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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 2143-17 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant sur renvoi après cassation (Soc. 18 novembre 2008, pourvoi n° 07-42. 921), que M. X..., enseignant comme maître contractuel depuis le 1er septembre 1990 au sein de l'association Notre-Dame de Bon Secours, établissement d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat, délégué syndical et délégué du personnel, a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail que l'association a cessé de lui régler après l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 relative à la situation des maîtres des établissements privés d'enseignement sous contrat ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de ses heures de délégation de septembre 2005 à juillet 2009, et de ses demandes subséquentes, l'arrêt énonce que la volonté du législateur, lors de l'adoption de la loi du 5 janvier 2005, était de réduire l'application du droit du travail à l'exercice du droit syndical et à la participation aux institutions représentatives sans étendre le régime dérogatoire aux heures de délégation du droit du travail qui suppose un travail effectif et un contrat de travail ; que le législateur a entendu, sur la question de la rémunération des heures de délégation, voir s'appliquer le statut d'agent public dès lors qu'existait un système de décharge accordé par l'Etat et géré globalement par les syndicats ; que dès lors que le statut d'agent public permet aux instances représentatives de fonctionner normalement et que les maîtres ne sont pas privés des droits syndicaux ou sociaux en question, le régime dérogatoire trouve ses limites et ne doit plus s'appliquer ; que le fait pour un agent public de recevoir paiement par un établissement privé d'heures supplémentaires n'apparaît pas compatible avec sa qualité d'agent public, avec l'absence de contrat de travail avec l'établissement privé et avec le statut d'employeur de l'Etat ; qu'enfin, le principe de paiement des heures de délégation se heurte au caractère d'ordre public de la loi Censi ;

Attendu, cependant, que le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail, qui ne se confondent pas avec les décharges d'activités de service accordées au représentant syndical en application de l'article 16 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982, incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; que ces heures, effectuées en sus du temps de service, constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant ;

Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé, par refus d'application, le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes en paiement de ses heures de délégation de septembre 2005 à juillet 2009, de ses congés payés, du repos compensateur en 2006, 2007 et 2008, des congés payés sur repos compensateur, au titre des heures exceptionnelles en 2006, 2007, 2008 et 2009, au titre des congés payés sur heures exceptionnelles, au titre de l'entrave et au titre du préjudice fiscal, l'arrêt rendu le 20 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;

Condamne l'association Notre-Dame du Bon Secours aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Notre-Dame du bon secours à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X...

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes au titre du paiement des heures de délégation de septembre 2005 à juillet 2009, de ses congés payés, du repos compensateur en 2006, 2007 et 2008, des congés payés sur repos compensateur, au titre des heures exceptionnelles de 2006 à 2009, au titre des congés payés afférents, au titre de l'entrave et au titre du préjudice fiscal ;

AUX MOTIFS QUE sur le paiement des heures de délégation et les conséquences en découlant, M. Philippe X..., enseignant depuis le 1er septembre 1990 au sein de l'Association Notre-Dame de Bon secours, établissement d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat, délégué syndical et délégué du personnel des maîtres, sollicite, ensuite, le paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail, pour l'exercice de ses mandats dans l'intérêt de la communauté de travail constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; qu'il expose que ce paiement incombe à l'établissement d'enseignement privé ; que l'article L. 442-5 alinéa 3 du Code de l'éducation dispose : « Nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants mentionnés à l'alinéa précédent sont, pour l'application des articles L. 2141-11, L. 2312-8, L. 2322-6, L. 4611-1 à L. 4611-4 et L. 4611-6 du Code du travail, pris en compte dans le calcul des effectifs de l'établissement, tel que prévu à l'article L. 1111-2 du même Code. Ils sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d'entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le Code du travail. Les rémunérations versées par l'Etat à ces personnels sont prises en compte pour le calcul de la masse salariale brute, tel que prévu aux articles L. 2325-12 et L. 2325-43 du même code, et la détermination du rapport entre la contribution aux institutions sociales et le montant global des salaires, mentionné à l'article L. 2323-86 du même Code » ; que ces dispositions sont éclairées par les travaux préparatoires ; que le rapport de M. Y... au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'assemblée nationale sur la proposition de loi Y... visant à améliorer les retraites des maîtres de l'enseignement privé sous contrat déposé le 3 décembre 2004, le rapport de Mme Catherine Z... au nom de la commission des affaires culturelles du sénat déposé le 15 décembre 2004 précisent que la volonté du législateur est de « sortir » « le contrat des maîtres du cadre du Code du travail » tout en permettant à ceux-ci de « continuer à bénéficier des institutions sociales et des droits qui sont les leurs à ce jour » au sein des établissements dans lesquels ils enseignent ; que le rapport Y... précise : « en matière de compensation du temps de représentation des enseignants délégués syndicaux, délégués du personnel, ou membres d'un comité d'entreprise, les règles explicites du droit public s'appliqueront. Elles ne permettent pas le versement de rémunérations aux maîtres pour leurs heures de délégation du fait de l'existence du système de décharge accordé par l'Etat et géré globalement par les syndicats. Les établissements privés n'auront donc plus à rémunérer les heures de délégation des enseignants délégués syndicaux, délégués du personnel, ou membres d'un comité d'entreprise, mais les élus devront pouvoir disposer du temps nécessaire à l'accomplissement de leurs fonctions » ; que le rapport Z... rappelle que l'absence de contrat de travail entre le maître contractuel et l'établissement privé et le risque de voir les personnels enseignants privés des droits syndicaux et sociaux dont ils bénéficiaient jusque là ont été à l'origine de l'amendement de M. Le député A... créateur de dispositions dérogatoires nécessaires à la « situation spécifique des enseignants des établissements privés » ; que le rapport note que ces agents publics exercent leurs fonctions dans des établissements privés employant par ailleurs environ 60. 000 autres personnes relevant du statut de droit privé rémunérées par lesdits établissements et appartiennent à la collectivité de travail ayant pour employeur l'organisation gestionnaire de l'établissement ; que le rapport ajoute que, dans la mesure où l'Etat attribue des décharges syndicales la question du versement des heures de délégation ne se pose plus ; que le rapport Y... poursuit : « dès lors que ces institutions sociales existent elles pourront fonctionner selon les règles habituelles sauf lorsque la disposition qu'elles appliqueraient porterait atteinte à la qualité d'agent public des maîtres contractuels ou serait incompatible avec le statut d'employeur de l'Etat » ; que par ailleurs, les deux rapports mettent en évidence la nécessité de clarifier une situation antérieure caractérisée par sa complexité, le rapport Z... soulignant même que la mention de « l'absence de contrat de travail avec l'établissement » doit « prévenir contre toute interprétation contraire par le juge » ; que la loi crée donc un régime dérogatoire selon lequel les maîtres des établissements privés sous contrat d'association bénéficient de droits sociaux sans équivalent dans les établissements publics, alors même que l'absence de contrat de travail par détermination de la loi aurait remis en cause les droits sociaux antérieurement exercés ; que de manière explicite et dérogatoire la loi Y... a dit que les maîtres continueront à bénéficier des institutions sociales et des droits en question ; que demeure à déterminer le périmètre du régime dérogatoire au regard, notamment, de l'absence de contrat de travail entre les maîtres et les établissements privés et du statut d'agent public ; que l'article L. 2315-3 CT dispose que « le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale » ; que les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du temps de travail effectif et rémunérées comme telles ; que l'existence d'un contrat de travail est nécessaire dans le cadre de l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que bien davantage, les heures supplémentaires doivent être accomplies pour le compte du même employeur que les heures effectuées dans le cadre de la durée légale du travail ; qu'en cas de pluralité d'employeurs le décompte des heures supplémentaires ne peut, en effet, se faire qu'en considération du temps de travail dans chaque entreprise ; que la loi Y... n'a pas entendu remettre en question cette disposition générale du Code du travail ; que bien au contraire, la mention de « l'absence de contrat de travail avec l'établissement » dans la disposition organisant le régime dérogatoire de l'exercice des droit syndicaux et sociaux (alinéa 2 de l'article L. 442-5 du Code de l'éducation), le renvoi au Code du travail, les travaux parlementaires démontrent que la volonté du législateur était de réduire l'application du droit du travail à l'exercice du droit syndical et à la participation aux institutions représentatives sans étendre le régime dérogatoire aux heures de délégation du droit du travail qui suppose travail effectif et contrat de travail ; que le législateur a entendu, sur la question de la rémunération des heures de délégation, voir s'appliquer le statut d'agent public dès lors qu'existait un système de décharge accordé par l'Etat et géré globalement par les syndicats et que rien ne s'opposait à ce que le système de décharge ne permette aux institutions représentatives de fonctionner normalement ; que dès lors que le statut d'agent public permet aux instances représentatives de fonctionner normalement et que les maîtres ne sont pas privés des droits syndicaux ou sociaux en question, le régime dérogatoire trouve ses limites et ne doit plus s'appliquer ; que par ailleurs, le fait pour un agent public de recevoir paiement par un établissement privé au titre des heures supplémentaires à celles effectuées pour le compte de l'Etat au titre de ses fonctions d'enseignement n'apparaît pas compatible avec sa qualité d'agent public, avec l'absence de contrat de travail avec l'établissement privé, avec le statut d'employeur de l'Etat ; qu'au demeurant, le principe de paiement des heures de délégation se heurte au caractère d'ordre public de la loi Y... ; qu'en effet, permettre aux parties (administration, établissement privé, enseignant) de ne pas « fonctionner » selon le système de décharge syndicale, les autorise à s'affranchir du caractère d'ordre public de la loi, à créer des situations juridiques variées et complexes incompatibles avec la volonté de simplification et d'unification du législateur ; qu'il suffit, à cet égard, d'envisager la compatibilité à l'ordre public d'un système dans lequel coexisteraient des situations dans lesquelles certains maîtres de l'enseignement exerçant leurs délégation dans le cadre des décharges syndicales auraient un statut de droit public à l'exception des règles relatives à leurs droits syndicaux et à leur participation aux instances de représentation et des situations dans lesquelles s'effectuerait pour le compte de l'établissement privé du travail effectif à l'occasion des heures de délégation au delà de la durée du temps d'enseignement ; que par ailleurs, le choix de la solution du paiement par l'établissement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail pose un certain nombre de difficultés ; que le fait que les maîtres sont des agents publics et que les heures de délégation accomplies en dehors du temps de travail du maître pour l'exercice de son mandat soient susceptibles d'incomber à l'établissement d'enseignement privé, est de nature à créer une situation de droit nouvelle sur les points mis à juste titre en évidence par l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre-Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) sur lesquels l'avis de la cour de cassation était demandé ; qu'il convient à cet égard de se reporter aux conclusions de l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre-Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) ; qu'ainsi, le principe du paiement comme heures supplémentaires des heures de délégation effectuées au delà de la durée légale du temps de travail crée une situation non organisée par le législateur ; que de ce principe découle un ensemble de conséquences qui imposent au juge, qui ne peut pas ne pas répondre aux demandes formulées devant lui, de créer un ensemble de règles d'organisation qui ne sont pas des sources secondaires du droit mais des sources primaires ; que dans un tel cas de figure, le juge doit, quelle que soit la voie procédurale adoptée, entreprendre de faire oeuvre complète d'organisation générale dans un domaine dérogatoire avec les risques de diversité des jurisprudences et le manque de sécurité juridique en résultant pendant la période d'élaboration ; qu'une telle solution n'apparaît pas compatible avec la volonté de simplification raisonnable et de sécurité juridique dont a fait preuve le législateur et qui incombe aux juridictions ; que compte tenu des considérations ci-dessus, la Cour constate que M. Philippe X... ne justifie d'aucun fondement contractuel pour réclamer à l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre-Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) le paiement des sommes sollicitées au titre des salaires dus du fait des heures de délégation effectuées à compter de l'entrée en application de la loi Y... ; qu'il y a, donc, lieu, en conséquence de débouter M. Philippe X... de ses demandes formulées au titre de paiement de ses heures de délégation de septembre 2005 à juillet 2009, de ses congés payés, du repos compensateur en 2006, 2007 et 2008, des congés payés sur repos compensateur, au titre des heures exceptionnelles en 2006, 2007, 2008 et 2009, au titre des congés payes sur heures exceptionnelles ; que M. Philippe X... fonde ses demandes au titre de l'entrave sur le non paiement des heures de délégation ; que le sort réservé à la demande de paiement des heures supplémentaires, justifie le débouté sur ce point ; qu'il en est de même de la demande tendant à voir condamner l'Organisme de gestion de l'Etablissement Catholique Notre-Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) à réparer le préjudice subi par M. Philippe X..., 10 % des salaires pour le paiement des impôts supplémentaires ;

ALORS, D'UNE PART, QUE le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le Code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; qu'en déboutant M. X... de sa demande de paiement par l'OGEC NOTRE-DAME DE BON SECOURS de ses heures de délégation au motif qu'il ne justifiait « d'aucun fondement contractuel » pour réclamer à l'OGEC le paiement de ces sommes à compter de l'entrée en application de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005, dit loi Censi, alors que M. X..., intégré de façon étroite et permanente dans la collectivité de travail au sein de laquelle il enseigne, relevait des dispositions de l'article L. 2143-1 du Code du travail et devait donc disposer à ce titre, avant comme après la promulgation de la loi Censi, du temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions syndicales et du paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail par l'établissement d'enseignement privé, la Cour d'appel a violé ensemble les articles L. 442-5 du Code de l'éducation, L. 2143-13, L. 2315-1 et L. 2315-3 du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART (et subsidiairement), QU'en retenant, pour débouter M. X... de sa demande de paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement, que tant la mention dans la loi Censi de « l'absence de contrat de travail avec l'établissement » dans la disposition organisant le régime dérogatoire de l'exercice des droits syndicaux et sociaux, que le renvoi au Code du travail et les travaux parlementaires, démontraient que la volonté du législateur était de réduire l'application du droit du travail à l'exercice du droit syndical et à la participation aux institutions représentatives et non aux heures de délégation qui supposent travail effectif et contrat de travail, sans même préciser, en l'absence d'exclusion formellement énoncée par l'article L. 442-5 du Code de l'éducation des dispositions de l'article L. 2315-3 du Code du travail relatives au paiement des heures de délégation, ce qui l'autorisait à conclure en ce sens, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ces deux textes ainsi que des articles L. 2143-13 et L. 2315-1 du Code du travail ;

ALORS, ENSUITE, QUE la décharge de service est accordée par les organisations syndicales à ceux de leurs représentants qu'elles choisissent et s'exerce nécessairement pendant les heures de service des intéressés ; qu'en affirmant dès lors, pour débouter M. X... de sa demande de paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement, que le législateur aurait entendu, sur la question de la rémunération des heures de délégation, voir s'appliquer le statut d'agent public dès lors qu'existait un système de décharge accordé par l'Etat et géré globalement par les syndicats, quand ce système ne pouvait ni bénéficier à un représentant du personnel élu sans étiquette syndicale, ni rémunérer l'exercice du mandat représentatif hors des heures de service, la Cour d'appel a encore violé ensemble les articles L. 442-5 du Code de l'éducation, L. 2143-13, L. 2315-1 et L. 2315-3 du Code du travail ;

ALORS, ENCORE, QU'en retenant, pour débouter M. X... de sa demande de paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement, que le fait pour un agent public de recevoir paiement, par un établissement privé, au titre des heures supplémentaires à celles effectuées pour le compte de l'Etat au titre de ses fonctions d'enseignement, n'apparaîtrait pas compatible avec sa qualité d'agent public, avec l'absence de contrat de travail avec l'établissement et avec le statut d'employeur de l'Etat, alors qu'aux termes de l'article 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique et du décret n° 2007-658 du 2 mai 2007, les agents publics peuvent être autorisés à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leur sont confiées et n'affecte pas leur exercice, la Cour d'appel a une nouvelle fois violé ensemble les articles L. 442-5 du Code de l'éducation, L. 2143-13, L. 2315-1 et L. 2315-3 du Code du travail ainsi que l'article susvisé de la loi du 2 février 2007 et les termes du décret n° 2007-658 ;

ET ALORS ENFIN QU'en retenant, pour débouter M. X... de sa demande de paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement, que le choix de la solution du paiement par l'établissement d'enseignement privé des heures de délégation poserait un certain nombre de difficultés et créerait en particulier une situation nouvelle, non organisée par le législateur, de sorte que les juges devraient entreprendre de faire oeuvre complète d'organisation générale dans un domaine dérogatoire avec les risques de diversité de jurisprudence et le manque de sécurité juridique en résultant, ce qui ne paraîtrait pas compatible avec la volonté de simplification raisonnable et de sécurité juridique dont faisait preuve le législateur et qui incombait au juge, la Cour d'appel, qui a statué par des considérations d'ordre général, impropres à justifier juridiquement sa décision, a privé celle-ci de base légale au regard des articles L. 442-5 du Code de l'éducation, L. 2143-13, L. 2315-1 et L. 2315-3 du Code du travail.