'accord exprès de Madame Lydia Y... qui ne résulte pas de la seule continuation du contrat.
En conséquence considérant, l'ancienneté de la salariée embauchée en qualité de débutante en septembre 2008, considérant les fonctions qu'elle exerçait au regard des mails produits qui la conduisait, si ce n'est ponctuellement lors du remplacement de sa supérieure , à ' en partant d'instructions précises de sa supérieure, à prendre des initiatives et à assumer les responsabilités que nécessite la réalisation de ses instructions sans fonction de commandement' et considérant que Madame Lydia Y... n'a pas donné son accord exprès et nécessaire au passage à la position supérieure de 2.3 pour laquelle elle ne disposait pas de l'ancienneté et au passage à la position de 3.1 qui conduisait à la modification de son régime de calcul de la durée du travail, la cour en déduit que la classification de Madame Lydia Y... doit être faite en position 2.2.
La SA AEFACT soutient que si le coefficient n'a pu être modifié sans l'accord de la salariée, il conviendra également de retenir que la rémunération n'a pas pu l'être sans son accord de sorte que si elle devait demeurer à la classification mentionnée dans le contrat de travail initial il en résulterait un trop-perçu à hauteur de 43 649,99 euros.
Mais l'employeur ne peut se prévaloir de l'absence d'accord exprès du salarié pou lui retirer des avantages qu'il lui a unilatéralement accordés, dont celui-ci ne conteste pas le bénéfice et dont le lien avec une acceptation du changement de classification et de fonction n'est pas automatique. Ainsi ne peut il prétendre au remboursement de salaires versés au salarié pendant la période contractuelle même s'ils s'avèrent supérieurs à la fourchette conventionnelle relative à sa classification, celle-ci ne constituant qu'un minimum.

Sur la nullité du forfait jour
Madame Lydia Y... soutient que dans la mesure où la clause de forfait jour contractuelle lui est inopposable, elle est bien fondée à solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.
Elle développe ainsi que les conditions conventionnelles ne sont pas remplies puisque :
' la convention collective applicable ne prévoit la possibilité du recours au forfait annuel en jour qu'à la condition que le salarié relève à minima de la position 3.1 ou à défaut qu'il ait une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale alors que la clause de forfait annuel a été conclue à l'occasion de la conclusion du contrat de travail qui lui donnait la classification 1.2 et que de ce seul fait la clause est nulle et non avenue,
' qu'elle n'a pas acquiescé à la modification de sa classification,
' qu'elle ne remplissait pas les conditions pour passer au statut 3.1 à compter du mois de février 2011,
' qu'elle n'a jamais bénéficié d'une rémunération au moins égale à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale puisqu'elle bénéficiait en dernier lieu que d'une rémunération mensuelle brute de 4 919 euros correspondant à une rémunération annuelle brute de 59 028 euros alors que le plafond annuel de la sécurité sociale pour l'année 2012 était de 36 372 euros qui rapporté au double atteignaient le montant de 72 744 euros.
Elle développe encore que la clause de forfait jour est nulle puisqu'elle ne mentionne en rien les modalités de décompte de journée ou demi-journée travaillées ni les jours de repos, le seul renvoi général fait dans le contrat à l'accord d'entreprise ne pouvant constituer l'écrit requis sur ce point.
Madame Lydia Y... développe enfin qu'en tout état de cause les dispositions de la convention collective SYNTEC prévoyant la mise en 'oeuvre d'un forfait jour ne permettait pas de garantir le respect des durées maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires avant la renégociation et l'entrée en vigueur de nouvelles dispositions au mois d'août 2014 soit postérieurement à la rupture de son contrat de travail de sorte que toutes les conventions de forfait jours conclus par les entreprises avant cette date son nulles.
La SAS AEPACT répond que :
' dans la mesure où il a été démontré que la salariée exerçait les fonctions de la classification 3.1 elle pouvait tout au moins à compter de son passage dans celle-ci en février 2011, bénéficier du forfait annuel en jour,
' que l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 24 avril 2013 sur les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin1999 est postérieur à la conclusion et à la rupture de contrat de travail et qu'en tout état de cause dans les faits, l'amplitude et la charge de travail de Madame Lydia Y..., étaient raisonnables et assuraient une bonne répartition du temps de travail.
Mais la mise en 'oeuvre d'une convention individuelle de forfait annuel en jour est subordonnée aux conditions cumulatives suivantes:
' conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établie,
'prévision dans cet accord collectif prévoyant le recours au forfait jour, de stipulations de nature à garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires,
-conclusion d'une convention individuelle de forfait écrite et acceptée par le salarié.
Ces conditions sont cumulatives. Par conséquent, si l'une d'entre elles fait défaut, le forfait annuel en jours n'est pas opposable au salarié. Il pourra réclamer à son employeur le paiement des heures supplémentaires qu'il aurait éventuellement accomplies et ce, sur cinq ans, mais aussi une indemnité pour travail dissimulé.

Or ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée de travail, pris en application de la convention collective nationale d'études techniques, des cabinets d'ingénieur-conseil et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise du 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, applicables aux relations contractuelles au cours de la période d'exécution du contrat n'étaient de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé garantissant que la sécurité et la santé des salarié étaient protégées, ce dont il faut déduire que la convention de forfait en jours sur le fondement de ces dispositions est nulle (Cour de Cassation du 24 avril 2013 ).
De ce seul fait la clause de forfait en jours liant Madame Lydia Y... à la SAS AEPACT est nulle et rend recevable sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.
Madame Lydia Y... réclame la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 31 229 euros outre congés payés afférents à titre de rappel sur heures supplémentaires sur la période 2008 à 2012 en produisant sur plusieurs pages des tableaux hebdomadaires reprenant ses heures d'arrivée, de déjeuner de départ, le total des heures supplémentaires hebdomadaires puis le calcul de ces heures supplémentaires au regard de l'évolution de son taux horaire depuis septembre 2008.
Elle expose:
- que la durée de travail doit être fixée à 35 heures hebdomadaires et que tout temps de travail effectué au-delà constitue des heures supplémentaires.
-que ses horaires de travail étaient habituellement de 9 heures à 18h15 avec une heure de pause déjeuner, correspondant à 8 heures et 15 minutes de travail par jour, outre les heures de travail qu'elle effectuait régulièrement au-delà de 18h15 et dont attestent de nombreux salariés outre des courriers électroniques et des billets de train et qu'elle produit un décompte détaillé semaine par semaine en déduisant des périodes de congé ou les semaines où elle a pris des jours de RTT,
-que l'employeur ne rapporte pas la preuve des horaires effectivement réalisés, les tableaux de relevés de temps qu'il verse au débat correspondant au relevé des temps facturables aux sociétés clients pour chaque dossier et non pas au temps de travail effectif, qu'ils n'ont été proposés qu'à compter du mois de mars 2012 et contiennent des temps minorés et redéfinis à posteriori compte tenus de la facturation réelle des sociétés clientes,
' que la réalisation des heures supplémentaires était rendue nécessaires par la nature de la tâche à accomplir avec l'accord de l'employeur qui était non seulement présent sur place mais n'ignorait pas les déplacements ou les courriers électroniques.
La SAS AEPACT répond que les calculs produits par Madame Lydia Y... :

- sont incompréhensibles puisqu'elle ne donne pas à compter de janvier 2009 le détail des heures supplémentaires,
-ne sont pas crédibles puisqu'elle prétend notamment, qu'elle n'a que très exceptionnellement pris des pauses déjeuner et de 15 minutes maximum alors que les pauses déjeuner étaient d'une heure effective, ou qu'elle a travaillé des jours fériés,
- sont contredits, par ses propres relevés de temps établis en temps réel sur le logiciel du cabinet au travers de ses feuilles de temps, par d'autres attestations contraires, par les notes de frais et qu'en conséquence ses nouveaux relevés d'heures qu'elle n'a jamais transmis à l'employeur puisqu'élaborés a posteriori pour les besoins de la cause n'étaient pas sa demande.
La SAS AEPACT produit un tableau des relevés figurant sur l'ordinateur qui aboutit à des heures supplémentaires conduisant à un rappel de salaire de 5 536,98 euros qui pourraient éventuellement être retenus si la cour devait considérer que la clause de forfait jour n'était pas licite.
Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Ainsi la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties , l'employeur devant être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et celui ci se devant de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Par ailleurs le fait pour un salarié de ne pas formuler de réclamation avant la rupture du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires et ne dispense pas l'employeur de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectués de sorte qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la première réclamation de Madame Lydia Y... en paiement d'heures supplémentaires effectuées n'a été formulé qu'en cours de procédure En outre même si les heures supplémentaires ne résultent pas de la demande expresse de l'employeur elles doivent être payées au salarié des lors qu'elles ont été imposées par la nature ou la quantité de travail demandé ou ont été effectuée avec l'accord implicite de l'employeur.
En l'espèce le relevé de temps enregistré sur l'ordinateur de Madame Lydia Y... démontre de l'existence d'heures supplémentaires selon un calcul basé sur 35h hebdomadaires qui permet à l'employeur d'aboutir à un rappel de salaires de 5 536 euros.
Mais ce tableau ne couvre pas la période d'avril à décembre 2009 et surtout il n'est pas crédible en ce que très régulièrement il mentionne des semaines de moins de 35h atteignant à peine 28, 24, 18 et même parfois 14h sans lien avec une éventuelle compensation avec des heures effectuées dans les semaines précédentes, ce qui démontre qu'il ne servait pas à calculer le temps de travail de Madame Lydia Y..., ce d'autant plus que l'employeur considérait que Madame Lydia Y... était en forfait jour et qu'il ne s'est inquiété de l'amplitude de travail de ses salariés en forfait jour qu'à compter du début de l'année 2012, mais qu'il servait à d'autres objets dont certainement aussi, ainsi que le soutient la salariée et ainsi qu'il est d'usage dans la profession, de faire le décompte du temps de travail de la salariée correspondant aux heures facturée ou facturables aux clients.
Par ailleurs Madame Lydia Y... réclame un rappel sur la base d'horaires de travail tenant compte d'une arrivée vers 8h30 plus souvent 9 heures et un départ vers 18 heures 18h30 exceptionnellement plus tôt ou plus tard, qui est parfaitement compatible, non seulement avec l'horaire des multiples mails qu'elle échangeait avec sa responsable celle-ci n'hésitant pas à lui en envoyer plus tard et le week-end, et avec les attestations de salariés qui certifient que Madame Lydia Y... travaillait de 9 heures à 18h15 et davantage parfois le soir et le week-end et faisait rarement des pauses déjeuner.
La SA AEFACT conteste la validité de ces attestations en développant les faibles périodes au cours desquelles les salariés attestant ont travaillé au sein de la société qui ne leur permettaient pas de faire des observations pertinentes.
Mais considérant que Madame Lydia Y..., salariée d'une petite structure au sein de laquelle le registre du personnel démontre d'un turn over lié à des licenciements, des ruptures conventionnelles et des démissions particulièrement important, produit 6 attestations concordantes alors que la société n'en produit aucune contraire, ces attestations que conforte l'heure d'envoi des mails, sont parfaitement pertinentes pour démonter de l'amplitude du temps de travail de Madame Lydia Y....
Il peut être retenu en revanche que la SA AEFACT reproche à juste titre à Madame Lydia Y..., en produisant quelques notes de frais de déjeuner, des justificatifs de jours de formation et l'attestation d'un formateur Monsieur Marc A..., de ne pas avoir décompté suffisamment sa pause déjeuner en n'en prenant pas même pour une quinzaine de minutes parfois pendant plusieurs mois.
Considérant ces éléments, considérant que l'employeur n'est pas en mesure de fournir des éléments pour justifier les horaires effectivement réalisés par Madame Lydia Y..., la cour trouve les éléments pour fixer la créance de Madame Lydia Y... à titre de rappel de salaire à la somme de 28 000 euros outre 2 800 euros de congés payés afférents.
Sur le délit de travail dissimulé Madame Lydia Y... réclame sur ce fondement la somme de 29 514 euros correspondant à une indemnité forfaitaire ne pouvant être inférieure à 6 mois de salaire en relevant que la convention de forfait jour est nulle, que la durée de travail réelle n'était pas portée sur ses bulletins de salaire alors même que la société est un cabinet de conseil en matière d'organisation du travail et avait donc parfaitement connaissance des règles applicables en matière de forfait jour ce qui caractérise la réunion des éléments matériels et intentionnels du délit de travail dissimulé.

La SAS AEPACT répond que le caractère intentionnel de l'infraction fait nécessairement défaut à supposer qu'un rappel d'heures supplémentaires intervienne, puisqu'elle a appliqué de bonne foi le forfait jour.
Mais considérant que l'employeur ne pouvait ignorer la quantité des heures effectuées par le salarié de 2008 à 2012 au regard de l'objet même de son activité, de la petite taille de l'entreprise et de l'envoi de messages le soir et le week-end, qu'il a appliqué une convention de forfait jour qui n'était ni conforme à la classification de la salariée ni autorisée par la convention collective et n'a d'aucune manière contrôlé le temps de travail de sa salariée, la réunion des éléments matériels et intentionnels du délit de travail dissimulé est caractérisée.
En conséquence la SA AEFACT est condamnée à payer à Madame Lydia Y... la somme de 29 514 euros.
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.
En l'espèce tel est le cas en l'espèce dans la mesure où Madame Lydia Y... a été licenciée le après avoir préalablement saisi le, le conseil de prud'hommes de Paris d'une demande de résiliation judiciaire.
Madame Lydia Y... estime que caractérise une violation suffisamment grave par l'employeur de ses obligations contractuelles pour que soit prononcée la résiliation judiciaire, le fait d'une part de lui avoir octroyé le bénéfice d'une classification 3.1 au lieu de 1.3 sans qu'elle ne remplisse les conditions qui l'autorisaient à y prétendre et sans avoir recueilli son accord préalable et d'autre part de lui avoir imposé une clause de forfait jour sans contrôler son temps de travail et en la privant du paiement d'heures supplémentaires.
Elle précise qu'elle avait près de 4 ans d'ancienneté à la date de son licenciement, était âgée de 51 ans et a subi des conditions de travail pénible durant toute exécution de son contrat de travail au cours de laquelle se sont succédés licenciements, démissions et ruptures conventionnelles liés au comportement de Madame B... et demande une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 59 028 euros correspondant à 12 mois de salaire.
La SAS AEPACT répond que Madame Lydia Y... ne s'est plainte des instructions données par la société que lorsque celle-ci s'est conformée à ses souhaits et lui a retiré l'autonomie qui était la sienne de sorte que la contestation de sa classification est farfelue et ne saurait justifier une résiliation judiciaire aux torts de l'employeur d'autant que ce manquement reproché est ancien et n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail.
S'agissant du non-paiement des heures supplémentaires elle observe que cette demande n'a été formulée pour la première fois que par courrier du 16 avril 2012, soit le jour même de la convocation de la salariée à l'entretien préalable à son licenciement, qu'aucune revendication sur l'application du forfait jour n'avait été présentée et que ce manquement remonterait le cas échéant à plusieurs années.
S'agissant de l'application d'un forfait jour il convient de relever que si certes lors de la période contractuelle, la société pouvait de bonne foi ignorer la jurisprudence postérieure de la cour de cassation qui a jugé que les stipulations des accords d'entreprise du 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004 n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc que les conventions de forfait en jours conclues sur ce fondement étaient nulles, en revanche elle ne pouvait ignorer que la classification de 1.2 de Madame Lydia Y... à l'embauche lui interdisait en tout état de cause la conclusion même d'un tel forfait en application de cette convention.
L'irrégularité de cette conclusion n'a jamais été couverte pendant toute la période contractuelle puisque la cour a classé Madame Lydia Y... en position 2.2 et qu'elle n'a donc jamais atteint la position 3.1 qui autorisait cette convention de forfait.
Par ailleurs la SA AEFACT n'avait mis en place aucune règle de suivi de la charge de travail de la salariée dans le cadre d'une convention individuelle de forfait précise et bien détaillée indiquant le nombre de jours travaillés, les modalités de décompte de ces jours et des absences, ainsi que les conditions de prises des repos et les possibilités de rachats de jours de repos, la rémunération, celle-ci devant être en rapport avec les sujétions qui sont imposées , les modalités de surveillance de la charge de travail du salarié concerné, l'adéquation entre le salaire et les responsabilités du salarié, l'articulation entre les activités professionnelles du salarié et sa vie personnelle et familiale.
En conséquence pendant toute la période contractuelle et jusqu'au licenciement de Madame Lydia Y..., elle a été soumise à une convention de forfait jour nulle, sans contrôle de son amplitude et son temps de travail, sans paiement de ses heures supplémentaires et sans reconnaissance de ses droits malgré mise en demeure par courrier d'avocat avant le licenciement de Madame Lydia Y... ce qui constitue une violation aux droits de la salariée particulièrement grave même si elle ne s'en est pas ouverte avant la demande de résiliation judiciaire.
Par ailleurs la SA AEFACT a confié à Madame Lydia Y..., qui n'avait pas l'ancienneté nécessaire et sans s'assurer de son accord exprès, des fonctions qui ne correspondaient pas à l'évolution conventionnelle de sa carrière en ne lui offrant ni mise au point, ni entretien annuel, ni d'ailleurs de formation sérieuse depuis la formation de 84 heures en 2009 puisque celles de 2010 de 2 jours vise à 'chasser définitivement les erreurs de ses écrits', et celle de 2011 qui porte sur 'la souffrance au travail' n'est que d'une journée de sorte qu'il faut attendre le début de l'année 2012, correspondant au début des incidents ayant opposé les parties au regard du ton utilisé dans les courriels échangés (le 6 janvier 2012 -24 janvier 2012 ) et du contenu des échanges de courriers, pour retrouver une formation plus longue de 5 jours.

En outre il apparaît clairement des termes mêmes de la lettre de licenciement que les manquements reprochés à la salariée sont postérieurs à l'exposé par celle-ci de ses revendications ou tout au moins concomitants et que l'employeur en avait connaissance avant le licenciement de Madame Lydia Y... qu'il a choisi de prononcer plutôt que d'y répondre.
Ainsi le 17 février 2012 Madame Lydia Y... développe largement des doléances concernant tant l'exercice de ses fonctions pour lesquelles Madame B... lui fait 'des reproches très blessants sur son travail .. Des remarques remettant en cause son travail impliquant qu'elle est junior et qu'elle n'est pas la hauteur du poste qu'elle occupe ..' , que son temps de travail qui l'oblige 'pour absorber la charge de travail de parfois travailler le week-end, jours fériés, voir des jours de congés pour terminer un rapport, ces heures étant pas récupérées et dans le même temps de se voir reprocher d'avoir pris trop de temps pour déjeuner alors qu'elle n'a pratiquement pas déjeuné à l'extérieur depuis son arrivée dans l'entreprise et la plupart du temps devant son ordinateur ou d'être partie à 16h30 '. La question du temps accordé au salarié pour déjeuner occupe quelques mails courant janvier.
Le 29 février 2012 Madame Lydia Y... écrit que le comportement de son employeur la place aujourd'hui dans une situation de souffrance invitant l'employeur à ses obligations en matière de sécurité de santé au travail.
Un courrier du 23 mars 2012 de Madame Lydia Y... démontre qu'outre des problèmes de temps de travail, ses doléances continuaient à porter sur sa contestation de reproches infondés d'un employeur qui estimait désormais qu'il lui avait donné trop d'autonomie dans son travail et avait décidé qu'à partir de maintenant elle ne serait plus responsable de mission.
À cette date la situation est cristallisée puisque la salariée termine son courrier à Madame B... en écrivant 'pour finir, vous m'avez demandé les coordonnées de mon avocat me précisant qu'il n'était plus possible de continuer à travailler avec moi, et que vous ne pouviez pas embaucher tant que j'étais présente au cabinet...', et le 16 avril 2012, elle envoie un courrier d'avocat de mises en demeure officielle dans lequel celui-ci évoque l'existence d'un harcèlement moral résultant d'une modification des missions, l'absence d'accord de la salariée pour un classement en 3.1 et l'impossibilité de la soumettre à un forfait jour qui l'autorisait à solliciter le paiement d'heures supplémentaires pour un montant global d'environ 43 000 euros.
La SAS AEPACT prétend que le conflit opposant les parties à compter du début de l'année 2012 résultait non pas du défaut de réponse à ses revendications mais du refus de la société de faire droit à sa demande de rupture conventionnelle.
D'ailleurs le courrier de licenciement du 7 mai 2012 énonce 'liminairement il me faut souligner un changement radical d'état d'esprit et de comportement depuis le début de l'année et en particulier depuis l'entretien des 27 janvier 2012 au cours duquel vous m'avez fait part de votre désintérêt pour vos fonctions et invité à envisager la mise en place d'une rupture conventionnelle. Depuis ce refus vous n'avez de cesse de provoquer un conflit de toutes pièces arguant de défaillance technique, commettant des actes déstabilisateurs auprès des autres intervenants et partenaires tenant des accusations inadmissibles, l'ensemble traduisant votre volonté soudaine et affichée de remettre en cause mon pouvoir d'organisation et de direction en témoignent le ton injurieux et les griefs grossiers énoncés notamment dans vos courriers des 17 février, 29 février 23 mars dernier.
Je dois déplorer que chacune de mes tentatives d'apaisement a pour conséquence de vous renforcer dans votre quête d'un conflit ouvert. Je constate que vos récentes revendications constituent en réalité l'aboutissement du processus initié en réponse à mon refus '.
Mais la salariée conteste avoir demandé une rupture conventionnelle à son employeur dès son courrier du 29 février 2012 et la preuve de cette demande ne peut résulter de l'envoi à la salariée par un ami courant février 2013 d'un modèle de rupture conventionnelle.
Il faut dès lors constater que la lettre de licenciement du mois de mai 2012 expose pas moins de 25 griefs chacun peu important pour justifier du licenciement d'une salariée qui au regard de l'évolution de sa carrière et des observations de l'employeur sur ce point lui donnait entièrement satisfaction jusqu'au début de l'année 2012 correspondant au début de sa contestation légitime quant aux conditions d'exécution de son contrat de travail.
Dans la mesure où il a été ainsi vu que les manquements reprochés à l'employeur étaient fondés, ont été portés à sa connaissance avant le licenciement sans que l'employeur n'y mette un terme, dans la mesure où la lecture de la lettre de licenciement démontre que les fautes professionnelles reprochées sont multiples et bénines alors que la salariée a toujours donné entière satisfaction avant l'exposé de ses critiques et sont à l'origine de la dégradation des relations des parties à compter du début de l'année 2012, dans la mesure où ces manquements ont perduré de l'embauche de la salariée jusqu'à son licenciement et que la violation touche à des droits essentiels du salarié relatifs à l'organisation et la durée du temps de travail et la modification de ses fonctions, la cour trouve les éléments pour juger qu'ils sont suffisamment graves pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire.
Cette résiliation judiciaire prend effet à la date du licenciement intervenu le 7 mai 2012 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit au profit de la salariée, sur le fondement de l'article L 1235 ' 5 du code du travail s'agissant d'une entreprise de moins de 11 salariés, à une indemnité de licenciement fixé au regard du préjudice subi.
Considérant alors notamment que Madame Lydia Y... disposait d'une ancienneté de près de 4 ans au moment de son licenciement était âgée de 51 ans, considérant son salaire moyen considérant qu'elle a touché des indemnités de chômage et a crée parallèlement une entreprise immatriculée 15 jours après l'échéance du préavis soit le 22 août 2012 qui sur l'année 2014 a réalisé un chiffre d'affaires de 515 000 euros et emploie un effectif de 5 salariés, la cour trouve les éléments pour fixer le préjudice de Madame Lydia Y... à la somme de 32 000 euros » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef du dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts de son employeur à effet au 7 mai 2012, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le coefficient 3.1 de l'annexe II à la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987 est reconnu aux « Ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef » ; que le bénéfice de ce coefficient n'est pas subordonné aux conditions exigées par la position 2.3 prévoyant notamment que le salarié dispose de 6 ans de pratique en qualité de cadre ; qu'en subordonnant le bénéfice du coefficient 3.1 à une condition de 6 ans de pratique en qualité de cadre, la cour d'appel a violé l'annexe II de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ensemble l'article 1184 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

3°) ALORS QUE selon l'annexe II à la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, relèvent du coefficient 1.2, les « collaborateurs assimilés à des ingénieurs ou cadres techniques et administratifs, occupant dans le bureau d'études un poste où ils mettent en oeuvre des connaissances acquises », et relèvent de la qualification 2.3, les « ingénieurs ou cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier » et qui « partant des directives données par leur supérieur, (
) doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche » ; que l'ancienneté s'apprécie dans l'exercice de fonctions de cadre pendant la carrière et non dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que la salariée bénéficiait de plus de 6 ans de pratique en qualité de cadre puisqu'elle avait été responsable d'une équipe de dix personnes, de 1996 à 2007, en sa qualité de « responsable de l'emploi, de la formation professionnelle et des conditions de travail » (conclusions d'appel de l'exposante p.6 et production n°21) ; qu'en se fondant sur l'ancienneté de la salariée dans l'entreprise, pour affirmer qu'elle ne bénéficiait pas de 6 ans de pratique en qualité de cadre, la cour d'appel a violé l'annexe II de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ensemble l'article 1184 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

4°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont définis par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, si la salariée reprochait à son employeur de l'avoir classée au niveau 3.1 de l'annexe II de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, elle invoquait seulement le fait qu'elle ne disposait pas d'une ancienneté suffisante et le fait qu'elle n'avait pas donné son accord au changement de qualification mais n'avait à aucun moment affirmé qu'elle n'était pas capable d'exercer les fonctions qui lui étaient confiées et relevant de ce coefficient, de sorte qu'elle ne reprochait pas à son employeur une absence d'entretien d'évaluation ou encore une absence de formation ; que l'employeur affirmait de son côté que la salariée remplissait l'ensemble des conditions lui permettant de bénéficier du coefficient 3.1 octroyé ; qu'en affirmant que l'employeur avait confié à sa salariée des fonctions en ne lui offrant ni mise au point ni entretien annuel, ni formation sérieuse (arrêt p.10 in fine) et que les fonctions qu'elle exerçait relevaient de la position 2.2 (arrêt p.5 § 7), la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QU'un manquement qui pendant des années n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail ne peut constituer un manquement suffisamment grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que les faits reprochés par la salariée à son employeur, à savoir une modification unilatérale de son contrat de travail imposée depuis 2009 en lui octroyant une classification pour laquelle elle ne remplissait pas les conditions, et la nullité de la convention de forfait jours depuis 2008 entrainant une créance de salaire pour heures supplémentaires (arrêt p.4 § 2), étaient antérieurs de plusieurs années à sa demande de résiliation judiciaire introduite le 25 avril 2012, et n'avaient pas empêché la poursuite de son contrat de travail ; qu'en jugeant les faits dont se prétendait victime la salariée comme suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire de cette dernière, quand il résultait de ses propres constatations que les manquements, à les supposer avérés, n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et les articles L.1231-1 et L.1235-1 du code du travail ;

6°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que dès le 27 janvier 2012, la salariée avait décidé de créer son entreprise (conclusions d'appel de l'exposante p.16 ; productions n°26 à 28) et qu'il avait tenté d'apaiser les relations tendues qui avaient pu exister avec la salariée puisqu'il l'avait invitée à prendre du recul (production n°22) puis avait financé une mesure de médiation confiée à un intervenant choisi par elle (production n°23) et en avait fait part à la médecine du travail (productions n°23 et 24) avant de suggérer une intervention conjointe des conseils des parties pour rechercher les conditions d'un retour à la normalité de leurs relations (production n°25) ; qu'en ne s'expliquant pas sur la volonté de la salariée de créer son entreprise avant la rupture de son contrat de travail ni sur les efforts effectués par l'employeur pour tenter d'apaiser la situation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°) ALORS QU' il appartient au salarié de prouver que son licenciement est en réalité motivé par une cause autre que celle invoquée par l'employeur dans la lettre de licenciement et aux juges de le caractériser ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever que la salariée, qui avait toujours donné satisfaction, avait reproché à son employeur des manquements justifiés avant que la procédure de licenciement ne soit engagée et que les nombreux griefs invoqués à l'appui du licenciement étaient chacun peu importants, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé que la véritable cause du licenciement n'était pas celle invoquée par l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;

8°) ALORS QUE le fait que le salarié ait donné satisfaction pendant une longue période n'exclut pas qu'il soit par la suite l'auteur de divers manquements, chacun peu important, mais pris ensemble constitutifs d'une faute ; qu'en retenant, en l'espèce, à l'appui de sa décision que les nombreux griefs reprochés à la salariée étaient chacun peu important et que la salariée avait jusqu'au début de l'année 2012 donné entière satisfaction, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en toutes ses dispositions, d'AVOIR statuant à nouveau et ajoutant, débouté l'employeur de sa demande de remboursement des salaires indûment perçus par la salariée, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la classification de Madame Lydia Y... Madame Lydia Y... a été engagée par la SAS AEPACT en date du 15 septembre 2008 en qualité de consultant relevant de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective applicable SYNTEC, position 1.2 coefficients 100 (collaborateurs débutants dans la profession) moyennant rémunération brute mensuelle de 2 792 euros.
Le contrat de travail prévoit une durée exprimée en forfait jours annuel de 218 jours de travail par an.
Madame Lydia Y... est passée en position 2.2 en juillet 2009, puis en 2.3 en septembre 2010 et en 3.1 en février 2011.
Madame Lydia Y... soutient :
' qu'elle n'a jamais acquiescé aux modifications du contrat de travail résultant du changement de position et que dès lors la cour doit constater qu'elle n'a jamais eu d'autres classifications que le statut cadre, niveau 1.2
' qu'elle ne répondait pas aux conditions justifiant le passage en position 2.3 qui nécessite une ancienneté minimale de 6 ans et donc à fortiori au passage en position 3.1 qui seule autorise l'application du forfait jour.

Elle demande à être rétablie dans ses droits et classée au niveau 1.2, puis de constater la nullité de la clause contractuelle inclue au contrat et l'inopposabilité d'un forfait jour au regard de classification.
La SAS AEPACT répond que si Madame Lydia Y... a été embauchée en tant que consultante débutante, elle l'a fait bénéficier de 4 formations individuelles lui permettant d'accroître ses responsabilités et son autonomie dans la réalisation de ses missions de sorte que ses fonctions ont rapidement évolué avec l'attribution des coefficients hiérarchiques correspondants; qu'en décembre 2011 soit en 3 ans et 3 mois, elle a bénéficié d'une augmentation de 1,76 fois son salaire initial et est passée en février 2011 à la classification 3.1 définie comme suit 'ingénieur ou cadre sans responsabilité complète, placée sous les ordres d'un chef de service'.
Elle estime que les fonctions réellement exercées par l'intéressé la plaçait dans cette qualification qui n'exige pas que les conditions remplies par d'autres positions aient été préalablement remplies et qu'en tout état de cause, Madame Lydia Y... justifie bien de 6 ans de pratique en qualité de cadre ainsi que cela résulte de son curriculum vitae transmis lors de l'embauche puisqu'elle était notamment responsable d'une équipe de 10 personnes dans son précédent emploi à la CFDT de 1996 à 2007.
La convention collective s'impose au contrat de travail. Les salariés ne peuvent renoncer au droit qu'ils tiennent de l'accord collectif par contrat de travail et l'employeur lié par les clauses d'une convention est tenu de l'appliquer au contrat individuel de travail conclu avec le salarié, sauf dispositions plus favorables telles que prévue par l'article L2254 '1 du code du travail.
Mais si les dispositions plus favorables prévues dans les conventions ou accords collectifs se substituent immédiatement aux dispositions du contrat de travail, l'accord collectif ne peut modifier sans l'accord des salariés les droit qu'ils tiennent de leur contrat de travail et le salarié peut refuser cette modification si elle porte sur un élément essentiel de son contrat.
Dans la mesure où les parties ne contestent pas que l'évolution des fonctions exercées par Madame Lydia Y... au sein de la société correspondaient à l'évolution de sa classification et de sa rémunération celle-ci s'est régulièrement opérée selon les règles posées par la convention collective SYNTEC sans bouleversement de l'économie du contrat initial jusqu'à la position 2.2 En revanche en embauchant Madame Lydia Y... à la classification 1.2 ,la SA AEFACT la soumettait à un temps de travail de 35 heures alors que le passage à 3.1 modifiait entièrement l'économie du contrat en ce que le salarié était soumis au forfait jour.
En outre en embauchant Madame Lydia Y... en qualité de 'débutants'à la classification 1.2 et non à la classification 2.3, alors même qu'elle disposait de son curriculum vitae, la SA AEFACT démontre qu'elle ne considérait pas que la salariée 'avait au moins 6 ans de pratique en qualité d'ingénieur ou cadre et était en pleine possession de son métier' avant son embauche et elle l'a fait progresser ensuite régulièrement selon cette convention collective de 1.2 à 2.1, 2.2 puis 2.3 Il est alors observé que ce passage a été accéléré et que la SA AEFACT n'a pas respecté les étapes fixées par la convention collective qui tiennent compte de l'ancienneté (2 ans pour 2.1; 6 ans pour 2.3) et donc de l'expérience acquise pour passer d'une position à une autre. Ces étapes n'impliquent pas seulement à chaque fois une évolution salariale favorable au salarié mais le charge également de nouvelles fonctions et responsabilités qui pourrait lui nuire si un rythme de progression trop rapide le privait de la compréhension et de l'assimilation nécessaire et conduirait à des manquements fautifs ou la constatations d'une insuffisance professionnelle à son poste.
En effet Madame Lydia Y... embauchée en 1.2 en septembre 2008, est passée en position 2.2 en juillet 2009 sans passer par la position 2.1 qui suppose au moins 2 ans d'ancienneté, puis en 2.3 qui suppose au moins 6 ans de pratique et la pleine possession de son métier dès septembre 2010 sans qu'aucun entretien d'évaluation n'ait été réalisé et en 3.1 en février 2011 avec application du forfait jour pour se voir reprocher des manquements professionnels en juin 2012.
Considérant ces modifications importantes en terme de fonctions de responsabilités et de régime de la durée du travail résultant tout au moins du passage en 3.1, l'employeur ne pouvait les imposer unilatéralement sans modifier l'essence du contrat initial et se devait donc de recueillir l'accord exprès de Madame Lydia Y... qui ne résulte pas de la seule continuation du contrat.
En conséquence considérant, l'ancienneté de la salariée embauchée en qualité de débutante en septembre 2008, considérant les fonctions qu'elle exerçait au regard des mails produits qui la conduisait, si ce n'est ponctuellement lors du remplacement de sa supérieure , à ' en partant d'instructions précises de sa supérieure, à prendre des initiatives et à assumer les responsabilités que nécessite la réalisation de ses instructions sans fonction de commandement' et considérant que Madame Lydia Y... n'a pas donné son accord exprès et nécessaire au passage à la position supérieure de 2.3 pour laquelle elle ne disposait pas de l'ancienneté et au passage à la position de 3.1 qui conduisait à la modification de son régime de calcul de la durée du travail, la cour en déduit que la classification de Madame Lydia Y... doit être faite en position 2.2.
La SA AEFACT soutient que si le coefficient n'a pu être modifié sans l'accord de la salariée, il conviendra également de retenir que la rémunération n'a pas pu l'être sans son accord de sorte que si elle devait demeurer à la classification mentionnée dans le contrat de travail initial il en résulterait un trop-perçu à hauteur de 43 649,99 euros.
Mais l'employeur ne peut se prévaloir de l'absence d'accord exprès du salarié pour lui retirer des avantages qu'il lui a unilatéralement accordés, dont celui-ci ne conteste pas le bénéfice et dont le lien avec une acceptation du changement de classification et de fonction n'est pas automatique. Ainsi ne peut il prétendre au remboursement de salaires versés au salarié pendant la période contractuelle même s'ils s'avèrent supérieurs à la fourchette conventionnelle relative à sa classification, celle-ci ne constituant qu'un minimum » ;

1°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont définis par les conclusions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'invoquait un engagement unilatéral de l'employeur de faire bénéficier à sa salariée une rémunération supérieure au minimum conventionnel correspondant à sa qualification ; que la salariée se bornait à affirmer qu'elle ne relevait pas du coefficient 3.1 de la convention collective applicable et sollicitait d'être rétablie dans ses droits et classée au niveau 1.2 (conclusions d'appel adverses p.11) ; que de son côté, l'employeur soutenait que si le coefficient n'avait pu être modifié sans l'accord de la salariée, la rémunération n'avait pas pu l'être sans son accord de sorte que si les juges devaient retenir une classification inférieure à celle octroyée, un trop-perçu de salaire en résultait ; qu'en se fondant sur un engagement unilatéral de l'employeur d'octroyer à sa salariée une rémunération supérieure au minimum conventionnel correspondant à sa qualification pour le débouter de sa demande de rappel de trop-perçu, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'employeur soutenait que si le coefficient n'avait pu être modifié sans l'accord de la salariée, la rémunération n'avait pas pu l'être sans son accord de sorte que si les juges devaient retenir une classification inférieure, un trop-perçu de salaire en résultait ; qu'en affirmant que l'employeur ne contestait pas le bénéfice d'un avantage unilatéralement accordé à la salariée tenant à son salaire, la cour d'appel s'est contredite en violation l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE l'engagement unilatéral de l'employeur suppose une volonté claire et non équivoque de ce dernier d'octroyer un avantage auquel il n'est pas tenu ; qu'en l'espèce, l'employeur affirmait qu'il avait versé à la salariée la rémunération correspondant à sa qualification 3.1 et que s'il était fait droit à la demande de la salariée quant à sa qualification, il sollicitait le paiement du trop-perçu de la salariée ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur avait unilatéralement accordé des avantages à la salariée, sans caractériser une volonté claire et non équivoque de l'employeur de faire bénéficier cette dernière d'une rémunération supérieure au minimum conventionnel auquel elle pouvait prétendre au regard de sa qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.



ECLI:FR:CCASS:2018:SO00582

Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris , du 22 juin 2016