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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 18 octobre 2011), qu'engagée par la société Renz le 1er juillet 1977 en qualité de secrétaire, Mme Y..., qui exerçait en dernier lieu les fonctions de directrice des ressources humaines, a été licenciée pour faute grave, l'employeur lui reprochant l'utilisation de véhicules de société à des fins privées, l'opposition systématique aux options et choix définis par la gérance et son refus d'exécuter les instructions concernant le nouveau directeur commercial ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée et le second moyen du pourvoi incident de l'employeur, réunis :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de dire le licenciement non fondé sur une faute grave mais procédant d'une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que l'employeur ne peut invoquer devant le juge un motif qui n'aurait pas figuré dans ladite lettre ; que la société Renz a fait valoir dans ses conclusions, au titre de l'usage par Mme Y... de véhicules de la société à des fins personnelles, qu'ils étaient conduits par ses fils et que la cour d'appel a constaté, pour retenir que le premier grief formulé dans la lettre de rupture était fondé, que « la société Renz justifie suffisamment de l'utilisation d'un véhicule de la société, par les fils de Mme Y..., par la production du témoignage de Mme Z...qui, de manière précise et circonstanciée, expose dans son attestation avoir, à plusieurs reprises, précédé en véhicule M. Kevin Y..., l'un des fils de l'appelante, qui utilisait la voiture Clio blanche commerciale de la société et avoir, un jour du mois de juin 2004, en se rendant à son travail, suivi une des deux C3 de la société, qui était alors conduite par M. Davy Y..., autre fils de l'appelante » ; que la lettre de licenciement ne reprochait cependant pas à la salariée d'avoir mis les véhicules de la société à la disposition de membres de sa famille ; que la cour d'appel a, par là, violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;

2°/ que des faits imputables à un membre de la famille du salarié ne peuvent être invoqués à l'appui d'un licenciement fondé sur une cause inhérente à sa personne ; qu'en jugeant que l'utilisation de véhicules de la société par les fils de Mme Y... était de nature à doter son licenciement d'une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

3°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs y étant invoqués ; que le troisième grief formulé par la lettre de licenciement reprochait à Mme Y... d'avoir manifesté son « hostilité » et son « insubordination envers la gérance », d'avoir compliqué la tâche de M. A..., de s'être « oppos (ée) à lui de manière particulièrement méthodique », d'avoir remis « en cause les choix stratégiques de la gérance », d'avoir « entrepris à l'encontre de M. A... une véritable campagne de dénigrement, voire de diffamation, aussi bien auprès des membres du personnel qu'auprès de certains clients » ; que la cour d'appel a déduit que ce troisième grief était fondé de sa seule constatation d'après laquelle « les reproches d'hostilité et de défiance à l'encontre de M. A... étaient établis » et qu'ils « s'analys (ai) ent en une manifestation d'insubordination envers la gérance de la société qui a fait le choix, que Mme Y... devait accepter, de la création d'un poste de directeur commercial et de l'embauche pour l'occuper de M. A... » ; qu'en statuant par de tels motifs, dont il ne ressortait pas qu'eussent été imputables à la salariée des actes précis d'insubordination, non plus que d'opposition « méthodique », ni de campagne de dénigrement ou de diffamation auprès d'autres salariés et de clients, tels qu'ils lui étaient reproché dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;

4°/ que, en cas de litige, il appartient au juge de rechercher non seulement si les motifs de licenciement sont réels, mais encore s'ils sont sérieux ; qu'en se bornant à considérer comme établis certains des faits reprochés à la salariée, tenant à l'utilisation de véhicules de la société à des fins privées et à sa défiance à l'égard du nouveau directeur commercial, sans rechercher si ces motifs étaient de nature à doter d'une cause sérieuse le licenciement de Mme Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

5°/ que constitue une faute grave le fait, pour une cadre, directrice adjointe et directrice des ressources humaines, de s'approprier, sans autorisation, plusieurs véhicules de la société, en vue d'une utilisation privée ainsi que le comportement consistant à dénigrer ouvertement le directeur commercial de l'entreprise ; qu'en affirmant pourtant que la faute grave n'était pas caractérisée, quand elle constatait que le grief tiré de l'utilisation abusive des véhicules de la société en vue d'une utilisation personnelle était fondé, outre que les reproches d'hostilité et de défiance de Mme Y... à l'encontre de M. A... étaient établis et qu'ils s'analysaient en une manifestation d'insubordination envers la gérance de la société, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant constaté que la salariée s'était refusée à toute collaboration loyale avec le nouveau directeur commercial, répondant laconiquement à ses demandes écrites, retenant certaines informations et le dénigrant auprès des autres salariés et du gérant et que, dépassant le cadre de l'autorisation ponctuelle qui lui avait été donnée par le directeur général et les stricts besoins de son activité professionnelle, l'intéressée utilisait à des fins personnelles et de façon quotidienne trois véhicules de société, les confiant même à ses fils, ce dernier élément ne constituant nullement un grief autonome mais un exemple du grief disciplinaire d'utilisation sans autorisation à des fins privées des véhicules de société, la cour d'appel a pu en déduire que ces faits, de la part d'une salariée qui en vingt sept années au service de l'employeur n'avait fait l'objet d'aucune remarque négative, ne rendaient pas impossible son maintien dans l'entreprise et ne constituaient pas une faute grave ; qu'examinant l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, la cour d'appel a décidé que ces faits constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que les moyens ne sont pas fondés ;

Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur, alors, selon le moyen :

1°/ que constitue une transaction l'accord qui a pour objet de mettre fin à un différend et qui comporte des concessions réciproques ; que si l'importance relative de ces concessions ne constitue pas une condition de validité de la transaction, la prestation fournie en contrepartie de la renonciation à un droit ne peut être dérisoire ; que la cour d'appel a considéré que formait une concession consentie à la salariée en contrepartie de sa renonciation à faire valoir son droit au paiement des heures supplémentaires effectuées, « l'augmentation substantielle de son salaire avec effet rétroactif de fait au 1er janvier 2003 », sans rechercher si le montant y correspondant n'était pas dérisoire par rapport à la somme dont elle aurait pu réclamer le paiement au titre des heures supplémentaires effectuées, privant par là sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 du code du travail et 2044 du code civil ;

2°/ que l'avenant au contrat de travail daté du 31 décembre 2003 et qualifié par la cour d'appel de transaction n'établissait aucun lien de réciprocité entre l'augmentation de salaire prévue à l'article 3 et la renonciation de la salariée à faire valoir son droit au paiement des heures supplémentaires effectuées et toute demande qui y serait liée, exprimée à l'article 4 ; qu'en énonçant que l'avenant prévoyait « en conséquence de l'adoption de la clause de forfait annuel jours, que la rémunération brute annuelle de Mme Y... (…) est augmentée », la cour d'appel a dénaturé ledit avenant et violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ que pour apprécier l'existence de concessions réciproques qui conditionnent la validité de la transaction, le juge se fonde sur les éléments contemporains de la signature de l'acte ; que la cour d'appel a relevé que les termes de la transaction figuraient dans un acte daté du 31 décembre 2003, sur lequel il est constant que la salariée a apposé sa signature le 16 juillet 2004, et que la contrepartie au renoncement exprimé par la salarié par l'acte litigieux résidait dans l'augmentation de salaire qui apparaissait sur la fiche de paie du mois de juillet 2003 et la faisant rétroagir au 1er janvier 2003 ; qu'en statuant par de tels motifs, inaptes à caractériser l'existence de concessions réciproques que se seraient consenties les parties au moment de la conclusion de la transaction, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 du code du travail et 2044 du code civil ;

Mais attendu que c'est par une interprétation souveraine, exclusive de toute dénaturation et que l'ambiguïté de l'avenant du 31 décembre 2003 rendait nécessaire, que la cour d'appel a constaté que la salariée s'était engagée à ne formuler aucune réclamation du chef des heures supplémentaires et du repos compensateur pour la période antérieure au 31 décembre 2003, tandis que l'employeur avait consenti une augmentation substantielle de salaire avec effet rétroactif au 1er janvier 2003 et accepté la prise en charge des cotisations au titre d'un régime de retraite complémentaire avec effet à compter de l'année 2000 ; qu'en l'état de ses constatations, caractérisant l'existence d'une transaction emportant des concessions réciproques, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme au titre des cotisations de retraite complémentaire, alors, selon le moyen :

1°/ que les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la salariée, elle-même, admettait dans ses écritures d'appel que la prise en charge par l'employeur du paiement des cotisations de retraite complémentaire répondait à la demande de paiement des heures supplémentaires pour les années 2001 et 2002 ; qu'en affirmant pourtant que la possibilité de renouvellement tacite du protocole d'accord portant sur ce régime de retraite complémentaire s'opposait au caractère exclusif attaché à des versements destinés à compenser la différence de régime entre les cadres et les autres salariés consécutivement au passage aux trente-cinq heures, quand il lui appartenait à l'inverse de constater que tant la salariée que l'employeur faisaient le lien entre l'engagement pris en matière de retraite complémentaire et la demande formulée au titre des heures supplémentaires pour les années 2001 et 2002, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ qu'il appartient au salarié qui se prévaut d'un engagement pris par son employeur de rapporter la preuve de cet engagement ; qu'en affirmant que la société Renz ne justifiait pas, ainsi qu'il lui incombait, que l'accord portant sur la retraite complémentaire ait été régulièrement dénoncé pour condamner la société Renz à verser la somme de 20 824 euros au titre des années 2003 et 2004 à Mme Y...quand il appartenait à cette dernière de démontrer l'existence d'un engagement de son employeur pour les années 2003 et 2004, cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur s'était engagé par acte du 1er décembre 2002, à prendre en charge pour le compte de certains cadres de l'entreprise une partie des cotisations à un régime de retraite complémentaire pendant une durée d'un an renouvelable d'année en année par tacite reconduction, la cour d'appel en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, ni modifier l'objet du litige, qu'en l'absence de dénonciation régulière de cet engagement par l'employeur, les cotisations étaient dues jusqu'à la date de la rupture du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le licenciement de Madame Y... reposait sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence débouté la salariée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE (…) la SARL Renz reproche à Madame Y...trois griefs : l'utilisation de véhicules de la société à des fins privées, l'opposition systématique aux options et choix définis par la gérance, l'insubordination caractérisée et le refus d'exécution des instructions concernant le statut de Monsieur A... ; que, s'agissant de l'utilisation des véhicules de la société (…), le constat d'huissier établi par maître D...ne peut attester que du kilométrage affiché par le véhicule et non de l'identité du ou de ses utilisateurs ; qu'il résulte des mails produits que les véhicules ont pu être utilisés par d'autres salariés de l'entreprise, en particulier Monsieur A... et Madame Z...et qu'il ressort de l'attestation établie par Monsieur E..., alors directeur général et fondé de pouvoir de la société Renz, qu'il avait donné à Madame Y... l'autorisation d'utiliser ponctuellement un véhicule de société pendant l'été 2003 et, plus généralement, qu'il lui avait délivré « ponctuellement » comme à d'autres salariés de l'entreprise, l'autorisation d'utiliser un véhicule disponible du parc de la société ; que cependant des témoignages régulièrement produits par l'employeur et circonstanciés (…) attestent d'une utilisation personnelle, par Madame Y..., des véhicules Citroën C5 et C3 régulière et même quasi quotidienne, depuis le mois de février 2002 ; que cette utilisation dépasse le caractère « ponctuel » de l'autorisation accordée par le directeur général et n'est pas davantage justifiée par les quelques déplacements qu'a pu être amenée à effectuer Madame Y..., de nuit ou de week-end, en cas de déclenchement de l'alarme de l'entreprise ou de la survenue d'un sinistre ; que par ailleurs, la société Renz justifie suffisamment de l'utilisation d'un véhicule de la société par les fils de Madame Y..., par la production du témoignage de Madame Z...qui, de manière précise et circonstanciée, expose avoir à plusieurs reprises précédé ou suivi des véhicules de la société conduits par l'un ou l'autre fils de Madame Y... ; qu'il est ainsi établi par l'ensemble de ces développements que Madame Y... a utilisé de manière abusive des véhicules de l'entreprise, fait qui ne pouvait être décelé par la simple lecture des documents comptables invoqués dont le quitus ne saurait avoir avalisé cette utilisation exagérée ; que le grief est dès lors fondé ; que, s'agissant de l'opposition aux options et choix définis par la gérance (…), la preuve de ce grief n'est pas rapportée ; que, s'agissant du refus d'exécuter des instructions concernant Monsieur A..., la SARL reproche à Madame Y... d'avoir manifesté son hostilité et son insubordination envers la gérance en se montrant, dès son embauche, hostile à Monsieur A... et en s'opposant à lui de manière méthodique (…) ; que les reproches d'hostilité et de défiance à l'encontre de Monsieur A... sont établis ; qu'ils s'analysent en une manifestation d'insubordination envers la gérance de la société qui a fait le choix, que Madame Y... devait accepter, de la création d'un poste de directeur commercial et de l'embauche pour l'occuper de Monsieur A... ; qu'en conséquence, et même s'il n'est nullement établi par les mails produits que le retard dans l'immatriculation de Monsieur A... à la caisse complémentaire et à la retraite complémentaire provient d'un blocage délibéré pouvant être imputé à Madame Y..., dès lors qu'il s'inscrit dans un contexte de fusion de sociétés d'assurance, le grief de refus d'exécution des instructions concernant Monsieur A... et d'insubordination est fondé ; qu'il s'évince des éléments ci-dessus que l'existence de fautes constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement est acquise ;

ALORS QUE, D'UNE PART, la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que l'employeur ne peut invoquer devant le juge un motif qui n'aurait pas figuré dans ladite lettre ; que la société Renz a fait valoir dans ses conclusions, au titre de l'usage par Madame Y... de véhicules de la société à des fins personnelles, qu'ils étaient conduits par ses fils et que la cour d'appel a constaté, pour retenir que le premier grief formulé dans la lettre de rupture était fondé, que « la SARL Renz justifie suffisamment de l'utilisation d'un véhicule de la société, par les fils de Madame Françoise Y..., par la production du témoignage de Madame Véronique Z...qui, de manière précise et circonstanciée, expose dans son attestation avoir, à plusieurs reprises, précédé en véhicule Monsieur Kevin Y..., l'un des fils de l'appelante, qui utilisait la voiture Clio blanche commerciale de la société et avoir, un jour du mois de juin 2004, en se rendant à son travail, suivi une des deux C3 de la société, qui était alors conduite par Monsieur Davy Y..., autre fils de l'appelante » ; que la lettre de licenciement ne reprochait cependant pas à la salariée d'avoir mis les véhicules de la société à la disposition de membres de sa famille ; que la cour d'appel a, par là, violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;

ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, des faits imputables à un membre de la famille du salarié ne peuvent être invoqués à l'appui d'un licenciement fondé sur une cause inhérente à sa personne ; qu'en jugeant que l'utilisation de véhicules de la société par les fils de Madame Y... était de nature à doter son licenciement d'une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

ET ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs y étant invoqués ; que le troisième grief formulé par la lettre de licenciement reprochait à Madame Y... d'avoir manifesté son « hostilité » et son « insubordination envers la gérance », d'avoir compliqué la tâche de Monsieur A..., de s'être « oppos (ée) à lui de manière particulièrement méthodique », d'avoir remis « en cause les choix stratégiques de la gérance », d'avoir « entrepris à l'encontre de Monsieur A... une véritable campagne de dénigrement, voire de diffamation, aussi bien auprès des membres du personnel qu'auprès de certains clients » ; que la cour d'appel a déduit que ce troisième grief était fondé de sa seule constatation d'après laquelle « les reproches d'hostilité et de défiance à l'encontre de Monsieur A... étaient établis » et qu'ils « s'analys (ai) ent en une manifestation d'insubordination envers la gérance de la société qui a fait le choix, que Madame Y... devait accepter, de la création d'un poste de directeur commercial et de l'embauche pour l'occuper de Monsieur A... » ; qu'en statuant par de tels motifs, dont il ne ressortait pas qu'eussent été imputables à la salariée des actes précis d'insubordination, non plus que d'opposition « méthodique », ni de campagne de dénigrement ou de diffamation auprès d'autres salariés et de clients, tels qu'ils lui étaient reproché dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;

ET ALORS ENFIN QUE, en cas de litige, il appartient au juge de rechercher non seulement si les motifs de licenciement sont réels, mais encore s'ils sont sérieux ; qu'en se bornant à considérer comme établis certains des faits reprochés à la salariée, tenant à l'utilisation de véhicules de la société à des fins privées et à sa défiance à l'égard du nouveau directeur commercial, sans rechercher si ces motifs étaient de nature à doter d'une cause sérieuse le licenciement de Madame Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de Madame Y... au titre des heures supplémentaires effectuées et congés payés afférents, ainsi qu'au titre des repos compensateurs et congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QU'(…) il est constant que ce n'est que par un avenant au contrat de travail daté du 31 décembre 2003 qu'il a été convenu qu'en sa qualité de cadre autonome, Madame Y... relèvera du régime du forfait annuel en jours, fixé en l'occurrence à 217 jours ; que cet avenant prévoit qu'il entrera en application après acceptation des deux parties qui se traduira par leur signature ; que dès lors le fait qu'il ait pu être signé après la date mentionnée du 31 décembre 2003 est sans emport puisque celle-ci a été acceptée par les parties ; qu'au surplus, il importe de relever qu'il est prévu à l'avenant, en conséquence de l'adoption de la classe de forfait annuel jours, que la rémunération brute annuelle de Madame Y..., qui s'élevait précédemment à 58. 418 soit 4. 868 par mois, est augmentée à 65. 078 euros soit 5. 423, 13 euros ; qu'il résulte de l'examen des bulletins de paie produits que l'augmentation ainsi prévue a, de fait, été appliquée à effet rétroactif au 1er janvier 2003 ainsi que le démontre la régularisation de salaire d'un montant de 3. 330, 70 euros figurant sur la fiche de paie du mois de juillet 2003 ; que par ailleurs, l'article 4 in fine de l'avenant dispose que « de convention expresse, pour la période antérieure à l'entrée en application du présent avenant, Madame Y... reconnaît avoir été remplie de l'intégralité de ses droits en matière d'éventuelles heures supplémentaires, tans en ce qui concerne la rémunération, le repos compensateur ou tout autre demande qui y serait liée et déclare n'avoir à la date de signature des présente plus aucune réclamation à formuler à l'encontre de son employeur de ce chef » ; que cette reconnaissance doit s'entendre, compte tenu des développements précédents, comme effective à la date du 31 décembre 2003, date de signature de l'avenant ; que Madame Y... prétend qu'il s'agit d'une transaction qui ne serait pas valable en l'absence de concession réciproque ; qu'il est justifié que la salariée a obtenu, outre l'augmentation substantielle de son salaire avec effet rétroactif de fait au 1er janvier 2003, le bénéfice du versement exceptionnel d'une retraite complémentaire de 13. 000 euros pour 2001 et 12. 000 euros pour 2002 ; que par ailleurs, la rupture du contrat de travail lui étant imputable, elle ne peut valablement reprocher à son employeur de s'être exonéré de son obligation de lui verser un salarie majoré pendant de longues années, qui auraient précisément emporté son adhésion à l'accord, reconnaissant au demeurant par là même avoir, par transaction, renoncé à ses heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces développements que Madame Y... a été remplie de ses droits ;

ALORS QUE, D'UNE PART, constitue une transaction l'accord qui a pour objet de mettre fin à un différend et qui comporte des concessions réciproques ; que si l'importance relative de ces concessions ne constitue pas une condition de validité de la transaction, la prestation fournie en contrepartie de la renonciation à un droit ne peut être dérisoire ; que la cour d'appel a considéré que formait une concession consentie à la salariée en contrepartie de sa renonciation à faire valoir son droit au paiement des heures supplémentaires effectuées, « l'augmentation substantielle de son salaire avec effet rétroactif de fait au 1er janvier 2003 », sans rechercher si le montant y correspondant n'était pas dérisoire par rapport à la somme dont elle aurait pu réclamer le paiement au titre des heures supplémentaires effectuées, privant par là sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 du code du travail et 2044 du code civil ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'avenant au contrat de travail daté du 31 décembre 2003 et qualifié par la cour d'appel de transaction n'établissait aucun lien de réciprocité entre l'augmentation de salaire prévue à l'article 3 et la renonciation de la salariée à faire valoir son droit au paiement des heures supplémentaires effectuées et toute demande qui y serait liée, exprimée à l'article 4 ; qu'en énonçant que l'avenant prévoyait « en conséquence de l'adoption de la clause de forfait annuel jours, que la rémunération brute annuelle de Madame Françoise Y... (…) est augmentée », la cour d'appel a dénaturé ledit avenant et violé l'article 1134 du code civil ;

ET ALORS, en toute hypothèse, QUE, pour apprécier l'existence de concessions réciproques qui conditionnent la validité de la transaction, le juge se fonde sur les éléments contemporains de la signature de l'acte ; que la cour d'appel a relevé que les termes de la transaction figuraient dans un acte daté du 31 décembre 2003, sur lequel il est constant que la salariée a apposé sa signature le 16 juillet 2004, et que la contrepartie au renoncement exprimé par la salarié par l'acte litigieux résidait dans l'augmentation de salaire qui apparaissait sur la fiche de paie du mois de juillet 2003 et la faisant rétroagir au 1er janvier 2003 ; qu'en statuant par de tels motifs, inaptes à caractériser l'existence de concessions réciproques que se seraient consenties les parties au moment de la conclusion de la transaction, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 du code du travail et 2044 du code civil.

Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Renz

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé la décision rectifiée en ce qu'elle a débouté Madame Françoise Y... de ses prétentions au titre du versement de cotisations sur sa retraite complémentaire ACTEVIE et, statuant à nouveau, condamné la SARL RENZ à payer à Madame Françoise Y... la somme de 20. 824 €.

AUX MOTIFS QUE Madame Françoise Y... réclame le maintien du bénéfice de cotisations de retraite complémentaire auprès de l'organisme ACTEVIE pour les années 2003 et 2004 et conclut à la condamnation de la société RENZ au paiement à ce titre et sous astreinte d'une somme de 20. 842 € ; elle verse à cet effet le protocole d'accord, daté du 1er décembre 2002 ; celui-ci indique qu'il prend effet le 1er décembre 2002, qu'il est conclu pour une période se terminant le 31 décembre 2003 et qu'il se renouvelle d'année en année par tacite reconduction ; la seule prévision d'un tel renouvellement annuel s'oppose au caractère exclusif qui serait attaché à des versements n'étant destinés qu'à compenser la différence de régime entre les cadres et les autres salariés consécutivement au passage aux 35 heures ; par ailleurs, la SARL RENZ ne justifie pas, ainsi qu'il lui incombe, que cet accord ait été régulièrement dénoncé ; il convient, en conséquence, faisant droit aux prétentions de l'appelante, sur ce point, de condamner la société RENZ à lui payer la somme en elle-même non contestée de 20. 824 € ; il n'y a, toutefois, pas lieu d'assortir cette condamnation d'une mesure d'astreinte ; le jugement déféré et rectifié sera infirmé de ce chef.

ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la salariée, elle-même, admettait dans ses écritures d'appel que la prise en charge par l'employeur du paiement des cotisations de retraite complémentaire répondait à la demande de paiement des heures supplémentaires pour les années 2001 et 2002 ; qu'en affirmant pourtant que la possibilité de renouvellement tacite du protocole d'accord portant sur ce régime de retraite complémentaire s'opposait au caractère exclusif attaché à des versements destinés à compenser la différence de régime entre les cadres et les autres salariés consécutivement au passage aux 35 heures, quand il lui appartenait à l'inverse de constater que tant la salariée que l'employeur faisaient le lien entre l'engagement pris en matière de retraite complémentaire et la demande formulée au titre des heures supplémentaires pour les années 2001 et 2002, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.

ALORS QU'il appartient au salarié qui se prévaut d'un engagement pris par son employeur de rapporter la preuve de cet engagement ; qu'en affirmant que la société RENZ ne justifiait pas, ainsi qu'il lui incombait, que l'accord portant sur la retraite complémentaire ait été régulièrement dénoncé pour condamner la société RENZ à verser la somme de 20. 824 € au titre des années 2003 et 2004 à Mme Y...quand il appartenait à cette dernière de démontrer l'existence d'un engagement de son employeur pour les années 2003 et 2004, Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmée la décision déférée et rectifiée et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société RENZ à verser à Madame Françoise Y... les sommes de 350, 38 euros au titre des congés payés sur la mise à pied conservatoire, 3. 253, 89 euros au titre des congés payés sur préavis, 3. 503, 89 euros au titre de la mise à pied conservatoire, 16. 269, 48 euros au titre de l'indemnité de préavis et 72. 670, 34 euros au titre de l'indemnité de licenciement.

AUX MOTIFS QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; la charge de la preuve de la matérialité du fait fautif comme de sa gravité incombe exclusivement à l'employeur ; la lettre d'énonciation des motifs de licenciement fixe les limites du litige ; en l'espèce, la SARL RENZ reproche à Madame Françoise Y... trois griefs : l'utilisation de véhicules de la société à des fins privées, l'opposition systématique aux options et choix définis par la gérance, l'insubordination caractérisée, le refus d'exécution des instructions concernant le statut de Monsieur A... ; s'agissant de l'utilisation des véhicule de la société la SARL RENZ reproche à Madame Françoise Y... d'avoir utilisé abusivement trois véhicules de la société en s'en étant servie à des fins personnelles, notamment durant les week-ends et les vacances, et d'en avoir même fait profiter ses deux fils ; elle s'appuie à cet effet : s'agissant du véhicule Citroën C3 immatriculé ..., sur la différence du kilométrage affiché au compteur entre la date de sa restitution (15 011 km) par Monsieur G..., le commercial auquel il avait été attribué fin avril, et son kilométrage de 2i 1176 km relevé par l'huissier de justice, Maître D..., qu'elle a mandaté, le 31 août 2004 ; S'agissant du second véhicule e3 immatriculé ..., sur le fait que celui-ci ait déjà parcouru des kilomètres avant d'être mis à la disposition de Monsieur H..., le commercial qui en a pris possession à compter du 02/ 07/ 2004 et qu'il ait été alimenté en carburant les samedis 8 et 22 mai 2004 ; s'agissant du véhicule Citroën CS immatriculé ..., sur le fait que Madame Françoise Y... l'ait utilisé, à des fins personnelles, notamment au mois d'août 2003 alors qu'elle était en vacances à Cannes ainsi qu'il résulte d'une facture de changement de rétroviseur ; Madame Françoise Y... réplique en reconnaissant qu'en sa qualité de Dírectríce Générale adjointe, elle a effectivement utilisé des véhicules de l'entreprise, pour des besoins professionnels et parfois pour ses besoins personnels ; elle indique, s'agissant de l'utilisation qu'elle qualifie de professionnelle, qu'elle avait pu utiliser l'un ou l'autre des véhicules de la société pour se rendre en clientèle, pour aller au domicile du Directeur Général lui remettre certains documents de sorte qu'il n'était pas anormaI qu'elle conservait la voiture à son domicile ce qui lui permettait également la nuit, les week-ends ou pendant les congés, de se déplacer à l'entreprise en cas d'urgence ; elle précise toutefois qu'elle n'était pas seule à les utiliser ; elle reconnaît avoir utilisé un véhicule disponible à des fins personnelles mais affirme qu'elle l'a fait avec l'autorisation du Directeur Général, Monsieur E...; elle conteste par contre avoir prêté un quelconque des véhicules de la société à ses fils qui disposent de véhicules personnels ; il est constant que le constat d'huissier établi par Me D...ne peut attester que du kilométrage affiché par le véhicule concerné et non de l'identité du ou de ses utilisateurs ; il résulte effectivement de deux mails produits par Madame Françoise Y... que le ou les véhicules C3 ont pu être utilisés par d'autres salariés de l'entreprise, en particulier Monsieur Alain A... et Madame Véronique Z...et il ressort de l'attestation établie par Monsieur Daniel E...qui était alors le Directeur Général et le fondé de pouvoir de la société RENZ qu'il avait donné à Madame Françoise Y... l'autorisation d'utiliser ponctuellement un véhicule de société au courant de l'été 2003 et, plus généralement, qu'il lui avait délivré " ponctuellement " comme à d'autres salariés de I'entreprise, l'autorisation d'utiliser un véhicule disponible du parc de la société ; cependant, les témoignages régulièrement produits par l'employeur et circonstanciés, émanant de Monsieur Christophe I..., de Monsieur Marco J..., Madame Véronique Z...et Monsieur Thierry K..., attestent d'une utilisation personnelle, par Madame Françoise Y..., des véhicules Citroën C5 et C3 régulière et même quasi quotidienne, depuis le mois de février 2002 ; cette utilisation dépasse le caractère " ponctuel " de l'autorisation accordée par le Directeur Général et n'est pas davantage justifiée par les quelques déplacements qu'a pu être amenée à effectuer Madame Françoise Y..., de nuit ou de week-end, en cas de déclenchement de l'alarme de l'entreprise ou de la survenue d'un sinistre ; par ailleurs, la SARL RENZ justifie suffisamment de l'utilisation d'un véhicule de la société, par les fils de Madame Françoise Y..., par la production du témoignage de Madame Véronique Z...qui, de manière précise et circonstanciée, expose dans son attestation avoir, à plusieurs reprises, précédé en véhicule Monsieur Kevin Y..., l'un des fils de l'appelante, qui utilisait la voiture Clio blanche commerciale de la société et avoir, un jour du mois de juin 2004, en se tendant à son travail, suivi une des deux C3 de la société, qui était alors conduite par Monsieur Davy Y..., autre fils de l'appelante ; il est ainsi établi par l'ensemble de ces développements, que Madame Françoise Y... a utilisé de manière abusive des véhicules de l'entreprise, fait qui ne pouvait être décelé par la simple lecture des documents comptables invoqués dont le quitus ne saurait avoir avalisé cette utilisation exagérée ; le grief est dès lors fondé ; s'agissant de l'opposition aux options et choix définis par la gérance ; la SARL RENZ reproche à Madame Françoise Y... de s'être comportée en véritable chef d'entreprise et de s'être opposée aux pouvoirs hiérarchiques du gérant ; elle expose que Monsieur Armin RENZ, gérant de la société RENZ, avait décidé d'embaucher, avec effet au mois d'avril, un directeur commercial en la personne de Monsieur Alain A... ; elle reproche à Madame Françoise Y..., de ne jamais avoir accepté cette embauche, d'avoir mis en oeuvre, à l'encontre du gérant, des critiques, contestations et refus d'obtempérer dépassant les limites de l'acceptable et d'avoir refusé d'obtempérer à la définition clarifiée des responsabilités et attributions de chacun en continuant à s'immiscer dans le champ de compétence commerciale qui était attribué à Monsieur A... ; Madame Françoise Y... réplique, s'agissant du comportement qui lui est reproché en déclarant, qu'elle s'est, au contraire fiée à la volonté de l'employeur, signant la modification de son contrat de travail, acceptant la mise en place de la nouvelle organisation de l'entreprise par laquelle elle devient Directrice des Ressources Humaines et l'embauche de Monsieur A... en qualité de Directeur Commercial dont elle a, au contraire, par sa collaboration, permis l'intégration au sein de la société ; à la suite de l'embauche de Monsieur A... au poste nouvellement créé de Directeur Commercial, Madame Françoise Y... s'est vue confier la fonction de Directeur des Ressources Humaines ; la SARL RENZ reproche à Madame Françoise Y... d'avoir continué à s'occuper de la partie commerciale ; cependant, Madame Françoise Y... justifie, notamment par la production des mails qui lui étaient envoyés par Monsieur A... lui-même que ce dernier la sollicitait régulièrement quant à la politique commerciale à adopter ; dès lors, la SARL RENZ ne peut valablement reprocher à Madame Françoise Y... la persistance d'une immixtion fautive dans le champ de la compétence commerciale désormais attribuée à Monsieur A... ; par ailleurs, la SARL RENZ ne justifie pas avoir été contrainte, comme elle le soutient, lors de réunions des 09 juin et 16 juillet 2004, de rappeler Madame Françoise Y... à ses obligations et à sa loyauté envers la gérance en produisant l'attestation établie par Madame Patricia L...qui seule, fait état de propos discordants tenus par Madame Françoise Y... lors de la " réunion commerciale du mois de juillet 2004 ", alors d'une part, que ce témoignage est contredit par ceux produits par Madame Françoise Y..., établis par Mesdames Monique M...et Marie-Hélène N...qui attestent au contraire que Monsieur RENZ n'a, lors de ces réunions, émis aucun reproche à l'encontre de Madame Françoise Y..., qu'il a, au contraire, invitée à se rapprocher de Monsieur A... et surtout, que la tenue de ces propos n'est pas corroborée par les compte-rendus desdites réunions ; par ailleurs, même s'il est établi, au demeurant par les propres attestations produites par Madame Françoise Y..., que le 31 août 2004, Monsieur Armin RENZ a été interpellé par une grande partie du personnel tant sur la situation de l'entreprise que sur les rumeurs concernant un éventuel licenciement Madame Françoise Y..., l'employeur ne rapporte la preuve ni qu'il ce soit agi d'un rassemblement confinant à l'émeute comme il le prétend et surtout que Madame Françoise Y... en ait été à l'origine, pas d'avantage que de l'affiche placardée par le comité d'entreprise, constatée par huissier le 31 août 2004, au seul motif que la soeur de Madame Françoise Y..., Madame Joséphine O..., se trouve être membre dudit comité d'entreprise ; la preuve de ce grief n'est dès lors pas rapportée ; s'agissant du refus d'exécuter des instructions concernant Monsieur A... ; la SARL RENZ reproche également à Madame Françoise Y... d'avoir manifesté son hostilité et son insubordination envers la gérance en se montrant, dès son embauche, hostile à Monsieur Alain A... et en s'opposant à lui de manière méthodique ; Madame Françoise Y... conteste ces allégations, soutenant au contraire avoir accepté la nomination de Monsieur A... et favorisé son intégration au sein de la société RENZ ; à l'appui de ces griefs, la SARL RENZ produit notamment des échanges de mails intervenus entre Monsieur Alain A... et Madame Françoise Y... ; dans ces courriels, datés des 13-17 mai 2004 ; 22-25 juin 2004 ; 9-12 juillet 2004 ; 25 juin 2004, Monsieur A... sollicite très naturellement Madame Françoise Y... compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise et de ses fonctions précédentes, pour obtenir les renseignements qui lui sont nécessaires concernant notamment le personnel qui lui est affecté, la politique des prix et, plus généralement, la politique commerciale de la société ; il lui propose également la tenue de réunions ; il se plaint qu'elle ne donne suite ni à ses demandes de communication de renseignements et de documents, ni à ses propositions de réunions ; les mails en retour de Madame Françoise Y... produits par l'intimée, sont très laconiques, adoptant un ton sec et un style essentiellement télégraphique ne démontrant aucune volonté de collaboration ; la teneur et le ton de ces mails corroborent les termes de l'attestation particulièrement détaillée et circonstanciée, établie par Monsieur Alain A..., produite par l'intimée, qui ne peut être écartée au motif qu'elle émane précisément de Monsieur A... ; ce dernier y expose en détail l'opposition manifestée par Madame Françoise Y... à son égard vis-à-vis de sa stratégie commerciale, le manque de disponibilité de cette dernière, la rétention d'informations à laquelle elle a procédé et la campagne d'ostracisme, voire de dénigrement, qu'elle a menée à son encontre ; Madame Patricia L...confirme, dans l'attestation que produit également l'intimée, ce comportement d'entrave à l'action de Monsieur A... et de dénigrement à son égard, manifesté par Madame Françoise Y... ; en réplique Madame Françoise Y... produit essentiellement d'autres mails ; cependant, ceux qu'elle a personnellement rédigés, en réponse à ceux de Monsieur A... (06/ 07/ 2004 ; 15/ 05/ 2004 ; 16/ 07/ 2004) sont particulièrement laconiques, ils ne répondent que très partiellement aux demandes pourtant souvent très détaillées et fournies de Monsieur A..., ils emploient un ton sec et des termes exclusifs de toute volonté de loyale collaboration ; elle produit également des mails qu'elle a adressés à Monsieur RENZ, cependant, celui daté du 6 juillet 2004 contient une mise en cause de la direction qui est interpellé sur les objectifs et les priorités qui ont été fixés à Monsieur A... et une critique des méthodes adoptées par ce dernier, qui n'enrayeront pas la baisse du volant d'affaires ; il en est de même de celui daté du 26 juillet 2004 qui, par ses interrogations sur le bien fondé et la pertinence des missions confiées aux commerciaux, sédentaires et itinérants, constitue une dénonciation claire de la politique commerciale dévolue à Monsieur A... et, contrairement à ce que l'appelante énonce, jette un doute sur ses propos, rédigés in fine dudit mail, concernant son adhésion à l'objectif commun de mise en place de la stratégie de Monsieur A...; pour le surplus, elle produit essentiellement des courriers émanant d'autres collaborateurs ; or les réponse de ceux-ci sont formulés en termes elliptiques (Monsieur Thierry K...les 05/ 07/ 2007 et 18/ 05/ 2004 ; Madame Marie-Hélène N...le 29/ 07/ 2004) voire critiques (Monsieur Gabriel Q... juin 2004) et même à la limite de l'impolitesse (mail de Monsieur Gabriel Q...en juin 2004 en réponse à la demande de Monsieur A... d'un second poste téléphonique) ; ces pièces démentent les affirmations de Madame Françoise Y... sur sa volonté de collaboration avec Monsieur A... et ses propos sur son attitude de facilitation de l'intégration de ce dernier dans l'entreprise ; il s'en suit que les reproches d'hostilité et de défiance à l'encontre de Monsieur A... sont établis ; ils s'analysent en une manifestation d'insubordination envers la gérance de la société qui a fait le choix, que Madame Françoise Y... devait accepter, de la création d'un poste de Directeur commercial et de l'embauche pour l'occuper, de Monsieur A... ; en conséquence, et même s'il n'est aucunement établi par les mails produits que le retard dans l'immatriculation de Monsieur A... à la caisse complémentaire et à la retraite complémentaire provient d'un blocage délibéré pouvant être imputé à Madame Françoise Y..., dès lors qu'il s'inscrit dans un contexte de fusion de sociétés d'assurance, le grief de refus d'exécution des instructions concernant Monsieur A... et d'insubordination est fondé ; il s'évince des éléments ci-dessus que l'existence de fautes constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement est acquise ; cependant, au regard notamment de l'ancienneté de la salariée qui n'avait jamais fait l'objet de remarque ni sanction antérieures, il n'est pas démontré que le maintien de Madame Françoise Y... dans l'entreprise, pendant la durée du préavis, n'était pas possible ; la faute grave n'est, dès lors, pas caractérisée ; il convient en conséquence, confirmant la décision déférée et rectifiée, de dire que le licenciement de Madame Françoise Y... repose sur une cause réelle et sérieuse non constitutive de faute grave et de débouter celle-ci de sa demande en dommages et intérêts ; il convient également de confirmer la décision déférée et rectifiée en ce qui concerne les dispositions relatives à : l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; au rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ; aux congés payés sur ce rappel de salaire, à l'indemnité de licenciement ; dont les montant, exactement calculés par le premier juge, ne sont pas contestés à hauteur d'appel.

ALORS QUE constitue une faute grave le fait, pour une cadre, directrice adjointe et directrice des ressources humaines, de s'approprier, sans autorisation, plusieurs véhicules de la société, en vue d'une utilisation privée ainsi que le comportement consistant à dénigrer ouvertement le directeur commercial de l'entreprise ; qu'en affirmant pourtant que la faute grave n'était pas caractérisée, quand elle constatait que le grief tiré de l'utilisation abusive des véhicules de la société en vue d'une utilisation personnelle était fondé, outre que les reproches d'hostilité et de défiance de Madame Y... à l'encontre de Monsieur A... étaient établis et qu'ils s'analysaient en une manifestation d'insubordination envers la gérance de la société, la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail.