Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 juin 2011, 10-18.108, Inédit

Références

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mardi 7 juin 2011
N° de pourvoi: 10-18108
Non publié au bulletin Cassation

Mme Favre (président), président
Me Foussard, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, avocat(s)



Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, que, le 5 juillet 2007, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Castres a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer une visite et une saisie dans des locaux et dépendances sis à ... Castres, susceptibles d'être occupés notamment par M. X... et la SCI Mille Fleurs, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de ces derniers au titre de l'impôt sur les sociétés, l'impôt sur le revenu et la taxe sur la valeur ajoutée ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... et la SCI Mille Fleurs font grief à l'ordonnance d'avoir confirmé l'autorisation donnée par le juge des libertés et de la détention, alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision, dans des conditions qui ne la désavantagent pas par rapport à la partie adverse ; qu'au cas présent, les demandeurs faisaient valoir à plusieurs reprises que malgré leurs demandes répétées auprès du greffe du tribunal de grande instance de Castres, ainsi qu'auprès de l'administration fiscale, ils n'avaient pu avoir accès aux pièces qui avaient été fournies par l'administration fiscale au juge des libertés et de la détention lors de l'ordonnance initiale ; qu'en statuant sur l'appel interjeté par les demandeurs, sans vérifier si ces derniers avaient eu accès auxdites pièces, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 6 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que le défendeur justifie avoir communiqué aux demandeurs, le 19 novembre 2009, soit près de deux mois avant l'audience publique devant le premier président, les pièces qui étaient jointes à sa requête initiale ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième, quatrième et cinquième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le troisième moyen :

Vu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;

Attendu que les dispositions de ce texte ne limitent pas le contrôle exercé par le premier président, dans le cadre du débat contradictoire qu'elles instaurent en cas d'appel, à l'examen d'une simple apparence de la licéité de l'origine des pièces produites au soutien de la requête et que, saisi d'une contestation sur ce point, le premier président doit vérifier que les éléments d'information fournis par l'administration fiscale requérante ont été obtenus par elle de manière licite ;

Attendu qu'en réponse aux conclusions soulevant l'origine illicite de correspondances ou note émanant d'un avocat ou d'un expert-comptable ou adressées à ces derniers, le premier président énonce que le premier juge n'a pas méconnu son obligation de contrôle en retenant que les pièces obtenues dans le cadre d'une procédure d'assistance administrative mutuelle étaient détenues par l'administration de manière apparemment licite ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les pièces litigieuses étaient couvertes par un secret professionnel légalement protégé, le premier président n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance n° 10/ 46 rendue le 7 mai 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel d'Agen ;

Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;


Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux conseils pour M. X... et la société Mille Fleurs

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance rendue le 5 juillet 2007 par le juge des libertés et de la détention ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance ;

Alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision, dans des conditions qui ne la désavantagent pas par rapport à la partie adverse ; qu'au cas présent, les exposants faisaient valoir à plusieurs reprises (concl. p. 5, al. 2 et p. 6, al. 6) que malgré leurs demandes répétées auprès du greffe du tribunal de grande instance de Castres, ainsi qu'auprès de l'administration fiscale, ils n'avaient pu avoir accès aux pièces qui avaient été fournies par l'administration fiscale au juge des libertés et de la détention lors de l'ordonnance initiale ; qu'en statuant sur l'appel interjeté par les exposants, sans vérifier si ces derniers avaient eu accès auxdites pièces, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance rendue le 5 juillet 2007 par le juge des libertés et de la détention ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance ;

Aux motifs que « d'une part, l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne prévoyant aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision d'autorisation, le nombre de pièces produites ne peut, à lui seul, laisser présumer que le premier juge s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner et d'en déduire l'existence de présomptions de fraude fiscale ; que, d'autre part, les motifs et le dispositif de l'ordonnance rendue en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales sont réputés établis par le juge qui les a rendus » (ordonnance attaquée, p. 7, al. 4 à 5) ;

Alors d'une part qu'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision autorisant la visite ; qu'au cas présent, les exposants faisaient valoir que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention avait été rédigée par l'administration, la décision ayant été rendue le jour même du dépôt d'un dossier comportant 324 feuillets, dont la majeure partie était rédigée en langue anglaise (concl. p. 6, al. 6 et p. 7, al. 1er et suiv.) ; qu'en se bornant à reproduire le motif abstrait selon lequel l'ordonnance d'autorisation est réputée avoir été rendue par le juge qui l'a signé, sans rechercher si, en l'espèce, le moyen de fait soulevé par les exposants, précisément circonscrit, ne faisait pas ici radicalement obstacle à l'adoption de cette présomption, le délégué du premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

Alors d'autre part que le juge des libertés et de la détention doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation de visite et de saisie qui lui est soumise est bien fondée ; que dans leurs conclusions, les exposants faisaient valoir que le juge des libertés et de la détention n'avait pas pu se livrer à l'examen concret de la demande présentée par l'administration dès lors que le dossier comptait de nombreuses pièces rédigées en langue anglaise, principalement non traduites et, pour le reste, traduites unilatéralement et de manière défectueuse par l'administration demanderesse (concl. p. 7) ; qu'en ne recherchant pas, comme il y était ainsi invité, si ces circonstances n'avaient pas été de nature à faire obstacle à une appréciation concrète par le juge des libertés et de la détention du bien-fondé de la demande qui lui avait été présentée, le délégué du premier président a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance rendue le 5 juillet 2007 par le juge des libertés et de la détention ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance ;

Aux motifs que « le juge n'a pas méconnu son obligation de contrôle en retenant que les pièces obtenues dans le cadre d'une procédure d'assistance administrative mutuelle étaient détenues par l'administration de manière apparemment licite » (ordonnance attaquée, p. 7, al. 7) ;

Alors que les dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ne limitent pas le contrôle exercé par le premier président, dans le cadre du débat contradictoire qu'elles instaurent en cas d'appel, à l'examen d'une simple apparence de licéité de l'origine des pièces produites au soutien de la requête ; qu'au cas présent, les exposants faisaient valoir (concl. p. 10)
que de nombreuses pièces présentes au dossier soumis au juge des libertés et de la détention avaient une origine illicite dans la mesure où lesdites pièces étaient confidentielles (une note interne à un cabinet d'avocats, correspondances des exposants avec un avocat et un expertcomptable) ; qu'au cas présent, en ne vérifiant pas la licéité de ces pièces couvertes pas le secret, et en se contentant d'une apparence de licéité de toutes les pièces issues de l'assistance administrative (dont les correspondances litigieuses), le délégué du premier président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance rendue le 5 juillet 2007 par le juge des libertés et de la détention ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance ;

Aux motifs propres que « pour autoriser la visite domiciliaire sollicitée par l'administration fiscale, le juge des libertés et de la détention énonce que :

- le 6 juin 2005, les services fiscaux britanniques adressaient aux autorités fiscales françaises une demande d'assistance administrative relative à la situation fiscale en France de M. Léonard X... ; que selon les documents joints à la demande d'assistance administrative, M. X... s'entremettait dans des opérations financières ;

que selon ces mêmes documents, il avait investi 304 500. les 7 et 17 février 2003 dans l'achat des billets de prêts d'un montant de 5 665 000. ; que selon ces mêmes documents M. X... indiquait avoir réalisé d'autres investissements de ce type par l'intermédiaire d'un trust situé à Guernesey ;

- le 21 mars 2007 des informations étaient transmises par les autorités fiscales britanniques selon lesquelles M. X... était impliqué dans un schéma d'évasion fiscale avec le docteur Y... ; que ce schéma financier auquel il participait était décrit et comportait la création de « trust offshore » ; que M. X... s'entremettait dans l'activité financière de la société « PA TRUST LTD » située à Guernesey et qu'il ressortait de l'ensemble de ces éléments que M. X... était présumé exercer une activité d'intermédiaire financier ; que selon les renseignements des autorités britanniques, M. X... soutenait ne pas être résident au Royaume-Uni ; qu'il avait déposé des déclarations de revenus au Royaume-Uni au titre des années se terminant au 5 avril 2004 et 5 avril 2005 ; qu'il avait déclaré percevoir au titre de l'année se terminant le 5 avril 2005, 4 500. de salaire et 189 534. de dividendes sans précisions sur l'origine de cette dernière somme ; que M. X... n'avait pas déposé de déclarations de revenus au titre de l'année se terminant le 5 avril 2003 ;

- M. X... est ou était associé et/ ou dirigeant de plusieurs sociétés de droit britannique dont plusieurs d'entre elles exerçaient ou avaient exercé des activités dans le secteur de l'immobilier ; que pour autant selon les renseignements transmis par les autorités britanniques, dans le cadre des opérations financières dans lesquelles il s'entremettait, il déclarait habiter en France... 81 100 Castres et qu'il disposait de deux lignes téléphoniques ; que M. X... avait indiqué ne se rendre qu'exceptionnellement au Royaume-Uni et que ce dernier avait des rendez-vous en France, qui pouvaient être présumés réalisés pour des motifs professionnels ; que l'une des lignes téléphoniques était ouverte, à compter du 11 août 2004, au nom de la SCI MILLE FLEURS à ... 81 100 Castres et que sur l'annuaire téléphonique ladite ligne était répertoriée au nom de M. X..., qu'il était également titulaire d'une autre ligne téléphonique depuis le 30 septembre 2005 ;

- La SCI MILLE FLEURS, location d'appartements, était également titulaire d'une ligne téléphonique, ouverte le 11 août 2004, à ... 81 100 Castres ; que l'analyse des communications téléphoniques émises à partir de ces trois lignes, pour les périodes allant du 1er décembre 2005 au 28 février 2006, et du 1er septembre 2006 au 30 octobre 2006, permettait de constater une présence quasi constante à ... et des appels nombreux vers le Royaume-Uni mais aussi vers Guernesey, Jersey, les Iles Caïman, l'Italie, la Belgique et les Etats-Unis ; que le nombre et la fréquence des appels émis à partir de ces lignes apparaissaient incompatibles avec une simple utilisation privative et dès lors qu'il y avait lieu de présumer que M. Léonard X... se livrait à une véritable activité professionnelle à partir de son domicile en France ;

- M. Léonard X... était inconnu en France du centre des impôts de Castres et du CDI des non-résidents tant à titre personnel que professionnel et qu'il pouvait être ainsi présumé qu'il exerçait à partir de son domicile, en France, des activités financières et/ ou immobilières sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et aurait ainsi omis de passer des écritures comptables correspondantes ;

- M. Léonard X... et Mme Susannah A... sont domiciliés à la même adresse que celle des locaux appartenant à la SCI MILLE FLEURS ; que cette société a été créée en juillet 2001, qu'elle est représentée par Mme Susannah A... et que son activité déclarée est la location de logements ; que la SCI a pour associés, deux sociétés de droit anglais dont l'une déclare exercer une activité d'agent et gérant immobilier et l'autre une activité de holding ;

- La SCI MILLE FLEURS avait opté pour l'assujettissement à la TVA à compter du 1er avril 2002 dans le cadre d'une activité de location de gîtes ; qu'il pouvait être présumé que l'exercice de cette activité nécessitait d'offrir à la location un ou des logements meublés ; que la société avait déposé des demandes de remboursement de crédits de TVA d'un montant global de 105 251 € ; que cette demande de remboursement relative à l'année 2005 d'un montant de 30 703 € avait été rejetée le 26 avril 2007 par l'administration fiscale au motif que la SCI, depuis le 1er janvier 2005, n'avait réalisé aucune opération ouvrant droit à déduction ; qu'elle n'avait déclaré aucune recette au titre des années 2001 à 2005 et qu'au titre de l'année 2006 les recettes déclarées s'élevaient à 1 800 € et le résultat était déficitaire ; que cependant en sa qualité de loueurs de locaux meublés la SCI était présumée exercer une activité commerciale devant être soumise à l'ensemble des impôts commerciaux ; qu'elle avait recruté un salarié M. Brendan Z... ;

- La SCI disposait des moyens matériels et humains pour réaliser une activité commerciale de location meublée qu'elle déclarait elle-même exercer sans pour autant déclarer les revenus qu'elle retirait était ainsi présumée à même de passer des écritures comptables y afférentes ;

que dès lors, le juge des libertés et de la détention estimait qu'il existait des présomptions selon lesquelles :

- M. Léonard X... exercerait, depuis le territoire national, une activité professionnelle d'intermédiaire financier et/ ou immobilier sans souscrire les déclarations fiscales relatives à cette activité et ainsi est présumé omettre de passer des écritures comptables y afférentes ;

- La SCI MILLE FLEURS exercerait depuis le territoire national une activité de location de logements meublés sans souscrire les déclarations fiscales relatives à cette activité et ainsi est présumée omettre de passer des écritures comptables y afférentes ;

que ces éléments relevés par le juge des libertés et de la détention étaient de nature à présumer que M. Léonard X... et la SCI MILLE FLEURS se seraient soustraits et se soustrairaient à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés, de l'impôt sur le revenu, catégories des bénéfices non commerciaux et/ ou des bénéfices industriels et commerciaux et de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou des ventes sans factures, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts ; qu'ainsi, le magistrat pouvait estimer que la requête était justifiée et que la preuve des agissements présumés pouvait, compte tenu des procédés mis en place, être apportée par la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; qu'au surplus, l'appelant ne peut, sans se contredire, affirmer d'une part, que l'existence des présomptions doit être appréciée dans l'état où se trouvait le débat devant le premier juge, c'est-à-dire en juillet 2007, tout en considérant d'autre part, que l'absence d'une quelconque irrégularité et encore moins d'une fraude justifiant l'ordonnance attaquée, aurait été reconnue par l'administration fiscale elle-même puisque la procédure d'examen de la situation fiscale personnelle de M. X... se serait conclue le 11 décembre 2008 par une absence de toute rectification et que de même la vérification de comptabilité de la SCI MILLE FLEURS se serait conclue par le constat d'une cessation d'activité au 31 décembre 2007 entraînant une régularisation de TVA ; qu'en effet, l'existence des présomptions de fraude exigées par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales doit s'apprécier au moment où est présentée la requête et au vu des pièces qui y sont annexées et non en fonction des éléments qui sont survenus postérieurement » (ordonnance attaquée, p. 4, al. 6 à 8, p. 5, p. 6 et p. 7, al. 1 à 2) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés du premier juge que « les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance ; que Leonard X... né le 18/ 02/ 1945 à Norwood Green (Royaume-Uni) demeure avec Madame Susannah A..., née le 26/ 12/ 1950 à Leicester (Royaume-Uni), à Castres (81100), Mille Fleurs, ... (pièce n° 1) ; que le 06/ 06/ 2005, les services fiscaux britanniques ont adressé aux autorités fiscales françaises une demande d'assistance administrative relative à la situation fiscale en France de M. Leonard X... (pièce n° 2) ; que selon les documents joints à la demande d'assistance administrative précitée, M. Leonard X... s'entremet dans des opérations financières (pièce n° 2) ; que selon ces même documents, M. Leonard X... a investi 304 500. les 07 et 17 février 2003 dans l'achat de billets de prêts d'un montant de 5 665 000. (pièce n° 2 : annexes 4a et 4b) ; que toujours selon les mêmes documents, M. X... indique avoir réalisé antérieurement d'autres investissements de ce type par l'intermédiaire d'un trust situé à Guernesey (pièce n° 2) ; que le 21/ 03/ 2007, des informations relatives à la situation de M. Leonard X... ont été transmises spontanément par les autorités fiscales britanniques à l'attaché fiscal français basé à Londres en vertu des dispositions de l'article 27 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 et de la directive 77/ 799/ CEE du 19/ 12/ 1977 modifiée (pièce n° 3) ; que selon ces renseignements M. X... était impliqué dans un schéma d'évasion fiscale avec le Dr Y... (pièce n° 3) ; que le schéma financier auquel participe M. X... est décrit par M. Douglas B... et comporte la création de « trust offshore » (pièce n° 3) ; que M. X... s'entremet dans l'activité financière de la société PA TRUST LTD, société établie à Guernesey (pièce n° 2 : annexes 2- d, 2- e et 2- g) ; qu'il ressort ainsi de l'ensemble de ces éléments que M. X... est présumé exercer une activité d'intermédiaire financier ; que toujours selon les mêmes renseignements, M. Leonard X... soutient ne pas être résident au Royaume Uni, et que son adresse est indiquée comme étant aux bons soins de son représentant B... (pièce n° 3) ; que selon ces renseignements, M. X... a déposé des déclarations de revenus au Royaume Uni, au titre des années se terminant aux 5 avril 2004 et 5 avril 2005 (pièce n° 3) ; que selon ces renseignements, M. X... déclare percevoir 30 000. de salaires de la société C. H. C § SHIRE PROPERTIES LTD au titre de l'année se terminant le 05/ 04/ 2004 (pièce n° 3) ; que M. X... est l'un des administrateurs de C. H. C § SHIRE PROPERTIES LTD (pièces n° 3, 4 et 5) ; que selon les renseignements transmis par les services fiscaux et douaniers britanniques, M. X... déclare percevoir au titre de l'année se terminant le 5/ 04/ 2005, 4500. de salaires et 189 534. de dividendes sans précisions sur l'origine de cette dernière somme (pièce n° 3) ; que selon ces renseignements M. X... n'a pas déposé de déclaration de revenus au titre de l'année se terminant le 5 avril 2003 (pièce n° 3) ; que toujours selon ces renseignements, une lettre en date du 27/ 05/ 2003, de B...,...,..., en sa qualité d'agent de M. X..., confirme que M. X... n'est plus résident britannique et qu'il n'a aucune source de revenus britanniques (pièce n° 3) ; que, cependant, le bilan déposé par la société C. R. C § SHIRE PROPERTIES LTD pour l'année se terminant le 31/ 12/ 2003 montre que M. X... a perçu 63 249. de salaires (pièce n° 3) ; que M. Leonard X... est ou a été associé et/ ou dirigeant des sociétés de droit britannique Aldwich Developments LT, JPL Construction LTD, Lorengate Developments LTD, Cave's Covenant, Westwell Properties LTD, Woodhurst Management Limited, San Gabriel 208, San Gabriel 216, Fairmeadow LTD, C. R. C § Shire Properties LTD (pièce n° 4) ; que les sociétés Aldwich Developments LT, JPL Construction LTD, Lorengate Developments LTD, Cave's Covenant, Westwell Properties LTD, Woodhurst Management Limited, Fairmeadow LTD, C. R. C § Shire Properties LTD exercent ou ont exercé des activités dans le secteur de l'immobilier (pièce n° 4) ; que pour autant, selon les renseignements transmis par les autorités fiscales britanniques le 6/ 06/ 2005, dans le cadre des opérations financières dans lesquelles il s'entremet, M. X... déclare habiter en France,..., 81100 Castres et qu'il dispose de deux lignes téléphoniques 76 62 10 70 (pièce n° 2) ; que selon ces renseignements, M. X... indique qu'il ne se rend qu'exceptionnellement au Royaume Uni (pièce n° 2) ; que selon ces renseignements, M. X... fait état de rendez-vous en France qui peuvent être présumés réalisés pour des motifs professionnels (pièce n° 2) ; que la ligne téléphonique n° 05 63 62 79 06 est ouverte à compter du 11/ 08/ 2004 au nom de la SCI MILLE FLEURS à ..., 81100 Castres et que sur l'annuaire téléphonique ladite ligne est répertoriée au nom de M. X... (pièces n° 8 et 10) ; que M. X... est également titulaire de la ligne téléphonique n° 05 63 35 32 56, ..., 81100 Castres depuis le 30/ 09/ 2005 (pièce n° 8) ; que la SCI MILLE FLEURS, location d'appartements, est également titulaire de la ligne téléphonique n° 05 63 71 19 27, ouverte le 11/ 08/ 2004 à ..., 81100 Castres (pièces n° 8 et 9) ; que l'analyse des communications téléphoniques émises à partir des lignes numéros 05 63 62 79 06, 05 63 35 32 58 et 05 63 71 19 27, pour les périodes allant du 01/ 12/ 2005 au 28/ 02/ 2006 et du 01/ 09/ 2006 au 30/ 10/ 2006, permet de constater une présence quasi constante à ... et des appels nombreux vers le Royaume Uni mais aussi vers Guernesey, Jersey, les Iles Caïman, l'Italie, la Belgique et les Etats Unis d'Amérique (pièces n° 8 et 11) ; qu'ainsi le nombre et la fréquence des appels émis à partir de ces lignes apparaît incompatible avec une simple utilisation privative et que dès lors il y a lieu de présumer que M. Leonard X... se livre à une véritable activité professionnelle à partir de son domicile en France ; que, par ailleurs, M. Leonard X... est inconnu en France du Centre des Impôts de Castres et du CDI des Non-Résidents tant à titre personnel que professionnel (pièces n° 6 et 7) ; qu'ainsi il peut être présumé que M. Leonard X... exerce à partir de son domicile en France des activités financières et/ ou immobilières sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi aurait omis de passer les écritures comptables correspondantes ; que M. Leonard X... et Mme Susannah A... sont domiciliés à la même adresse que celle des locaux appartenant à la SCI MILLE FLEURS-...-81100 Castres (pièces n° 1 et 12) ; que la SCI MILLE FLEURS, créée en juillet 2001, N° Siret 438 445 074, est représentée par Susannah A..., et que son activité déclarée est la location de logements (pièce n° 13) ; que la SCI MILLE FLEURS a pour associés les sociétés de droit anglais Stoneygate Lane Ltd et Churchgate End Ltd, toutes deux sises Queen Anne House, 4-6 New Street-Leicester LE1 5NT (pièce n° 14) ; que la société STONEYGATE LANE Ltd, créée le 26/ 04/ 2001, Company N° 04206704, est dirigée par et a pour associés B... Dougal né le 11/ 05/ 1949 et C... Robert né le 14/ 04/ 1952, et qu'elle déclare exercer une activité d'agent et gérant immobilier (pièces n° 14 et 15) ; que la société CHURCHGATE END LTD, créée le 29/ 12/ 2000, Company N° 04134120, est dirigée par et a pour associés B... Dougal né le 11/ 05/ 1949, C... Robert né le 14/ 04/ 1952, et B... (secretaries) LTD, et qu'elle déclare exercer une activité de holding (pièces n° 14 et 16) ; que la SCI MILLE FLEURS a acquis le 04/ 07/ 2001 une propriété sise à ..., 81100 Castres au prix de 198 183 € (pièces n° 12) ; que la société SCI MILLE FLEURS a opté pour l'assujettissement à la TVA à compter du 1er avril 2002, dans le cadre d'une activité de location de gîtes (pièce n° 17) ; qu'il peut être présumé que l'exercice de cette activité nécessite d'offrir à la location un ou des logements meublés ; que la société a déposé des demandes de remboursement de crédit de TVA, d'un montant global de 105 251 € (pièce n° 18) ; que la demande de remboursement de crédit de TVA relative à l'année 2005 d'un montant de 30 703 € a été rejetée en date du 26/ 04/ 2007 par l'administration fiscale au motif que la SCI depuis le 1/ 01/ 2005 n'avait réalisé aucune opération ouvrant droit à déduction (pièce n° 19) ; que la SCI MILLE FLEURS n'a déclaré aucune recette au titre des années 2001 à 2005, et qu'au titre de l'année 2006, les recettes déclarées s'élèvent à 1 800 € et le résultat est déficitaire (pièce n° 20) ; que, cependant, en sa qualité de loueur de locaux meublés, la SCI est présumée exercer une activité commerciale devant être soumise à l'ensemble des impôts commerciaux ; que, de plus, la société a recruté le 01/ 11/ 2005 Monsieur Z... Brendan, gardien, né le 17/ 02/ 1961 à HALIFAX (Grande Bretagne), demeurant à ...-81100 Castres (pièce n° 21) ; que, dès lors, la SCI MILLE FLEURS dispose des moyens matériels et humains pour réaliser une activité commerciale de location meublée qu'elle déclare elle-même exercer sans pour autant déclarer les revenus qu'elle en retire et est ainsi présumée omettre de passer les écritures comptables y afférents ; que Madame Susannah A... demeure Mille Fleurs, ..., 81100 Castres, dans des locaux appartenant à la SCI MILLE FLEURS dont elle est la gérante (pièces n° 1, 12 et 13) ; que Madame Susannah A... ne déclare aucun revenu en France et est inconnue du CDI des non-résidents (pièces n° 6 et 7) ; que Madame Susannah A... est susceptible d'occuper des locaux à cette adresse et d'y détenir en sa qualité de gérante de la SCI MILLE FLEURS des documents et supports d'information relatifs à la fraude présumée ; que Monsieur Z... Brendan, est domicilié à ..., 81100 Castres et qu'il est employé par la SCI Mille Fleurs (pièce n° 21) ; que dès lors il est susceptible de co-occuper des locaux à cette adresse et de détenir des documents et supports d'information relatifs à la fraude présumée ; que seule l'existence de présomptions est requise pour la mise en oeuvre des dispositions de l'article L 16 B du Livre des Procédures fiscales ; que dès lors il existe des présomptions selon lesquelles :

- M. Leonard X..., exercerait, depuis le territoire national, une activité professionnelle d'intermédiaire financier et/ ou immobilier, sans souscrire les déclarations fiscales relatives à cette activité et ainsi est présumé omettre de passer les écritures comptables y afférents ;

- la société SCI MILLE FLEURS exercerait, depuis le territoire national, une activité de location de logements meublés, sans souscrire les déclarations fiscales relatives à cette activité et ainsi est présumée omettre de passer les écritures comptables y afférents ;

et qu'ainsi ils se seraient soustraits et se soustrairaient à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés (IS), de l'impôt sur le revenu, catégories des Bénéfices Non Commerciaux (BNC), et/ ou des Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC) et de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code Général des Impôts (articles 54 et 209- l pour l'IS, 54 pour les BIC, 99 pour les BNC, et 286 pour la TVA) ; qu'ainsi la requête est justifiée et que la preuve des agissements présumés peut, compte tenu des procédés mis en place, être apportée par la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu à l'article L 168 du Livre des Procédures Fiscales » (ordonnance rendue le 5 juillet 2007 par le juge des libertés et de la détention, p. 4, al. 9 et 10, p. 5 à 8, p. 9, 1er al.) ;

Alors d'une part qu'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision autorisant la visite ; qu'au cas présent, le délégué du premier président chargé du contrôle juridictionnel a reproduit la motivation du juge des libertés et de la détention sans examiner personnellement, en fait comme en droit, la régularité de l'ordonnance initiale au regard des moyens soulevés par les exposants ; qu'en statuant ainsi, le délégué du premier président a rendu une décision qui était en réalité dépourvu de motifs, violant ainsi l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Alors d'autre part que dans leurs conclusions, les exposants faisaient valoir que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ne s'appuyait sur aucun élément de preuve d'une activité professionnelle exercée actuellement et personnellement par Monsieur X... ou de relations avec la société PA Trust précitée, mais sur des éléments démontrant l'activité d'intermédiaire financier précédemment exercée par M. X... en dehors de la France et l'activité immobilière exercée par la SCI Mille Fleurs (concl. p. 4, al. 4 à 5) ; qu'en reproduisant le raisonnement du juge des libertés et de la détention sans expliquer en quoi les indices relatifs à l'activité exercée par le passé par M. X... et à l'activité exercée par la SCI Mille Fleurs permettraient d'établir la présomption de l'exercice actuellement et personnellement par M. X... d'une activité professionnelle, le délégué du premier président de la cour d'appel de Toulouse n'a pas répondu au moyen tel qu'il avait été formulé par les exposants et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

Alors enfin que dans leurs conclusions, les exposants faisaient valoir que la SCI Mille Fleurs ne pouvait être présumée exercer une activité occulte, dès lors qu'elle était dûment constituée et enregistrée auprès des services fiscaux et qu'elle déclarait régulièrement les résultats de son activité (concl. p. 4, dernier alinéa) ; qu'en reproduisant le raisonnement du juge des libertés et de la détention, sans expliquer en quoi le comportement d'une société qui remplit l'ensemble de ses obligations fiscales pouvait laisser présumer des agissements frauduleux de sa part, le délégué du premier président de la cour d'appel de Toulouse n'a pas répondu au moyen des exposants et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance rendue le 5 juillet 2007 par le juge des libertés et de la détention ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance ;

Aux motifs que « au surplus, l'appelant ne peut, sans se contredire, affirmer d'une part, que l'existence des présomptions doit être appréciée dans l'état où se trouvait le débat devant le premier juge, c'est-à-dire en juillet 2007, tout en considérant d'autre part, que l'absence d'une quelconque irrégularité et encore moins d'une fraude justifiant l'ordonnance attaquée, aurait été reconnue par l'administration fiscale elle-même puisque la procédure d'examen de la situation fiscale personnelle de M. X... se serait conclue le 11 décembre 2008 par une absence de toute rectification et que de même la vérification de comptabilité de la SCI MILLE FLEURS se serait conclue par le constat d'une cessation d'activité au 31 décembre 2007 entraînant une régularisation de TVA ; qu'en effet, l'existence des présomptions de fraude exigées par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales doit s'apprécier au moment où est présentée la requête et au vu des pièces qui y sont annexées et non en fonction des éléments qui sont survenus postérieurement » (ordonnance attaquée, p. 6 dernier alinéa et p. 7, al. 1 à 2) ;

Alors que une atteinte au droit à la vie privée ne peut être justifiée que lorsqu'elle constitue une mesure prévue par la loi, nécessaire et proportionnée au regard d'un but légitime ; que les opérations de visite et de saisies peuvent être justifiées lorsqu'elles sont nécessaires et proportionnées à l'établissement des preuves d'une fraude fiscale ; que pour apprécier le caractère justifié ou non de l'atteinte portée par l'ordonnance d'autorisation au droit à la vie privée des intéressés, le juge doit tenir compte de tous les éléments à sa disposition, y compris les éléments postérieurs à la date de la signature de l'ordonnance par le juge des libertés et de la détention ; qu'en refusant, au cas présent, de tenir compte des résultats des examens fiscaux subis par M. X... et par la SCI Mille Fleurs dans son appréciation du caractère bien fondé ou non de la présomption de fraude fiscale à l'encontre des exposants, seule susceptible de justifier les opérations de visites et de saisies, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.




Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse , du 7 mai 2010