Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 13 septembre 2017, 16-25.657 16-26.445, Inédit

Références

Cour de cassation
chambre civile 1
Audience publique du mercredi 13 septembre 2017
N° de pourvoi: 16-25657 16-26445
Non publié au bulletin Rejet

Mme Batut (président), président
SCP Foussard et Froger, SCP Ortscheidt, avocat(s)



Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :


Vu leur connexité, joint les pourvois n° U 16-25.657 et A 16-26.445 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 27 septembre et 15 novembre 2016), que la société Ancienne maison Marcel Bauche (Bauche) et la société Indagro ont conclu, le 13 décembre 2007, un contrat de vente d'urée en granulés à destination de deux Etats africains ; qu'invoquant le retard lors du déchargement du navire transportant la marchandise, la seconde a mis en oeuvre la convention d'arbitrage contenue au contrat et demandé le paiement de surestaries ; que deux ordonnances ont revêtu de l'exequatur, l'une, la sentence du 6 mai 2015 qui a condamné la société Bauche au paiement de diverses sommes à la société Indagro, l'autre, la sentence du 4 janvier 2016 sur les frais de la procédure ; que, par jugement du 12 mai 2016, le tribunal correctionnel a déclaré la société Indagro coupable du délit de corruption au motif qu'elle avait versé sans droit à un des salariés de la société Bauche des commissions illicites ;

Sur les trois moyens du pourvoi n° U 16-25.657, réunis :

Attendu que la société Indagro fait grief à l'arrêt de rejeter la demande d'exequatur, alors, selon le moyen :

1°/ que réserve faite du cas où le moyen est fondé sur un fait postérieur à la sentence arbitrale, ou encore du cas où le fait n'est porté à la connaissance de la partie qui peut l'invoquer que postérieurement à la sentence arbitrale, il incombe à la partie, qui a intérêt à se prévaloir de ce fait, de s'en prévaloir devant l'arbitre au cours de l'instance arbitrale ; qu'à défaut, elle est irrecevable à l'invoquer devant le juge appelé à se prononcer sur le bien-fondé de l'exequatur de la sentence arbitrale ; qu'il en va de même lorsqu'une partie, à même de faire valoir un fait, s'abstient d'accomplir les diligences nécessaires pour que l'arbitre en connaisse ; qu'en l'espèce, la société Indagro faisait valoir que l'arbitre avait subordonné l'examen de la corruption telle qu'elle pouvait être constatée par le juge correctionnel français à la constitution d'une garantie bancaire et que c'est à raison de l'absence de constitution de cette garantie que l'arbitre a décidé de rendre une décision sans attendre la décision du juge correctionnel français ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur cette circonstance à l'effet de déterminer si le moyen fondé sur la corruption était recevable devant la cour d'appel appelée à se prononcer sur le bien fondé de l'exequatur, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1466, 1520, 5°, et 1525 du code de procédure civile ;

2°/ qu'au cours de l'instance arbitrale, et le 25 février 2013, les parties sont convenues que la société Bauche paierait une somme de 1 000 000 US dollars à la société Indagro s'il s'avérait, dans le cadre de la procédure arbitrale, et conformément aux règles de la procédure arbitrale, que les faits de corruption ne sont pas établis ; que dans le cadre de la sentence arbitrale du 6 mai 2015, l'arbitre s'est fondé sur cet accord pour condamner la société Bauche envers la société Indagro ; qu'en s'abstenant de rechercher, si cet accord et son exécution ne s'interposaient pas entre les faits de corruption invoqués par la société Bauche et la sentence arbitrale, et si dès lors ils n'excluaient pas que la corruption puisse être invoquée dans le cadre de l'instance en exequatur, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1520, 5°, et 1525 du code de procédure civile ;

3°/ que le juge ne peut retenir une atteinte à l'ordre public que si cette atteinte est flagrante, concrète et effective ; que dans l'hypothèse de corruption, les juges du fond doivent distinguer le pacte de corruption et les contrats qui peuvent être par ailleurs conclus entre les parties ; que dans la mesure où l'instance arbitrale ne porte que sur l'exécution de l'un des contrats conclus, en dehors du pacte de corruption, le juge doit déterminer quelle a été l'incidence sur ce contrat du pacte de corruption ; qu'en l'espèce, s'il a retenu l'existence du délit de corruption, le tribunal correctionnel de Paris a formellement constaté que dans le cadre des contrats commerciaux conclus entre la société Indagro et la société Bauche, la preuve d'une surfacturation n'était pas rapportée ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur l'incidence du pacte de corruption à l'égard du contrat dont l'exécution était en cause dans l'instance arbitrale, sur la base des constatations effectuées par le juge correctionnel, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1520, 5°, et 1525 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, qu'après avoir énoncé que, lorsqu'il est soutenu qu'une sentence donne effet à un contrat obtenu par corruption, il appartient au juge de l'exequatur d'apprécier si la reconnaissance et l'exécution de la sentence viole la conception française de l'ordre public international, la cour d'appel, dont l'étendue du contrôle quant au respect de l'ordre public de fond ne pouvait être conditionnée par l'attitude d'une partie devant l'arbitre, n'était pas tenue de s'expliquer sur une circonstance tirée du non-renouvellement par la société Bauche de la garantie bancaire ;

Attendu, ensuite, qu'ayant énoncé que la vente litigieuse avait été conclue, à des conditions déséquilibrées au détriment de la société Bauche, par son salarié, en raison de sa corruption par la société Indagro, que l'illicéité de ce contrat avait été établie par le juge pénal et que la reconnaissance de la sentence permettrait à la société Indagro de retirer les bénéfices du pacte corruptif, elle a retenu, sans avoir à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, que ce pacte délictueux était à l'origine de la condamnation prononcée par l'arbitre ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision de ne pas reconnaître en France cette sentence violant la conception française de l'ordre public international ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° A 16-26.445, ci-après annexé :

Attendu que la société Indagro fait grief à l'arrêt d'infirmer l'ordonnance d'exequatur de la sentence rendue le 4 janvier 2016 ;

Attendu que le pourvoi formé contre l'arrêt du 27 septembre 2016 étant rejeté, le moyen invoquant la cassation par voie de conséquence de l'arrêt du 15 novembre suivant est sans portée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société Indagro aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette ses demandes et la condamne à payer à la société Ancienne maison Marcel Bauche la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° U 16-25.657 par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Indagro.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a infirmé l'ordonnance du 4 juin 2015 et rejeté la demande d'exequatur relative à la sentence arbitrale du 6 mai 2015 ;

AUX MOTIFS QUE « pour retenir la culpabilité d'INDAGRO, le tribunal s'est fondé sur les motifs suivants : "II est constant que ces versements ont été effectués par INDAGRO en marge des ventes d'engrais à BAUCHE. Charles X... a expliqué qu'il s'agissait du paiement par BAUCHE, de façon détournée, de sa rémunération variable. Le conseil de Théo Y... (directeur général de INDAGRO) et de la société INDAGRO soutient que ces derniers, croyant légitimement à l'existence d'un accord de partenariat entre la société BAUCHE et M. X..., ont consenti "en toute bonne foi à verser à M X..., avec l'apparence totale de l'accord de la société BAUCHE, une partie de sa rémunération variable". Le tribunal relève à cet égard qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir que la société BAUCHE aurait eu connaissance avant la présente procédure des paiements effectués par INDAGRO à Charles X... et a fortiori qu'elle aurait donné son accord, voire sollicité ces paiements; Théo Y... n'allègue d'ailleurs pas avoir jamais eu le moindre échange sur ce sujet avec la société BAUCHE, Charles X... étant son seul interlocuteur au sein de cette société, que les nombreux échanges de mail entre Charles X... et Nicolas Z... ou Bernard A... (directeur financier de BAUCHE SA) qui concernent la question récurrente de la rémunération variable de Charles X... et qui figurent au dossier ne font aucune mention de ces paiements par INDAGRO, pas plus que le document "synthèse engrais" de juillet 2007 qui récapitule les avances sur rémunération variable payées à cette date à Charles X..., serait-ce en espèces ou par une société off-shore tierce (INTERTRADE), que s'agissant d'un intéressement ou d'une rémunération variable d'un directeur de département 'engrais', voire d'une participation dans une joint-venture, il paraît totalement invraisemblable qu'ils soient assis sur la quantité des achats effectués auprès d'un fournisseur (2 USD par tonne) et non sur la marge ou les résultats de l'ensemble de son département, voire sur le chiffre d'affaires réalisé par le département engrais qu'en tout état de cause, il n'appartient pas à un fournisseur de verser pour le compte d'un employeur les éventuelles rémunérations variables dues à un des salariés de son client, a fortiori sur des comptes offshore, et, selon les explications de Théo Y..., sans facture en ce qui concerne le compte Pamis.(...) Le fait que INDAGRO accepte, le cas échéant, de réduire sa marge pour payer ces commissions est également indifférent, car on ne peut que constater que cet "avantage", à supposer qu'il existe, n'est pas consenti au client de INDAGRO mais à celui qui, pour le compte de BAUCHE, achète les engrais à INDAGRO. Cela préjudicie nécessairement à BAUCHE puisqu'on peut en conclure que dans le cadre d'une négociation menée de façon totalement loyale pour le compte de BAUCHE, INDAGRO aurait accepté ce "sacrifice"
qu'il a consenti personnellement au négociateur agissant pour BAUCHE. Il n'est pas indifférent de constater que INDAGRO a également payé en juillet 2006 la location d'un voilier pour Charles X... à un coût qui paraît sans commune mesure avec celui de menus cadeaux d'usage. (..) Les avantages indus consentis par INDAGRO à Charles X... ont conduit ce dernier à faire procéder, pour le compte de son employeur à plus de 80 % des achats de la société BAUCHE, sans aucune mise en concurrence, auprès de la société INDAGRO qui lui a versé en moins de dix-huit mois plus de 850.000 euros de commissions"; que l'autorité de la chose jugée au pénal s'impose au juge civil relativement à la déclaration de culpabilité ainsi qu'aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale ; que l'illicéité de la cause du contrat de vente est donc établie ; qu'en ce qui concerne les délais de déchargement du navire Verila, dont l'inobservation est à l'origine de la facture de surestaries litigieuse, il résulte des échanges de mails entre INDAGRO et M. X... que le contrat de vente en cause a été conclu selon les termes proposés par INDAGRO, sans aucune négociation sur les prix ni sur les délais de déchargement; qu'il prévoyait un prix de vente de 494 USD la tonne en coût et fret à destination de Lomé, avec un supplément de 3,50 USD la tonne en cas de déchargement à Lomé puis à Cotonou, le paiement de la totalité du prix en cash contre remise des documents de transport et un temps de planche selon une cadence de déchargement de 2 000 tonnes par jour SHINC (dimanche et jours fériés inclus); qu'il résulte d'une "Note sur la "négociation" du Contrat de vente de 21 884.89 tonnes d'urée perlée en vrac (navire "Verila")", établie par M. B... (France P&I), versée aux débats par BAUCHE (pièce 49) et non contestée par INDAGRO, d'une part, que la cadence de 2 000 tonnes par jour SHINC n'a jamais été atteinte à Lomé et à Cotonou, quel que soit le type d'engrais, sur l'ensemble des contrats conclus entre les sociétés BAUCHE et INDAGRO de 2006 à 2008, d'autre part, que, suivant un Guide pour le stockage, la manutention et le transport de fertilisants minéraux solides édité par l'European Fertilizer Manufacturers Association, dont des extraits figurent en annexe, l'urée, contrairement à d'autres produits tels que les phosphates, est une substance très hygroscopique, qui a tendance à s'amalgamer en mottes dès que le seuil de l'humidité relative critique est atteint, ce seuil s'abaissant au fur et à mesure de l'augmentation de la température de l'air ambiant; que ce seuil est largement dépassé tous les jours dans la zone équatoriale où sont situés les ports de Lomé et de Cotonou; que le "Statement of Facts" (état de faits) établi par l'agent tant à Lomé qu'à Cotonou relate de nombreux arrêts et ralentissements des opérations de déchargement causés par les mottes d'urée coincées dans les trémies; qu'il résulte de ce qui précède que M. X..., professionnel des engrais, qui ne pouvait ignorer que le temps de déchargement stipulé n'était compatible ni avec les performances des ports concernés, ni avec les caractéristiques de la marchandise, a conclu le contrat à des conditions déséquilibrées au détriment de son employeur, profane en la matière; que ce déséquilibre contractuel, sciemment accepté par un salarié de l'acheteur, ne pouvait avoir pour cause que sa corruption par le vendeur et pour but que d'engendrer en faveur de celui-ci une substantielle facture de surestaries ; que la reconnaissance ou l'exécution en France d'une sentence qui permet à INDAGRO de retirer les bénéfices du pacte corruptif; viole de manière manifeste, effective et concrète la conception française de l'ordre public international » ;

ALORS QUE, réserve faite du cas où le moyen est fondé sur un fait postérieur à la sentence arbitrale, ou encore du cas où le fait n'est porté à la connaissance de la partie qui peut l'invoquer que postérieurement à la sentence arbitrale, il incombe à la partie, qui a intérêt à se prévaloir de ce fait, de s'en prévaloir devant l'arbitre au cours de l'instance arbitrale ; qu'à défaut, elle est irrecevable à l'invoquer devant le juge appelé à se prononcer sur le bien-fondé de l'exequatur de la sentence arbitrale ; qu'il en va de même lorsqu'une partie, à même de faire valoir un fait, s'abstient d'accomplir les diligences nécessaires pour que l'arbitre en connaisse ; qu'en l'espèce, la société INDAGRO faisait valoir que l'arbitre avait subordonné l'examen de la corruption telle qu'elle pouvait être constatée par le juge correctionnel français à la constitution d'une garantie bancaire et que c'est à raison de l'absence de constitution de cette garantie que l'arbitre a décidé de rendre une décision sans attendre la décision du juge correctionnel français (conclusions d'appel, p. 27 § 5) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur cette circonstance à l'effet de déterminer si le moyen fondé sur la corruption était recevable devant la Cour d'appel appelée à se prononcer sur le bien-fondé de l'exequatur, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1466, 1520-5ème et 1525 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a infirmé l'ordonnance du 4 juin 2015 et rejeté la demande d'exequatur relative à la sentence arbitrale du 6 mai 2015 ;

AUX MOTIFS QUE « pour retenir la culpabilité d'INDAGRO, le tribunal s'est fondé sur les motifs suivants : "II est constant que ces versements ont été effectués par INDAGRO en marge des ventes d'engrais à BAUCHE. Charles X... a expliqué qu'il s'agissait du paiement par BAUCHE, de façon détournée, de sa rémunération variable. Le conseil de Théo Y... (directeur général de INDAGRO) et de la société INDAGRO soutient que ces derniers, croyant légitimement à l'existence d'un accord de partenariat entre la société BAUCHE et M. X..., ont consenti "en toute bonne foi à verser à M X..., avec l'apparence totale de l'accord de la société BAUCHE, une partie de sa rémunération variable". Le tribunal relève à cet égard qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir que la société BAUCHE aurait eu connaissance avant la présente procédure des paiements effectués par INDAGRO à Charles X... et a fortiori qu'elle aurait donné son accord, voire sollicité ces paiements; Théo Y... n'allègue d'ailleurs pas avoir jamais eu le moindre échange sur ce sujet avec la société BAUCHE, Charles X... étant son seul interlocuteur au sein de cette société, que les nombreux échanges de mail entre Charles X... et Nicolas Z... ou Bernard A... (directeur financier de BAUCHE SA) qui concernent la question récurrente de la rémunération variable de Charles X... et qui figurent au dossier ne font aucune mention de ces paiements par INDAGRO, pas plus que le document "synthèse engrais" de juillet 2007 qui récapitule les avances sur rémunération variable payées à cette date à Charles X..., serait-ce en espèces ou par une société off-shore tierce (INTERTRADE), que s'agissant d'un intéressement ou d'une rémunération variable d'un directeur de département 'engrais', voire d'une participation dans une joint-venture, il paraît totalement invraisemblable qu'ils soient assis sur la quantité des achats effectués auprès d'un fournisseur (2 USD par tonne) et non sur la marge ou les résultats de l'ensemble de son département, voire sur le chiffre d'affaires réalisé par le département engrais qu'en tout état de cause, il n'appartient pas à un fournisseur de verser pour le compte d'un employeur les éventuelles rémunérations variables dues à un des salariés de son client, a fortiori sur des comptes offshore, et, selon les explications de Théo Y..., sans facture en ce qui concerne le compte Pamis.(...) Le fait que INDAGRO accepte, le cas échéant, de réduire sa marge pour payer ces commissions est également indifférent, car on ne peut que constater que cet "avantage", à supposer qu'il existe, n'est pas consenti au client de INDAGRO mais à celui qui, pour le compte de BAUCHE, achète les engrais à INDAGRO. Cela préjudicie nécessairement à BAUCHE puisqu'on peut en conclure que dans le cadre d'une négociation menée de façon totalement loyale pour le compte de BAUCHE, INDAGRO aurait accepté ce "sacrifice"
qu'il a consenti personnellement au négociateur agissant pour BAUCHE. Il n'est pas indifférent de constater que INDAGRO a également payé en juillet 2006 la location d'un voilier pour Charles X... à un coût qui paraît sans commune mesure avec celui de menus cadeaux d'usage. (..) Les avantages indus consentis par INDAGRO à Charles X... ont conduit ce dernier à faire procéder, pour le compte de son employeur à plus de 80 % des achats de la société BAUCHE, sans aucune mise en concurrence, auprès de la société INDAGRO qui lui a versé en moins de dix-huit mois plus de 850.000 euros de commissions"; que l'autorité de la chose jugée au pénal s'impose au juge civil relativement à la déclaration de culpabilité ainsi qu'aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale ; que l'illicéité de la cause du contrat de vente est donc établie ; qu'en ce qui concerne les délais de déchargement du navire Verila, dont l'inobservation est à l'origine de la facture de surestaries litigieuse, il résulte des échanges de mails entre INDAGRO et M. X... que le contrat de vente en cause a été conclu selon les termes proposés par INDAGRO, sans aucune négociation sur les prix ni sur les délais de déchargement; qu'il prévoyait un prix de vente de 494 USD la tonne en coût et fret à destination de Lomé, avec un supplément de 3,50 USD la tonne en cas de déchargement à Lomé puis à Cotonou, le paiement de la totalité du prix en cash contre remise des documents de transport et un temps de planche selon une cadence de déchargement de 2 000 tonnes par jour SHINC (dimanche et jours fériés inclus); qu'il résulte d'une "Note sur la "négociation" du Contrat de vente de 21 884.89 tonnes d'urée perlée en vrac (navire "Verila")", établie par M. B... (France P&I), versée aux débats par BAUCHE (pièce 49) et non contestée par INDAGRO, d'une part, que la cadence de 2 000 tonnes par jour SHINC n'a jamais été atteinte à Lomé et à Cotonou, quel que soit le type d'engrais, sur l'ensemble des contrats conclus entre les sociétés BAUCHE et INDAGRO de 2006 à 2008, d'autre part, que, suivant un Guide pour le stockage, la manutention et le transport de fertilisants minéraux solides édité par l'European Fertilizer Manufacturers Association, dont des extraits figurent en annexe, l'urée, contrairement à d'autres produits tels que les phosphates, est une substance très hygroscopique, qui a tendance à s'amalgamer en mottes dès que le seuil de l'humidité relative critique est atteint, ce seuil s'abaissant au fur et à mesure de l'augmentation de la température de l'air ambiant; que ce seuil est largement dépassé tous les jours dans la zone équatoriale où sont situés les ports de Lomé et de Cotonou; que le "Statement of Facts" (état de faits) établi par l'agent tant à Lomé qu'à Cotonou relate de nombreux arrêts et ralentissements des opérations de déchargement causés par les mottes d'urée coincées dans les trémies; qu'il résulte de ce qui précède que M. X..., professionnel des engrais, qui ne pouvait ignorer que le temps de déchargement stipulé n'était compatible ni avec les performances des ports concernés, ni avec les caractéristiques de la marchandise, a conclu le contrat à des conditions déséquilibrées au détriment de son employeur, profane en la matière; que ce déséquilibre contractuel, sciemment accepté par un salarié de l'acheteur, ne pouvait avoir pour cause que sa corruption par le vendeur et pour but que d'engendrer en faveur de celui-ci une substantielle facture de surestaries ; que la reconnaissance ou l'exécution en France d'une sentence qui permet à INDAGRO de retirer les bénéfices du pacte corruptif; viole de manière manifeste, effective et concrète la conception française de l'ordre public international » ;

ALORS QU'au cours de l'instance arbitrale, et le 25 février 2013, les parties sont convenues que la société BAUCHE paierait une somme de 1.000.000 $US à la société INDAGRO s'il s'avérait, dans le cadre de la procédure arbitrale, et conformément aux règles de la procédure arbitrale, que les faits de corruption ne sont pas établis ; que dans le cadre de la sentence arbitrale du 6 mai 2015, l'arbitre s'est fondé sur cet accord pour condamner la société BAUCHE envers la société INDAGRO ; qu'en s'abstenant de rechercher, si cet accord et son exécution ne s'interposaient pas entre les faits de corruption invoqués par la société BAUCHE et la sentence arbitrale, et si dès lors ils n'excluaient pas que la corruption puisse être invoquée dans le cadre de l'instance en exequatur, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1520-5ème et 1525 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a infirmé l'ordonnance du 4 juin 2015 et rejeté la demande d'exequatur relative à la sentence arbitrale du 6 mai 2015 ;

AUX MOTIFS QUE « pour retenir la culpabilité d'INDAGRO, le tribunal s'est fondé sur les motifs suivants : "II est constant que ces versements ont été effectués par INDAGRO en marge des ventes d'engrais à BAUCHE. Charles X... a expliqué qu'il s'agissait du paiement par BAUCHE, de façon détournée, de sa rémunération variable. Le conseil de Théo Y... (directeur général de INDAGRO) et de la société INDAGRO soutient que ces derniers, croyant légitimement à l'existence d'un accord de partenariat entre la société BAUCHE et M. X..., ont consenti "en toute bonne foi à verser à M X..., avec l'apparence totale de l'accord de la société BAUCHE, une partie de sa rémunération variable". Le tribunal relève à cet égard qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir que la société BAUCHE aurait eu connaissance avant la présente procédure des paiements effectués par INDAGRO à Charles X... et a fortiori qu'elle aurait donné son accord, voire sollicité ces paiements; Théo Y... n'allègue d'ailleurs pas avoir jamais eu le moindre échange sur ce sujet avec la société BAUCHE, Charles X... étant son seul interlocuteur au sein de cette société, que les nombreux échanges de mail entre Charles X... et Nicolas Z... ou Bernard A... (directeur financier de BAUCHE SA) qui concernent la question récurrente de la rémunération variable de Charles X... et qui figurent au dossier ne font aucune mention de ces paiements par INDAGRO, pas plus que le document "synthèse engrais" de juillet 2007 qui récapitule les avances sur rémunération variable payées à cette date à Charles X..., serait-ce en espèces ou par une société off-shore tierce (INTERTRADE), que s'agissant d'un intéressement ou d'une rémunération variable d'un directeur de département 'engrais', voire d'une participation dans une joint-venture, il paraît totalement invraisemblable qu'ils soient assis sur la quantité des achats effectués auprès d'un fournisseur (2 USD par tonne) et non sur la marge ou les résultats de l'ensemble de son département, voire sur le chiffre d'affaires réalisé par le département engrais qu'en tout état de cause, il n'appartient pas à un fournisseur de verser pour le compte d'un employeur les éventuelles rémunérations variables dues à un des salariés de son client, a fortiori sur des comptes offshore, et, selon les explications de Théo Y..., sans facture en ce qui concerne le compte Pamis.(...) Le fait que INDAGRO accepte, le cas échéant, de réduire sa marge pour payer ces commissions est également indifférent, car on ne peut que constater que cet "avantage", à supposer qu'il existe, n'est pas consenti au client de INDAGRO mais à celui qui, pour le compte de BAUCHE, achète les engrais à INDAGRO. Cela préjudicie nécessairement à BAUCHE puisqu'on peut en conclure que dans le cadre d'une négociation menée de façon totalement loyale pour le compte de BAUCHE, INDAGRO aurait accepté ce "sacrifice"
qu'il a consenti personnellement au négociateur agissant pour BAUCHE. Il n'est pas indifférent de constater que INDAGRO a également payé en juillet 2006 la location d'un voilier pour Charles X... à un coût qui paraît sans commune mesure avec celui de menus cadeaux d'usage. (..) Les avantages indus consentis par INDAGRO à Charles X... ont conduit ce dernier à faire procéder, pour le compte de son employeur à plus de 80 % des achats de la société BAUCHE, sans aucune mise en concurrence, auprès de la société INDAGRO qui lui a versé en moins de dix-huit mois plus de 850.000 euros de commissions"; que l'autorité de la chose jugée au pénal s'impose au juge civil relativement à la déclaration de culpabilité ainsi qu'aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale ; que l'illicéité de la cause du contrat de vente est donc établie ; qu'en ce qui concerne les délais de déchargement du navire Verila, dont l'inobservation est à l'origine de la facture de surestaries litigieuse, il résulte des échanges de mails entre INDAGRO et M. X... que le contrat de vente en cause a été conclu selon les termes proposés par INDAGRO, sans aucune négociation sur les prix ni sur les délais de déchargement; qu'il prévoyait un prix de vente de 494 USD la tonne en coût et fret à destination de Lomé, avec un supplément de 3,50 USD la tonne en cas de déchargement à Lomé puis à Cotonou, le paiement de la totalité du prix en cash contre remise des documents de transport et un temps de planche selon une cadence de déchargement de 2 000 tonnes par jour SHINC (dimanche et jours fériés inclus); qu'il résulte d'une "Note sur la "négociation" du Contrat de vente de 21 884.89 tonnes d'urée perlée en vrac (navire "Verila")", établie par M. B... (France P&I), versée aux débats par BAUCHE (pièce 49) et non contestée par INDAGRO, d'une part, que la cadence de 2 000 tonnes par jour SHINC n'a jamais été atteinte à Lomé et à Cotonou, quel que soit le type d'engrais, sur l'ensemble des contrats conclus entre les sociétés BAUCHE et INDAGRO de 2006 à 2008, d'autre part, que, suivant un Guide pour le stockage, la manutention et le transport de fertilisants minéraux solides édité par l'European Fertilizer Manufacturers Association, dont des extraits figurent en annexe, l'urée, contrairement à d'autres produits tels que les phosphates, est une substance très hygroscopique, qui a tendance à s'amalgamer en mottes dès que le seuil de l'humidité relative critique est atteint, ce seuil s'abaissant au fur et à mesure de l'augmentation de la température de l'air ambiant; que ce seuil est largement dépassé tous les jours dans la zone équatoriale où sont situés les ports de Lomé et de Cotonou; que le "Statement of Facts" (état de faits) établi par l'agent tant à Lomé qu'à Cotonou relate de nombreux arrêts et ralentissements des opérations de déchargement causés par les mottes d'urée coincées dans les trémies; qu'il résulte de ce qui précède que M. X..., professionnel des engrais, qui ne pouvait ignorer que le temps de déchargement stipulé n'était compatible ni avec les performances des ports concernés, ni avec les caractéristiques de la marchandise, a conclu le contrat à des conditions déséquilibrées au détriment de son employeur, profane en la matière; que ce déséquilibre contractuel, sciemment accepté par un salarié de l'acheteur, ne pouvait avoir pour cause que sa corruption par le vendeur et pour but que d'engendrer en faveur de celui-ci une substantielle facture de surestaries ; que la reconnaissance ou l'exécution en France d'une sentence qui permet à INDAGRO de retirer les bénéfices du pacte corruptif; viole de manière manifeste, effective et concrète la conception française de l'ordre public international » ;

ALORS QUE le juge ne peut retenir une atteinte à l'ordre public que si cette atteinte est flagrante, concrète et effective ; que dans l'hypothèse de corruption, les juges du fond doivent distinguer le pacte de corruption et les contrats qui peuvent être par ailleurs conclus entre les parties ; que dans la mesure où l'instance arbitrale ne porte que sur l'exécution de l'un des contrats conclus, en dehors du pacte de corruption, le juge doit déterminer quelle a été l'incidence sur ce contrat du pacte de corruption ; qu'en l'espèce, s'il a retenu l'existence du délit de corruption, le Tribunal correctionnel de PARIS a formellement constaté que dans le cadre des contrats commerciaux conclus entre la société INDAGRO et la société BAUCHE, la preuve d'une surfacturation n'était pas rapportée (p. 54 à 57) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur l'incidence du pacte de corruption à l'égard du contrat dont l'exécution était en cause dans l'instance arbitrale, sur la base des constatations effectuées par le juge correctionnel, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1520-5ème et 1525 du Code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi n° A 16-26.445 par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Indagro.

L'arrêt attaqué [PARIS, 15 novembre 2016] encourt la censure ;

EN CE QU'il a infirmé l'ordonnance d'exequatur du 13 avril 2016, visant la sentence du 4 janvier 2016 et rejeté la demande d'exequatur visant cette sentence ;

AUX MOTIFS QUE « que la sentence du 6 mai 2015 qui condamne BAUCHE à payer le principal et les intérêts mettait également à sa charge les frais de la procédure ; que la sentence du 4 janvier 2016 se borne à procéder à la liquidation de ceux-ci ; que l'information de l'ordonnance d'exequatur de la seconde sentence est la suite et la conséquence de l'infirmation de l'ordonnance d'exequatur de la première sentence qui a été prononcée par l'arrêt du 27 septembre 2016 »

ALORS QUE, l'arrêt du 15 novembre 2016 est la suite et la conséquence de l'arrêt du 27 septembre 2016 ; que la cassation à intervenir de l'arrêt du 27 septembre 2016 entraînera ipso facto la cassation de l'arrêt du 15 novembre 2016, en application de l'article 625 du Code de procédure civile.



ECLI:FR:CCASS:2017:C100951

Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris , du 15 novembre 2016