Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 8 juin 2010, 08-16.298 08-16.485, Inédit

Références

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mardi 8 juin 2010
N° de pourvoi: 08-16298 08-16485
Non publié au bulletin Rejet

Mme Favre (président), président
Me Blanc, Me Le Prado, avocat(s)



Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Joint les pourvois n° F0816298 et J0816485 qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Caen, 12 février 2008), que le 23 avril 1996, la société Les Trois Maj (la société) qui exploitait un restaurant a emprunté auprès de l'Union Bancaire Privée (l'UBP) une somme de 2. 500. 000 francs (381. 122, 54 euros) ; qu'en garantie de ce prêt, Mme X..., Mme Y... et M. Z... se sont rendus cautions solidaires à concurrence de 2. 750. 000 francs (419. 234, 80 euros) et Mme X... a consenti une hypothèque sur un immeuble lui appartenant ; que le 25 novembre 1998, l'UBP a cédé sa créance, avec les garanties l'accompagnant, à la société Banque de Crédit agricole suisse ; que le 6 janvier 2001, la société a été condamnée par la cour de justice du Canton de Genève à payer à la société Banque de Crédit agricole Indosuez suisse la somme de 657. 834, 25 francs suisses avec intérêts ; que le 13 octobre 2003, la société a été mise en redressement judiciaire puis, le 28 avril 2005, a fait l'objet d'un plan de cession totale ; que la société Crédit agricole Indosuez suisse a poursuivi les cautions en exécution de leurs engagements ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° F0816298 et les deux premières branches du moyen unique du pourvoi n° J0816485, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que Mme X... et Mme Y... font grief à l'arrêt de les avoir condamnées solidairement entre elles et avec M. Z... à payer à la société Crédit agricole Indosuez suisse une certaine somme alors, selon le moyen :

1°) que seul le créancier qui a valablement déclaré sa créance, laquelle à défaut est éteinte, peut agir en paiement à l'encontre de la caution ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société agissant en paiement à l'encontre de Mme X... et de Mme Y..., en leur qualité de cautions, est une société dénommée Crédit agricole suisse qui résulte de la fusion intervenue avec la société Banque du Crédit agricole et autres, cette dernière société étant la cessionnaire du contrat de prêt et des garanties afférentes, mais que les décisions rendues par les juridictions suisses, ainsi que l'ordonnance du juge-commissaire d'admission de créance, désignent une société Banque de Crédit agricole Indosuez suisse ; qu'il découle de ces constatations que la société Crédit agricole suisse, dont la créance n'a pas fait l'objet d'une décision d'admission par les organes de la procédure de cette dernière, est sans droit à agir à l'encontre de Mme X... et de Mme Y..., la première en sa qualité de caution solidaire et hypothécaire et la seconde en sa qualité de caution solidaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier que la société Crédit agricole suisse justifiait de sa déclaration de créance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-46, al. 4, ancien du code de commerce, ensemble l'article 2313 du code civil ;

2°) qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société agissant en paiement à l'encontre de Mme X... et de Mme Y..., en leur qualité de cautions, est une société dénommée Crédit agricole suisse qui résulte de la fusion intervenue avec la société Banque du Crédit agricole et autres, cette dernière société étant la cessionnaire du contrat de prêt et des garanties afférentes, mais que les décisions rendues par les juridictions suisses, ainsi que l'ordonnance du juge-commissaire d'admission de créance, désignent une société Banque de Crédit agricole Indosuez suisse ; qu'il découle de ces constatations que la société Crédit agricole suisse qui n'a pas obtenu de condamnation à son endroit de la société Les Trois Maj, et dont la créance n'a pas fait l'objet d'une décision d'admission par les organes de la procédure de cette dernière, est sans qualité à agir à l'encontre de Mme X... et de Mme Y..., la première en sa qualité de caution solidaire et hypothécaire et la seconde en sa qualité de caution solidaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations a violé les articles 31 et 32 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que l'extrait du registre du commerce de Genève faisait apparaître que l'actuelle société Crédit agricole suisse résultait notamment de la fusion avec d'autres de la société Banque du Crédit agricole suisse avec reprise de l'actif et du passif et que la continuation de la personnalité juridique de la banque cessionnaire résultait de ce document, l'arrêt retient que la société Crédit agricole suisse vient légitimement aux droits de la Banque du Crédit agricole suisse et que s'il est vrai que les décisions des juridictions de Genève et l'admission de la créance la dénomment " Banque de Crédit agricole Indosuez suisse ", ces variations n'affectent pas la filiation ci-dessus ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi n° F0816298 :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir, pour se prononcer sur son engagement de caution, refusé de faire application de la loi anglaise, alors, selon le moyen :

1°) que l'article 12 de l'acte de prêt stipule que le contrat « sera gouverné et interprété en accord avec les lois de l'Angleterre » ; que l'acte notarié, constatant l'engagement de caution de Mme X..., stipule, sous l'intitulé « contestations », « Les litiges et contestations de toutes sortes auxquels les présentes pourront donner lieu, tant pour leur validité que pour leur interprétation ou leur exécution, seront soumis aux tribunaux de Paris, et ce, même en cas de pluralité d'instance ou de parties, ou même d'appel en garantie, le tout sous réserve de l'application de la loi anglaise et de l'attribution de juridiction aux tribunaux britanniques contenues dans la convention d'ouverture de crédit et auxquelles la présente clause ne présente pas une exception » ; qu'il ressort très clairement de ces stipulations que l'engagement de caution pris par Mme X... était soumis à la loi anglaise ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

2°) que le cautionnement est régi par la loi applicable à l'obligation principale ; l'article 12 de l'acte de prêt stipule que le contrat « sera gouverné et interprété en accord avec les lois de l'Angleterre » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil ;

3°) que l'article 12 de l'acte de prêt stipule que le contrat « sera gouverné et interprété en accord avec les lois de l'Angleterre » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par les motifs inopérants tirés de la cession du contrat de prêt et de l'admission de la créance auprès des organes de la procédure collective ouverte en France, sans incidence sur la loi applicable, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

4°) que dans ses écritures, Mme X... faisait valoir que l'acte de cession du prêt du 25 novembre 1998 renvoyait à la loi anglaise, ledit acte prévoyant une prorogation d'échéance du prêt, dont le remboursement était fixé au 31 décembre 1998 ; qu'elle contestait qu'une telle cession lui était opposable ; qu'en refusant de se prononcer sur l'opposabilité d'une telle cession, au regard du droit anglais, à Mme X..., la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que le contrat de cautionnement est soumis à sa loi propre ; que, selon l'article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980, le contrat est régi par la loi choisie par les parties, ce choix pouvant être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ; que l'arrêt relève que l'acte régissant le cautionnement litigieux est l'acte notarié du 23 juillet 1996 passé devant M. A..., notaire associé à Paris, que le contrat porte des références traditionnelles du droit français, notamment de solidarité et d'indivisibilité et une référence à l'article 877 du code civil français, que la clause contenue dans le passage " contestations " ne concerne que le contrat de crédit et non le contrat de cautionnement, que la distinction des régimes entre les deux contrats est d'autant plus patente que le contrat de cautionnement attribue compétence aux tribunaux de Paris et que c'est donc le droit français qui s'applique à ce dernier ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il résultait de façon certaine des dispositions du contrat de cautionnement que les parties avaient choisi de soumettre ce contrat au droit français, la cour d'appel a, sans dénaturation, légalement justifié sa décision ;

Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient, par des motifs non critiqués, que l'acte de cession du 25 novembre 1998 est formulé en termes de droit français, sans réserve d'application du droit anglais, et que la cession obéit donc au droit français ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait dans sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur la troisième branche du moyen unique du pourvoi n° J 0816485 :

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée solidairement avec Mme X... et M. Z... à payer à la société Crédit agricole Indosuez suisse une certaine somme alors, selon le moyen, que le banquier commet une faute de nature à engager sa responsabilité s'il fait souscrire à son client un engagement manifestement disproportionné par rapport à son patrimoine et à ses revenus à moins que le client ne soit une caution avertie ; qu'en se bornant à relever, pour décider que Mme Y... était une caution avertie, informée suffisamment des risques relatifs à l'opération projetée, que celle-ci était titulaire du tiers des parts de la société, qu'elle était salariée de la société et qu'elle avait possédé un restaurant, sans rechercher si Mme Y..., qui n'était même pas gérante de la société et n'avait donc aucun pouvoir sur les prises de décision de la société et qui a par ailleurs été licenciée peu de temps après la conclusion de son engagement, était réellement avertie des risques de l'opération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé que Mme Y..., qui avait déjà possédé un restaurant, était titulaire du tiers des parts de la société à laquelle elle avait apporté, en compte courant, la somme de 72. 350, 31 francs (11. 029, 73 euros) provenant de la cession de son ancien établissement, qu'elle en était aussi salariée et qu'elle savait en s'associant avec les deux autres porteurs de parts et en souscrivant un cautionnement qu'elle se lançait dans une entreprise comprenant le risque de devoir payer la somme empruntée même si les proportions de l'entreprise excédaient ce qu'elle avait antérieurement pratiqué, l'arrêt retient que Mme Y... était une caution avertie qui ne pouvait invoquer la disproportion de son engagement ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que les autres moyens du pourvoi n° J 0816485 ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne Mme X... et Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juilllet 1991, rejette toutes les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix.















MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi F 08-16. 298 par Me Le Prado, avocat aux conseils pour Mme B... et de Mme X... ;



PREMIER MOYEN DE CASSATION,

LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR condamné Mademoiselle X... en sa qualité de caution envers la société CREDIT AGRICOLE SUISSE ;

AUX MOTIFS QUE « l'acte de cession du 25 novembre 1998 est intervenu entre l'Union Bancaire Privée CBI-TDB et la Banque de Crédit Agricole (suisse) SA ; que les droits de la cédante ne sont pas contestés ; que cet acte opère une cession de créance ; que si en page 5, il rappelle l'existence d'un acte sous seings privés du 3 mars 1998, en langue anglaise, le troisième paragraphe suivant stipule « il est procédé à la cession de créance objet des présentes » ; que les parties ont donc bien entendu conférer cet effet à cet acte ; qu'est contesté le droit de la banque demanderesse de venir aux droits de la Banque de Crédit Agricole (Suisse) SA ; que l'extrait du registre du commerce de Genève versé au dossier fait apparaître que l'actuelle société Crédit Agricole (Suisse) résulte notamment de la fusion avec d'autres de la société " Banque du Crédit Agricole (Suisse) SA " avec reprise de l'actif et du passif, au sens de l'article 748 CO ; que la continuation de la personnalité juridique résulte de ce document, sans qu'il y ait lieu de faire produire l'ensemble des apports comme le demande Mlle X... ; que si celle-ci avait une critique précise, il lui appartenait de la formuler mais qu'elle ne peut se contenter d'une contestation générale en demandant la justification de tous les apports ;

qu'elle ne dit rien du texte de loi cité ; que, en conséquence, eu égard à ce justificatif, la cour retient que la banque demanderesse vient légitimement aux droits de la banque du Crédit Agricole (Suisse) SA ; qu'elle avait donc notamment la qualité de créancier hypothécaire que Mlle X... a vainement critiquée ; qu'il est vrai que les décisions des juridictions de Genève et l'admission de créance la dénomment " Banque de Crédit Agricole Indosuez (Suisse), mais que ces variations n'affectent pas la filiation cidessus » ;

1° / ALORS, d'une part, QUE seul le créancier qui a valablement déclaré sa créance, laquelle à défaut est éteinte, peut agir en paiement à l'encontre de la caution ; il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société agissant en paiement à l'encontre de Mademoiselle X..., en sa qualité de caution, est une société dénommée CREDIT AGRICOLE SUISSE qui résulte de la fusion intervenue avec la société BANQUE DU CREDIT AGRICOLE et autres, cette dernière société étant la cessionnaire du contrat de prêt et des garanties afférentes, mais que les décisions rendues par les juridictions suisses, ainsi que l'ordonnance du juge-commissaire d'admission de créance, désignent une société BANQUE DE CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ SUISSE ; qu'il découle de ces constatations que la société CREDIT AGRICOLE SUISSE, dont la créance n'a pas fait l'objet d'une décision d'admission par les organes de la procédure de cette dernière, est sans droit à agir à l'encontre de Mademoiselle X..., en sa qualité de caution solidaire et hypothécaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier que la société CREDIT AGRICOLE SUISSE justifiait de sa déclaration de créance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-46, al. 4, ancien du Code de commerce, ensemble l'article 2313 du Code civil ;

2° / ALORS, d'autre part, QUE (subsidiaire), il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société agissant en paiement à l'encontre de Mademoiselle X..., en sa qualité de caution, est une société dénommée CREDIT AGRICOLE SUISSE qui résulte de la fusion intervenue avec la société BANQUE DU CREDIT AGRICOLE et autres, cette dernière société étant la cessionnaire du contrat de prêt et des garanties afférentes, mais que les décisions rendues par les juridictions suisses, ainsi que l'ordonnance du juge-commissaire d'admission de créance, désignent une société BANQUE DE CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ SUISSE ; qu'il découle de ces constatations que la société CREDIT AGRICOLE SUISSE qui n'a pas obtenu de condamnation à son endroit de la société LES TROIS MAJ, et dont la créance n'a pas fait l'objet d'une décision d'admission par les organes de la procédure de cette dernière, est sans qualité à agir à l'encontre de Mademoiselle X..., en sa qualité de caution solidaire et hypothécaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations a violé les articles 31 et 32 du Code de procédure civile.



SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR, pour se prononcer sur l'engagement de caution de Mademoiselle X..., refusé de faire application de la loi anglaise ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mlle X..., en réponse aux dernières conclusions adverses, soutient l'application du droit anglais ; que cette détermination suppose la détermination de l'acte fondant la créance ; que si le contrat de cautionnement est accessoire au contrat de prêt il constitue un contrat différent, obéissant à ses propres règles aussi loin que le permet son caractère accessoire ; que selon Mlle X... son acte de cautionnement est régi et interprété par le droit anglais ; qu'elle cite la clause 22, mais ne précise pas l'acte dans lequel figurerait 22 ; que le contrat de prêt initial sous seing privé, qui prévoit les cautionnements, du 23 avril 1996 s'arrête au paragraphe 13. 2 ; que le paragraphe 12, selon la traduction versée aux débats indique, « ce contrat sera gouverné et interprété en accord avec les lois anglaises » ; que l'on ne peut tenir compte de la clause 22 d'un acte inconnu ; qu'il faut en rester à ce paragraphe 12, la désignation sous le numéro 22 résultant probablement d'une erreur ; que cet acte sous seing privé a été suivi d'un acte de cautionnement et d'affectation hypothécaire distinct passé devant Me A..., notaire associé à Paris le 23 juillet 1996 ; que l'acte ultérieur portant sur le même objet prévaut sur l'acte antérieur qu'il remplace nécessairement ;

qu'une critique de la validité de cet acte est suggérée par Mlle X..., mais que cette critique, analysée ci-après n'est pas fondée ; que, en conséquence, l'acte régissant le cautionnement et l'affectation hypothécaire est l'acte notarié du 23 juillet 1996 ; que le contrat porte des références traditionnelles du droit français, notamment de solidarité et d'indivisibilité et en page 6, à l'article 877 du Code civil ; qu'il s'agit bien d'une référence au droit français ; que c'est donc le droit français qui s'applique au contrat de cautionnement ; que le premier juge a justement relevé que la clause contenue dans le passage " contestations " le tout sous réserve de l'application de la loi anglaise et l'attribution de juridiction aux Tribunaux britanniques contenues dans la convention d'ouverture de crédit et auxquels la présente clause ne constitue pas une dérogation " ne concerne que le contrat de crédit et non le contrat da cautionnement ; que la distinction des régimes des deux contrats est d'autant plus patente que le contrat de cautionnement attribue compétence aux Tribunaux de Paris ; que les premiers juges ont aussi exactement relevé qu'il n'y avait pas à distinguer dans le contrat de 1998 ce qui concernait les garanties personnelles de ce qui concernait les garanties réelles, aucune clause du contrat ne stipulant cette distinction » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « bien que ces éléments ne sont pas contestés par les parties, le juge doit vérifier, au regard du caractère international du litige, quelle est la loi nationale applicable à la cause ; que le paragraphe " contestations " de l'acte notarié en date du 23 juillet 96, qui constitue les engagements de cautionnement des trois associés de la S. A. R. L. LES 3 MAJ, mentionne expressément l'attribution de compétence aux juridictions de Paris, " sous réserve de l'application de la loi anglaise et de l'attribution de juridiction aux tribunaux britanniques, contenues dans la convention d'ouverture de crédit et auxquelles la présente clause ne constitue pas dérogation " ; que l'attribution de compétence aux tribunaux anglais et l'application de la loi britannique, dans le paragraphe " contestations " de la convention principale de crédit, ne concernent que les litiges nés de l'exécution de cette convention, et non pas ceux relatifs aux garanties de cautionnement ; que, dès lors, c'est bien le tribunal de Paris qui a été désigné par les parties comme étant compétent pour statuer sur les litiges nés des contestations relatives à l'exécution des engagements de caution ; que, cependant la compétence territoriale d'une juridiction française ne suffit pas à déduire le choix contractuel de la loi nationale applicable à la convention ; que le principe d'autonomie entre la convention de crédit principale et la convention de cautionnement implique que les parties concernées sont libres de choisir une loi nationale différente pour chacun des deux contrats ; qu'à défaut d'un tel choix, le caractère accessoire de l'engagement de cautionnement, par rapport à la créance cautionnée, doit amener à appliquer aux litiges nés du cautionnement, la loi nationale choisie pour le contrat de prêt ; que, cependant les sûretés réelles, telles qu'une " caution hypothécaire ", prises sur un immeuble, obéissent à la loi du pays où est situé cet immeuble ; qu'en outre, l'article 4-2° de la convention de Rome du 19 juin 1980 (entrée en vigueur le 1er avril 1991) rattache la convention au pays de résidence de la partie qui fournit la prestation caractéristique ;

que, l'article 4-5 de la dite convention de Rome prévoit l'application de la loi du pays avec lequel le contrat a les liens les plus étroits ; qu'en l'espèce, la convention notariée en date du 23 juillet 1996, qui constitue les trois actes de cautionnement personnels litigieux, constitue également un cautionnement hypothécaire, au profit de la banque UBP, sur un immeuble appartenant à Madame C... et situé à Paris ; qu'il n'apparaît pas possible de diviser, pour définir la loi nationale applicable au présent litige, l'unique contrat prévoyant l'ensemble des garanties du prêt, selon la nature réelle ou personnelle de ces garanties ; qu'en outre la prestation principale, en l'occurrence la garantie fournie par la caution dans le contrat de cautionnement personnel, est bien en l'espèce fournie par trois personnes résidant habituellement en France et exerçant leur activité habituelle en France ; qu'enfin, c'est avec la France que les cautionnements, garantissant un prêt destiné à financer la rénovation d'un établissement situé en France, pour une exploitation par une société immatriculée en France où elle a son seul établissement, et contrôlée par des associés de nationalité française, ont les liens les plus étroits ; que, la loi française est donc bien applicable au présent litige » ;

1° / ALORS, d'une part, QUE, l'article 12 de l'acte de prêt stipule que le contrat « sera gouverné et interprété en accord avec les lois de l'Angleterre » ; que l'acte notarié, constatant l'engagement de caution de Mademoiselle X..., stipule, sous l'intitulé « CONTESTATIONS », « Les litiges et contestations de toutes sortes auxquels les présentes pourront donner lieu, tant pour leur validité que pour leur interprétation ou leur exécution, seront soumis aux Tribunaux de PARIS, et ce, même en cas de pluralité d'instance ou de parties, ou même d'appel en garantie, le tout sous réserve de l'application de la loi anglaise et de l'attribution de juridiction aux Tribunaux britanniques contenues dans la convention d'ouverture de crédit et auxquelles la présente clause ne présente pas une exception » ; qu'il ressort très clairement de ces stipulations que l'engagement de caution pris par Mademoiselle X... était soumis à la loi anglaise ;

qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

2° / ALORS, d'autre part, QUE, que le cautionnement est régi par la loi applicable à l'obligation principale ; l'article 12 de l'acte de prêt stipule que le contrat « sera gouverné et interprété en accord avec les lois de l'Angleterre » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil.

ET AUX MOTIFS QUE « la créance à rencontre de la débitrice principale ne résulte plus des contrats mais de la procédure suisse qui analyse la faculté de céder des droits en droit anglais (jugement § 5) et de la décision d'admission à la procédure collective, ce qui rend secondaire à ce moment de l'analyse l'étude de la situation contractuelle antérieure ; que la procédure collective ayant été diligentée devant la tribunal de grande instance de Paris, la décision et sa portée sont régies par le droit français ; qu'au surplus, un autre acte avait été prévu et préparé dans une étude de notaire H... I... D... qui l'avait écrit le 6 mai 1998, sans que le projet ait abouti » ;

3° / ALORS, d'une part, QUE, l'article 12 de l'acte de prêt stipule que le contrat « sera gouverné et interprété en accord avec les lois de l'Angleterre » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par les motifs inopérants tirés de la cession du contrat de prêt et de l'admission de la créance auprès des organes de la procédure collective ouverte en France, sans incidence sur la loi applicable, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

4° / ALORS, d'autre part, QUE, dans ses écritures (p. 17), Mademoiselle X... faisait valoir que l'acte de cession du prêt du 25 novembre 1998 renvoyait à la loi anglaise, ledit acte prévoyant une prorogation d'échéance du prêt, dont le remboursement était fixé au 31 décembre 1998 ; qu'elle contestait qu'une telle cession lui était opposable ; qu'en refusant de se prononcer sur l'opposabilité d'une telle cession, au regard du droit anglais, à Mademoiselle X..., la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil.




Moyen produit au pourvoi J 08-16. 485 par Me Le Prado, avocat aux conseils pour Mme Y... ;


MOYEN UNIQUE DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE :

D'AVOIR condamné Madame Martine Y..., solidairement avec Mademoiselle Annabelle C... et Monsieur Jannick Z... à verser, au titre de leur engagement de caution solidaire du crédit octroyé par la banque UBP, la somme de 419. 234, 80 € avec intérêts de droit à compter de l'assignation avec capitalisation et dit que pour chacune d'entre elles, les poursuites ne pourront excéder en principal la somme de 404. 234, 80 € outre les intérêts de droit et les accessoires et que la somme due dans la répartition de la solidarité n'excèdera pas 130. 000 €, outre intérêts de droit ;

AUX MOTIFS QUE « la juridiction est confrontée au type d'écriture employé dans les conclusions de Mlle X... ; que ces écritures développent sur 30 pages une argumentation confuse émaillée de questions telles, par exemple p. 9 " la garantie personnelle des trois associés était plafonnée à hauteur de 2. 750. 000, 00 francs, la garantie expirant le 31 janvier 1997. Fallait-il dés lors mettre en jeu les cautions dès cette date ou le préteur de deniers avait-il, toute latitude pour modifier les termes de la convention initiale à l'occasion du rendez-vous chez le notaire en France lors de la signature de l'acte notarié du 23 juillet 1996 ? Ces questions sont d'autant plus importantes que les fonds avaient déjà été avancés pour permettre notamment le financement des travaux prévus à l'intérieur du domaine dit de « la Bergerie » ; que ce genre de formulation dont le contenu sera analysé ci-après ne peut que rendre très difficile la fonction juridictionnelle qui doit répondre à des demandes et des défenses en justice articulées en droit et en fait et non à de telles questions ; que l'on y trouve aussi des propositions assorties de " il semble ", sorte de débuts d'affirmations ou de suggestions qui ne devraient pas trouver place dans des conclusions et auxquelles il faut répondre malgré l'indétermination du propos, la réponse étant d'autant plus malaisée ; que l'on pourrait envisager de renvoyer la partie à conclure de manière claire et synthétique ; mais qu'il n'est pas sûr qu'elle le puisse et que l'on peut craindre de prolonger la procédure sans résultat ; que la Cour est obligée de statuer en l'état de ces écritures ; 1) Sur le droit applicable : que Mlle X..., en réponse aux dernières conclusions soutient l'application du droit anglais ; que cette détermination suppose la détermination de l'acte fondant la créance ; a) sur le droit applicable au contrat de cautionnement et la détermination de l'acte juridique le déterminant ; que si le contrat de cautionnement est accessoire au contrat de prêt il constitue un contrat différent, obéissant à ses propres règles aussi loin que le permet son caractère accessoire ; que selon Mlle X... son acte de cautionnement est régi et interprété par le droit anglais ; qu'elle cite la clause 22, mais ne précise pas dans l'acte lequel figurerait 22 ; que le contrat de prêt initial sous seing privé, qui prévoit les cautionnements, du 23 avril 1998 s'arrête au paragraphe 13. 2 ; que le paragraphe 12, selon la traduction versée aux débats indique : « ce contrat sera gouverné et interprété en accord avec tes lois anglaises » ; que l'on ne peut tenir compte de la clause 22 d'un acte inconnu ; qu'il faut en rester à ce paragraphe 12, la désignation sous le numéro 22 résultant probablement d'une erreur ; Mais attendu que cet acte sous seing privé a été suivi d'un acte de cautionnement et d'affectation hypothécaire distinct passé devant Maître A..., notaire associé à Paris le 23 juillet 1996 ; que l'acte ultérieur portant sur le même objet prévaut sur l'acte antérieur qu'il remplace nécessairement ; qu'une critique de la validité de cet acte est suggérée par Mlle X..., mais que cette critique, analysée ci-après n'est pas fondée ; que l'acte régissant le cautionnement et l'affectation hypothécaire est l'acte notarié du juillet 1996 ; que le contrat porte des références traditionnelles du droit français, notamment de solidarité et d'indivisibilité et en page 6, à l'article 877 du Code civil ; qu'il s'agit bien d'une référence au droit français ; que c'est donc le droit français qui s'applique au contrat de cautionnement ; que le premier juge a justement relevé que la clause contenue dans le passage " contestations " le tout sous réserve de l'application de la loi anglaise et l'attribution de juridiction aux tribunaux britanniques contenues dans la convention d'ouverture de crédit et auxquels la présente clause ne constitue pas une dérogation " ne concerne que le contrat de crédit et non le contrat de cautionnement ; que la distinction des régimes des deux contrats est d'autant plus patente que le contrat de cautionnement attribue compétence aux Tribunaux de Paris ; que les premiers juges ont aussi exactement relevé qu'if n'y avait pas à distinguer dans le contrat de 1996 ce qui concernait les garanties personnelles de ce qui concernait les garanties réelles, aucune clause du contrat ne stipulant cette distinction ; b) sur le droit applicable à la créance principale ; que la créance à l'encontre de la débitrice principale ne résulte plus des contrats mais de la procédure suisse qui analyse la faculté de céder des droits en droit anglais (jugement § 5) et de la décision d'admission à la procédure collective, ce qui rend secondaire à ce moment de l'analyse l'étude de la situation contractuelle antérieure ; que la procédure collective ayant été diligentée devant le Tribunal de grande instance de Paris, la décision et sa portée sont régies par le droit français ; qu'au surplus, un autre acte avait été prévu et préparé dans une étude de notaire H... I... D... qui l'avait écrit te 6 mai 1998, sans que le projet ait abouti ; 2) sur la créance principale, les dommages Intérêts sollicités par Mlle X... à propos de la procédure devant le luge commissaire et les demandes de communication de pièces afférentes à la créance principale : que tous les écrits de Mlle X... sur la créance à ('encontre de la débitrice principale et son admission par le juge commissaire sont sans efficience sur la créance elle-même ; que Mlle X... reproche à la banque d'avoir faussement invoqué une hypothèque : toutefois, ledit « Crédit Agricole » s'appuie sur une hypothèque publiée auprès de la conservation des hypothèques de PONT L'EVEQUE en date du 14 décembre 1998, alors que cette inscription bénéficiait en réalité à la banque du Crédit Agricole Suisse et non à la nouvelle entité juridique créée depuis le 20 novembre 1999 soit le Crédit Agricole Indosuez Suisse. Le 13 décembre 2004, sur la base de cette requête, et en articulant sa décision sur ladite inscription hypothécaire, Monsieur E...a relevé la nouvelle personne morale de la forclusion encourue alors qu'elle ne bénéficiait nullement de cette publicité ; étant observé que ce Monsieur était le juge commissaire ; que, en première lecture, on comprend mal pourquoi Mlle X... invoque cette circonstance ; que cela peut s'expliquer par l'obligation d'avertir le créancier inscrit de la procédure collective, ce qui a pu avoir de l'influence sur la décision relevant de la forclusion ; que la présente juridiction n'est pas une juridiction de recours du juge commissaire ayant prononcé ce relevé de forclusion ; que ce relevé de forclusion est acquis ; que l'admission de créance l'est aussi ; que l'argumentation de Mlle X... à ce sujet est sans intérêt ; que la banque n'a pas argué d'une qualité qu'elle n'avait pas, sa qualité de créancier hypothécaire étant analysée à la suite de la présente décision ; qu'il n'y a pas lieu à dommages intérêts de ce chef au profit de Mlle X... ; que toutes ses demandes, tant sur le fond que sur les communications de pièces ou demandes de procédure relatives au montant de la créance principale, notamment les relevés de banques de la société cautionnées depuis la conclusion du prêt, sont aussi dépourvues d'intérêt, la créance résultant de son admission par le juge commissaire après les décisions des juridictions de Genève ; que la continuation de la Banque de Crédit Agricole (Suisse) par la banque demanderesse est acquise dans la procédure, comme il sera examiné ci-après ; 3) sur la cautionnement, l'affectation hypothécaire et leur durée : que l'étude ci-avant a déterminé que le cautionnement invoqué résulte de l'acte notarié du 23 juillet 1996 par lequel Mlle X... affecte également en hypothèque un bien lui appartenant ; que cet acte portait aussi l'affectation hypothécaire du bail emphytéotique dont la société les Trois Maj était titulaire ; que les cautions font valoir que leur engagement devait prendre fin le 31 janvier 1997 ; que cette date figure dans l'acte de prêt Initial, le " loan " de droit anglais, au paragraphe des garanties personnelles ; que Mlle X... fait écrire : " Fallaitil dès lors mettre en jeu les cautions dès cette date ou le prêteur de deniers avait-il toute latitude pour modifier les termes de la convention Initiale à l'occasion du rendez-vous chez le notaire en France lors de la signature de l'acte notarié du 23 Juillet 1996 ? » ; que l'on, comprend mal ce que cela signifie, la mise en jeu des cautions ne signifiant pas, en tout cas, une demande en paiement qui n'a pas été formulée à ce moment-là ; que l'on ne comprend pas non plus cette présentation de l'acte de cautionnement comme dépendant de la seule volonté du prêteur ; que Mlle X... ne prétend pas que son consentement ait été vicié lors de la passation de cet acte notarié qui ne dépendait donc pas que du créancier ; que si cet acte a été passé dans des circonstances particulières, elle ne les dit pas, attendu que rien ne permet de mettre en doute la validité de cet acte ; qu'aucune critique utile n'est formulée, attendu en conséquence que les cautionnements sont régis par l'acte notarié du 23 juillet 1996, attendu que la limitation dans le temps n'est pas reprise dans cet acte notarié, qu'il ne s'agit pas à proprement parler d'une prorogation, mais d'un nouveau contrat qui ne prévoit pas cette limitation dans le temps, que les cautions ne peuvent pas se prévaloir d'une telle limitation ; que les limitations dans le temps figurant dans l'acte sous seing privé du 23 avril présentaient quelques curiosités, que le prêt principal devait être remboursé avant le 31 décembre 1996, ce qui était impossible, sauf à l'envisager comme une sorte de prêt relais ce que confirme la préparation d'un nouvel acte ; que l'expiration des cautionnements était fixée au 31 janvier 1997, sans que le mois de différence soit expiré ; qu'en outre l'avènement du terme qui était suspensif ne dispensait pas du paiement ; qu'ainsi, l'article 10. 3, dans une traduction qui n'est pas contestée, prévoit un intérêt majoré dans l'hypothèse où l'emprunteur est défaillant d'un quelconque paiement à la date d'échéance jusqu'à la date du paiement effectif (réel)'; que même l'argumentation sur l'extinction de l'obligation dans l'acte sous seing privé n'est pas pertinente ; que les cautions doivent être déboutées de leurs demandes fondées sur l'expiration de leur engagement par référence à cet acte sous seing privé ; 4) Sur la cession des cautionnements et des garanties hypothécaires : qu'il résulte des documents juridiques versés au dossier, notamment l'étude à l'en-tête Radcliffes Le Brasseur versée par Mlle X..., et non contestés que le droit anglais connaît la cession de contrat et autorise notamment la cession de contrat de prêt ; que Mlle X... n'indique pas en quoi cette cession serait irrégulière au vu de ces documents, et se contente d'une formule générale de vérification sans conséquence procédurale ; que cette demande ne serait utile que si, alors que le contrat de vente est versé au dossier, elle articulait une critique précise constituant une demande également précise ; que Mlle X... fait valoir que, alors que la banque leur avait notifié une cession de créance sous seing privé intervenue par acte du 3 mars 1998, un acte authentique est intervenu pour la même cession le 25 novembre 1998 ; qu'elle soutient qu'on ne peut céder ce qui l'a déjà été ; que les parties peuvent disposer de leurs droits qui ne heurtent pas l'ordre public, ce qui implique qu'elles peuvent revenir sur une convention déjà formée à la seule condition d'y consentir toutes les deux ; qu'elles peuvent notamment après une cession convenue dans une forme et sous des conditions données, modifier les termes de cette cession dans une nouvelle convention ; que l'existence de la première convention n'entraîne pas nullité de la seconde ; que la cession par acte notarié pouvait s'avérer utile à la publication au bureau des hypothèques ; que le cédant et le cessionnaire étaient en droit de formuler la cession dans de nouveaux termes qui, là encore, prévalent nécessairement sur les précédents ; que d'ailleurs, cet acte authentique mentionne l'acte sous seing privé du 3 mars 1998 qu'il présente comme une étape de la réalisation du contrat ; que la nouvelle cession entraîne nécessairement renonciation à la précédente, dont la passation est qualifiée d'étape de la convention et donc réduite à un élément préparatoire du contrat ; mais que le second acte n'est atteint d'aucun vice pour autant ; que la demande de nullité n'est pas fondée ; que cette nouvelle cession est formulée en termes de droit français, sans réserve d'application du droit anglais ; que cette cession obéît donc au droit français ; que la créance cédée, soumise à l'époque au droit anglais, n'en était que l'objet ; qu'il est exact que Mlle X... avait demandé au juge de la mise en état de première instance d'ordonner la production de l'acte sous seing privé du 3 mars 1998 et que cela lui a été refusé ; mais que puisque c'est l'acte notarié qui fonde la demande, cet acte sous seings privés n'est pas nécessaire à la procédure ; 5) Sur les droite de la banque : que l'acte de cession du 25 novembre 1998 est intervenu entre l'Union Bancaire Privée CBI-TDB et la Banque de Crédit Agricole (suisse) SA ; que les droits de la cédante ne sont pas contestés ; que cet acte opère cession de créance ; que si en page 5, il rappelle l'existence d'un acte sous seings privés du 3 mars 1998, en langue anglaise, le troisième paragraphe suivant stipule " il est procédé à la cession de créance objet des présentes » ; que les parties ont donc bien entendu conférer cet effet à cet acte ; qu'est contesté le droit de la Banque demanderesse de venir aux droits de la banque de Crédit Agricole (Suisse) SA ; que l'extrait du registre du commerce de Genève versé au dossier fait apparaître que l'actuelle société Crédit Agricole (Suisse) résulte notamment de la fusion avec d'autres de la société " Banque du Crédit Agricole (Suisse) SA " avec reprise de l'actif et du passif, au sens de l'article 748 CO ; que la continuation de la personnalité juridique résulte de ce document, sans qu'il y ait lieu de faire produire l'ensemble des apports comme le demande Mlle X... ; que si celle-ci avait une critique précise, II lui appartenait de la formuler mais qu'elle ne peut se contenter d'une contestation générale en demandant la justification de tous les apports ; qu'elle ne dit rien du texte de loi cité ; que, eu égard à ce justificatif, la Cour retient que la banque demanderesse vient légitimement aux droits de la Banque du Crédit Agricole (Suisse) SA ; qu'elle avait donc notamment la qualité de créancier hypothécaire que Mlle X... a vainement critiquée ; qu'il est vrai que les décisions des juridictions de Genève et l'admission de créance la dénomment " Banque de Crédit Agricole Indosuez (Suisse) ; mais que ces variations n'affectent pas la filiation ci-dessus ; 6) Sur le caractère potestatif allégué du titre de créance et la novation ; que sur les caractéristiques de l'acte de cautionnement, les caractères relatés par Mlle X... ne sont pas de nature à la rendre potestative ; qu'en effet, le caractère potestatif d'une créance n'existe que si un créancier peut, de sa seule volonté, aggraver la situation de son débiteur ; qu'elle ne fait état d'aucune clause qui résulte de la volonté du seul créancier, étant répété à ce moment de la décision qu'aucune nullité pour vice de la volonté n'est soulevée ; que l'octroi d'un délai dans un nouveau contrat suppose l'accord des parties ce qui exclut le caractère potestatif allégué ; que sur la novation, Mlle X... fait écrire, sous l'intitulé " 3) Les problématiques liées à la création d'une entité juridique nouvelle : « la jurisprudence a largement hésité avant d'arrêter le raisonnement suivant : obligation au paiement, obligation de couverture pour analyser et retenir les obligations de garantie à la lumière des fais de l'espèce quand l'entité juridique désigné (e) expressément fusionne et / ou décède au profit d'une entité Juridique déjà existante ou tout nouvellement créée. Or, indépendamment ici des règles en la matière du droit anglais, il est constant que l'ancienne détentrice des droits, soit la BANQUE DE CREDIT AGRICOLE (SUISSE) (sur la base de l'acte de cession sous seing privé-droit anglais-du 3 mars 1995) avait – à l'examen des pièces-exigé un remboursement du prêt plus tard le 30 mars 1999. Cependant, sauf à démontrer le contraire, jamais les cautions n'ont été appelées à honorer les sommes dues avant l'assignation du 30 juin 2005 ; entre le 30 mars 1999 et le 30 juin 2005, la Cour constatera qu'il existe un délai de six années et un trimestre. Aussi, il semblerait qu'il n'existait pas d'obligation de paiement manifeste au jour de la création de l'entité juridique nouvelle en novembre 1999. Dès lors, la Cour ne pourra que faire application des dispositions de l'article 1281 alinéa 2 du Code civil au même titre que la novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les cautions, l'obligation de couverture exigeant une acceptation expresse de la caution (indépendamment des règles en la matière du droit anglais) ; que Mlle X... ne dit pas quelle obligation aurait été ainsi novée ni l'acte qui le serait ni par quel acte il le serait ; que pour affirmer qu'il semblerait qu'il n'existait pas d'obligation de paiement, manifeste ou non, en novembre 1999, il faut que l'obligation antérieure ait pris fin ou au moins qu'elle semble avoir pris fin ; que si Mlle X... affirme également qu'il est constant que l'ancienne détentrice des droits aurait à l'examen des pièces exigé un remboursement du prêt au plus tard le 30 mars 1999, elle ne précise pas dans ses conclusions en vertu de quelle pièce ; que l'examen des pièces montre qu'elle fait référence à un courrier du 8 février 1998 aux termes duquel la banque de Crédit Agricole (Suisse) écrit à la société les trois MAJ : " Nous entendons recouvrer notre créance en intégralité... au plus tard le 31 mars 1999 " et continue " en l'absence de règlement ouvrant l'intégralité de notre créance d'Ici au 31 mars 1999 ; nous nous trouverons dans l'obligation de prendre des mesures conservatoires... » ; que, alors que le créancier accorde un délai avant de prendre des mesures conservatoire lire ou même suggérer une extinction de la créance au 31 mars 1999 suppose une confusion entre le terme suspensif et le terme extinctif et n'est pas sérieux ; qu'une novation résultant de ce courrier ne l'est pas plus ; qu'en effet, la novation suppose un changement tel que l'ancien contrat est remplacé par le nouveau, changement dont l'effet nécessaire est d'abandonner les garanties du premier contrat, alors que le courrier menace de mesures conservatoires ; que la référence au courrier du 8 février 1999 ne résulte que de la circonstance que le document se trouve dans la cote sur laquelle est repris ce passage des conclusions et du sens apparent des conclusions, mais que leur imprécision oblige à rechercher si un autre acte pourrait avoir opéré la novation alléguée ; que, a priori, la novation utile à Mlle X... serait cette de l'acte principal puisqu'elle entraîne une perte des garanties ; mais que l'intitulé du paragraphe renvoie à la création d'une entité nouvelle ; que ce serait la création de l'entité nouvelle qui entraînerait novation ; que la création alléguée de l'entité, ne peut affecter que la personne du créancier et non le contrat de prêt ; que le contrat de cautionnement et d'affectation hypothécaire suivant acte notarié du 23 juillet 1096 peut s'analyser en novation non du contrat de prêt mais du contrat de garantie ; mais qu'il constitue alors les garanties de caution et d'hypothèque et que l'on ne peut sans contresens considérer qu'il libère Mlle X... ; que le contrat de cession de créance suivant acte notarié du 25 novembre 1998 mentionne « il est expressément convenu que les garanties ci-dessus stipulées ne sont données par le cédant que jusqu'à la date fixée pour te remboursement des créances, soit jusqu'au 31 décembre 1998. En conséquence, si le cessionnaire accorde aux débiteurs une prorogation de délai expresse ou tacite, if perdra tout recours ou garantie contre le cédant ; que le 31 décembre 1998 n'est pas que 31 mars 1999 ce qui ne permet pas de considérer que Mlle X... se réfère à cette pièce ; qu'en tout état de cause, le dépassement du délai n'a pour sanction que la perte de garanties à l'encontre du cédant, ce qui n'intéresse pas Mlle F...; que l'acte de 1998 rappelait que l'hypothèque sur le bail emphytéotique courait jusqu'au 31 décembre 2013 ; que l'hypothèque prise sur l'immeuble de Madame VIMBERT qui prenait fin au 31 décembre 1998 a été renouvelée jusqu'au 10 décembre 2008 au Bureau des Hypothèques ; que les conclusions de Mlle X... suggèrent aussi que te temps passé aurait entraîné perte du droit d'agir ou novation ; qu'aucune prescription extinctive n'est alléguée, ni aucune manifestation de volonté du créancier en ce sens, le temps n'y suffisant pas ; qu'aucune novation et qu'aucun terme extinctif ne sont acquis au bénéfice de Mlle X... ; 7) Sur le retard allégué d'action de la banque à rencontre de la débitrice principale et la perte du gage ; que Mlle X... fait valoir l'impossibilité de régler le montant du prêt 1e 31 décembre 1996, tel que prévu dans le contrat de prêt sous seing privé initial, ce qui est exact ;
mais que le devenir de ce prêt et l'analyse ci-avant montrent que la date du 14 décembre 1996 n'était pas essentielle ; que l'on peut penser qu'un nouvel acte devait intervenir, ce que Mlle X... évoque plus loin, en page 21 : « l'affaire qui contenait un réel potentiel d'essor et de succès a été brisée dans son élan par l'absence de substitution d'un prêt de remplacement autorisant un amortissement possible et donc serein du capital avancé " ; que le courrier précité, adressé par l'étude Airauft I... D... daté du 6 mai 19998 rappelé dans le jugement rendu par le Tribunal de Genève le confirme ; que la conclusion d'un nouveau prêt aurait nécessité l'accord des parties et de celles donnant des garanties puisque ce courrier exprime que la banque n'entendait pas y renoncer ; rapidement ; que l'on ne sait pas ce que la société les Trois MAJ et les cautions proposaient ou demandaient ; qu'imputer à faute à la banque une continuation fautive de cette situation est une affirmation sans intérêt ni effet ; que le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris autorisant la cession de l'entreprise relève qu'un incendie a ravagé l'établissement début 2000, nécessitant une fermeture de près de mois compte tenu du retard pris dans l'exécution des travaux alors que plusieurs mois de fermeture n'ont pas été pris en charge par l'assureur ; qu'il est aussi relevé que lors du jugement d'ouverture, le 13 octobre 2003, l'entreprise employait 14 salariés et réalisait un chiffre d'affaire de 1. 118. 000 € ; que ce même jugement rappelle l'opinion laudative de l'administrateur envers le gérant, M. Z... qui " s'est battu pour son entreprise " ; que, selon les écritures de Mlle X..., après des années plus difficiles, l'exploitation a été équilibrée en 1999 ; que ces données permettent d'établir que pendant des années, le restaurant a fonctionné d'une manière qui permettait la vie de l'entreprise de fonctionner ; un incendie a eu de graves conséquences ; qu'eu égard à une entreprise qui fonctionnait, on ne peut reprocher à la banque de ne pas avoir exigé la réalisation de son gage, l'hypothèque sur le bail emphytéotique du local d'exploitation ou du fonds de commerce ; que la banque fait aussi valoir la procédure devant les juridictions de Genève, intentées par la société Les Trois MAJ et lors desquelles elle affirme avoir formé une demande reconventionnelle relatée dans le jugement ; qu'aucun reproche ne peut être fermé à ('encontre de la banque pour un retard à agir ; que Mlle X... et Mme Y... reprochent également à la banque de ne pas leur avoir permis d'exercer un recours subrogatoire sur le gage et invoquent l'article 2037 du Code civil ; que de même, les pertes du fonds de commerce et de l'hypothèque sur le bail emphytéotique ne peuvent être appréciées sans tenir comte de l'incendie du bâtiment et des difficultés qu'il a générées ; que, sur la prorogation de délai allégué, les cautions ne prétendent pas avoir usé des articles 2309 et 2316 du Code civil ; en outre, que la cession résulte du jugement intervenu dans le cadre de la procédure collective ; que les parties n'exposent pas clairement quelle perte de garantie résulterait du fait de la banque ; que le jugement décidant du plan de cession le 28 avril 2005 ne dit rien sur la perte du droit hypothécaire dans son dispositif ; que à défaut de perte de garantie du fait de la banque, la caution ne peut pas se prévaloir de l'article 2314 du Code civil ; que les cautions ne peuvent prétendre être déchargées pour ce motif non plus ; 8) Sur l'autre garant allégué : que la Cour de la république et du Canton de Genève a relevé : " MA J soutient toutefois qu'UBP avait agi à titre fiduciaire pour le compte d'une tierce personne qui & donné sa garantie avant que l'UBP octroie le prêt en question. L'identité et la résidence de cette personne ne ressortent pas des pièces et des témoignages recueillis par le premier juge, l'existence et les conditions exactes de la fiducie en question ne sont pas suffisamment déterminables et établis pour que la Cour puisse statuer en toute connaissance de cause " ; que Mlle X... ne peut se prévaloir de la décision du Tribunal alors que la Cour saisie du recours à rencontre du jugement a ainsi statué ; que rien d'autre ne permet de faire état de ce quatrième homme ; 9) Sur l'absence d'Information des cautions : que la banque ne prétend pas avoir informé les cautions, conformément à l'article L 313-22 du Code monétaire et financier ; qu'il a été vu ci-avant que les cautionnements relevaient du droit français ; que cette obligation leur était applicable et que le cautionnement n'avait pas pris fin ; que c'est d'ailleurs sur ce fondement que les cautions sont poursuivies ; que l'échéance du prêt ne dispensait pas de l'obligation d'information ; que leur engagement doit être limité au montant garanti dans l'acte, soit 2. 750. 000 soit encore 419. 234, 89 € ; qu'elles doivent cependant les intérêts légaux depuis l'assignation ; qu'aucune demande d'imputation des paiements sur le capital n'est demandée par l'une ou l'autre des cautions ; 10) Sur les demandes spécifiques de Mme Y... : a) sur la disproportion de l'engagement de Mlle Y... : que Mme Y... n'établit pas que le cautionnement dont II s'agit relève des chapitres et 2 du titre premier du livre troisième du Code de la consommation auquel s'applique l'article L. 330-10 du Code de la consommation ; qu'elle n'est donc pas libérée à ce titre ; que l'article L 341-4 du même Code résulte de la loi du 1 " août 2003 inapplicable à ce contrat conclu en 1996 ; que cette disproportion ne peut être utilement analysée que si Mme Y... n'était pas suffisamment avertie, en raison de son expérience et de ses capacités, de la portée de son engagement ; que Mme Y... était titulaire du tiers des parts de la société les Trois Maj ; qu'elle était salariée de cette société, ce que suppose le licenciement ultérieur dont elle fait état ; qu'elle indique avoir apporté 75. 350, 31 francs provenant de la cession de son ancien restaurant ; qu'elle avait donc déjà possédé un restaurant ; que, en s'associant avec les deux autres porteurs de parte, et en souscrivant un cautionnement, elle savait qu'elle se lançait dans une entreprise comprenant le risque de devoir payer la somme empruntée même si les proportions de l'entreprise excédaient ce qu'elle avait antérieurement pratiqué ; que Mme Y..., caution avertie, ne peut donc pas bénéficier de la disproportion de son engagement ; b) sur la décharge de la caution ; que, lorsqu'elle s'est retirée de la société Les 3 Ma, Mme Y... a demandé à être déchargée de ses engagements de caution ; qu'elle l'aurait obtenu de la part de la mairie ; que de la part de la SA Crédit Agricole, M. J*, Gouverneur a reçu une lettre indiquant * We confirme that Mrs Bazin was neither an authorised signatory on thé accottnt of les Trois MAJ nora pensons / guarantor under thé loan agreement » ; que la traduction selon laquelle elle n'a jamais eu la signature pour le compte de la société Les Trois MAJ et qu'elle n'a pas été non plus la caution personnelle est admise ; que la banque répond qu'il s'agit d'une erreur causée par la mention du nom de Jeune Mlle " B... " sur l'acte de cautionnement ; mais que, quelques lignes plus bas, dans cet acte est mentionnée sa qualité d'épouse de Mme Y... ; que, de même, la banque fait valoir que le signataire de cette lettre n'aurait pas eu le pouvoir de le faire ; mais qu'il s'agit d'une des deux personnes ayant signé l'acte de cautionnement pour son compte ; qu'il reste que Mme Y... était caution en vertu de l'acte de 1996 ; que la lettre contient donc une contre vérité ; que l'on peut admettre avec la banque qu'il s'agit d'une erreur ; que Mme Y... pouvait la détecter puisqu'elle savait pertinemment qu'elle s'était engagée en qualité de caution ; que cette erreur ne supprime pas l'engagement de caution de Mme Y... ; que, en revanche, elle constitue bien une erreur fautive, puisqu'une lecture sérieuse de l'acte aurait permis d'éviter l'erreur ; que même si cette faute a été commise par une personne n'ayant pas le pouvoir d'engager contractuellement la banque, cette lettre engageait sa responsabilité pour faute ; mais que les conséquences de cette erreur restent à déterminer ; que la banque n'était pas tenue de lui donner main levée de son cautionnement et qu'aucun indice ne permet de soupçonner qu'elle ait envisagé de renoncer à cet avantage ; que cette lettre date du 6 novembre 1996 et que le prêt n'était pas remboursé ; que la seule conséquence pour Mme Y... aurait été de renoncer à son retrait de la société, alors que son licenciement était déjà intervenu et que ses relations avec les autres associés, étalent détériorées, selon ses écritures ; qu'elle aurait pu rester dans la société pour tenter d'éviter les difficultés qui sont survenues ; mais qu'il ne s'agit que d'une perte de chance de la part d'une associé minoritaire dont les relations avec les autres associés sont compromises ; que le versement au dossier du courrier adressé par M. Z... n'affecterait pas ces données ; qu'il n'y a pas à l'ordonner ; que ce préjudice doit être réparé par une diminution de 15. 000 € de la somme maximale pouvant être exigée d'elle au titre de la solidarité, et une réduction à 130. 000 € de la somme due dans la répartition de la solidarité, mais que la solidarité est maintenue ; c) sur la garantie de M. Jannick Z... ; que Mme Y... sollicite la garantie de M. Jannick Z... au motif que celui-ci l'aurait induite en erreur en lui remettant la lettre du 6 novembre 1996 ; mais que l'erreur de M. Z... n'a pas été plus grande que celte de Mme Y..., puisque tous deux savaient que Mme Y... était réellement caution ; qu'il n'est pas établi que ce soit la lecture de cette lettre par M. Z... qui ait induit Mme Y... en erreur ; que cette demande ne doit pas être retenue ; 11) Sur les demandes spécifiques de Mlle X... : que les motifs développés à propos de Mme Y... dans la mesure où lis concernent aussi les demandes de Mlle X... ne seront pas répétés ; que Mlle X... fait valoir la disproportion entre son patrimoine et l'emprunt que curieusement elle demande dans le même temps si la banque était placée devant un aléa alors que ni le prêt ni la caution ne supposent un aléa comme condition de leur existence ; que l'impossibilité de payer de la société cautionnée, si c'est le sens de cette remarque est d'autant moins établie que l'exploitation a continué plusieurs années et a été interrompue par l'incendie ; que l'on ne sait pas quelle conséquence juridique cette allégation pourrait engendrer ; que l'appréhension de cette disproportion suppose que Mme X... n'ait pas eu une qualité de caution avertie ; qu'elle est née en 1952 et était donc âgée de 46 ans lors de la souscription du prêt ; qu'elle était associée pour un tiers et fondatrice de la société Les TROIS MAJ ; que lorsqu'une mésentente entre associés s'est produite, ce n'est pas elle qui est partie, mais Mme Y... qui cédera ses parts pour moitié aux deux autres associés ; que Mlle X... est restée actionnaire jusqu'à la fin comme il ressort du jugement par lequel le Tribunal de commerce de Paris a ordonné la cession ; que ses compétences peuvent être mise en doute, et que la qualité de caution avertie ne doit pas lui être reconnue ; qu'elle n'a pas été particulièrement mise en garde ; que le préjudice en résultant doit être réparé ; qu'eu égard aux circonstances analysées cidessus, il sera suffisamment réparé par une réduction de 5. 000 € de la somma maximale pouvant être exigée d'elle au titre de la solidarité, et une réduction à 130. 000 € de la somme due dans la répartition de la solidarité ; mais que la solidarité est maintenue ; 12) Sur les autres écritures de Mlle X... : que Mlle X... émet aussi des incidentes sur la personnalité de la banque créancière ; qu'elle fait ainsi écrire par exemple : " elle s'est appuyée sur une personnalité juridique dissoute et sur une hypothèque dont elle n'était pas bénéficiaire pour obtenir de Monsieur le juge-commissaire un relevé de forclusion auquel elle n'avait manifestement pas droit ; que la banque a expliqué les transformations de sa personnalité morale, qui diffère d'une dissolution ; que Mlle X... le reconnaît aussi puisqu'elle écrit ailleurs que la Banque du Crédit Agricole Indosuez Suisse " est une entité juridique nouvelle née, suite à un apport en nature d'une partie du patrimoine des biens de la SA Crédit Agricole Indosuez » sise à PARIS et existant en Suisse, et la reprise des actifs et du passif de la Banque du Crédit Agricole (SUISSE) SA le 19 novembre 1999 ", ce qui illustre ses écritures dans la présente instance ; que ces points ont été analysés ci-avant ; que Mlle X... a aussi demandé la communication du contrat caution rédigée en anglais en 1998 et l'acte de cession rédigé en anglais ; qu'ils ont été versés et n'apportent rien ; que les « contrats de caution » n'étaient que des projets ou des propositions puisque personne ne prétend qu'ils aient jamais été signés ; qu'en réponse aux conclusions adverses, Mlle X... ajoute quelques pages à la suite de ses écritures antérieures qui ne sont pas réétudiées pour autant, dont par exemple *1) Dans l'exposé des faits de l'espèce, la banque omet de préciser l'engagement de Mademoiselle X... accordé en Angleterre, lors de la signature du contrat de prêt. Pourquoi ? 2) Quant la Banque écrit, page 3, que la « cession de créance a été réitérée selon acte notarié passé en la forme authentique par devant Maître G...7, notaire à Paris, en du 25 novembre 1908 » (pièce n SJ, il est ici de s'interroger sur la notion même de réitération. En effet, la Cour examinera cet acte particulier et, notamment, les deuxième et troisième paragraphes (page 5) qui constituent des contrevérités par rapport à la cession du 3 mars 1998 et dont les termes renfermés dans celle-ci sont sans équivoque. La cession a eu lieu de façon définitive le 3 mars 1998, le prix payé, et de manière irrévocable. Pourquoi un tel montage ? 3 } II est regrettable que l'assignation afférente à la demande de la Sari LES TROIS MAJ qui a saisi le Tribunal de première instance du Canton de Genève n'ait pas été produite aux débats. 4) II conviendrait de rappeler auprès de la Cour que le jugement prononcé le 28 avril 2005 par le Tribunal de commerce de Paris arrêtant le plan de cession n'est que provisoire, puisque celui-ci a été limité à trois ans ; 10) La Cour constatera que la banque ne s'explique nullement sur les moyens utilisés par elle pour obtenir le relevé de la déchéance encourue, du fait de sa négligence, par le juge-commissaire désigné au passif de la société LES TROIS MAJ, ce silence constitua un véritable aveu judiciaire... » ; que trouver dans un tel silence un aveu judiciaire, notion qui obéit à une définition stricte, ne répond à aucune notion juridique ; qu'elle en conclut qu'elle n'a jamais usé de manoeuvres dilatoires ; que les pièces et les " éléments probants " dont les demandes de production accompagnent la répétition des arguments ne sont pas utiles à la solution du litige ; que ces écritures complémentaires ne comprennent aucune autre demande et aucun autre moyen ; 13) Sur les autres éléments du litige ; que rien ne justifie d'autres dommages et intérêts au profit des cautions ; que, dans la mesure où la condamnation de Mlle X... est réduite en appel, la procédure ne peut être considérée comme abusive ; que la banque ne peut donc pas obtenir de dommages intérêts de ce chef ; qu'eu égard à la présente décision et aux situations respectives des parties, l'équité ne commande aucune indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile envers Mme Y... et M. Z... ; en revanche, que le type d'écriture déposé par Mlle X... oblige à des études coûteuses en temps, en effort et finalement en argent ; qu'il faut faire droit à la demande de la banque à son encontre en application de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur de 4. 000 € ; que M. Jannick Z... a été assigné dans les formes de l'article 659 du Code de procédure civile ; que le présent arrêt sera donc rendu par défaut » ;

Et aux motifs adoptés que 1 " Sur la loi applicable aux engagements de caution. Bien que ces éléments ne sont pas contestés par les parties, le juge doit vérifier, au regard du caractère international du litige, quelle est la loi nationale applicable à la cause. Le paragraphe " contestations " de l'acte notarié en date du 23 juillet 96, qui constitue les engagements de cautionnement des trois associés de la S. A. R. L. LES 3 MAJ, mentionne expressément l'attribution de compétence aux juridictions de Paris, " sous réserve de l'application de la loi anglaise et de l'attribution de juridiction aux Tribunaux britanniques, contenues dans la convention d'ouverture de crédit et auxquelles la présente clause ne constitue pas dérogation ». L'attribution de compétence aux tribunaux anglais et l'application de la loi britannique, dans le paragraphe " contestations " de la convention principale de crédit, ne concernent que les litiges nés de l'exécution de cette convention, et non pas ceux relatifs aux garanties de cautionnement. Dès lors, c'est bien le tribunal de Paris qui a été désigné par les parties comme étant compétent pour statuer sur les litiges nés des contestations relatives à l'exécution des engagements de caution. Cependant la compétence territoriale d'une juridiction française ne suffit pas à déduire le choix contractuel de la loi nationale applicable à la convention. Le principe d'autonomie entre la convention de crédit principale et la convention de cautionnement implique que les parties concernées sont libres de choisir une loi nationale différente pour chacun des deux contrats. A défaut d'un tel choix, le caractère accessoire de l'engagement de cautionnement, par rapport à la créance cautionnée, doit amener à appliquer aux litiges nés du cautionnement, la loi nationale choisie pour le contrat de prêt. Cependant, les sûretés réelles, telles qu'une " caution hypothécaire ", prises sur un immeuble, obéissent à la loi du pays où est situé cet immeuble. En outre, l'article 4-2° de la convention de Rome du 19 juin 1980 (entrée en vigueur le 1er avril 1991) rattache la convention au pays de résidence de la partie qui fournit la prestation caractéristique. L'article 4-5° de la dite convention de Rome prévoit l'application de la loi du pays avec lequel le contrat a les liens les plus étroits. En l'espèce, la convention notariée en date du 23 juillet 1996, qui constitue les trois actes de cautionnement personnels litigieux, constitue également un cautionnement hypothécaire, au profit de la banque UBP, sur un immeuble appartenant à Madame C... et situé à Paris, iI n'apparaît pas possible de diviser, pour définir la loi nationale applicable au présent litige, l'unique contrat prévoyant l'ensemble des garanties du prêt, selon la nature réelle ou personnelle de ces garanties. En outre, la prestation principale, en l'occurrence la garantie fournie par la caution dans le contrat de cautionnement personnel, est bien en l'espèce fournie par trois personnes résidant habituellement en France et exerçant leur activité habituelle en France. Enfin, c'est avec la France que les cautionnements, garantissant un prêt destiné à financer la rénovation d'un établissement situé en France, pour une exploitation par une société immatriculée en France où elle a son seul établissement, et contrôlée par des associés de nationalité française, ont les liens les plus étroits. La loi française est donc bien applicable au présent litige. Aucune des parties n'a soulevé la question de la compétence territoriale du tribunal de LISIEUX au regard de la clause contractuelle déjà citée. 2 " Sur l'exception d'irrecevabilité fondée sur la suspension des poursuites à l'égard des cautions. En vertu de l'article L 621-48 alinéa 2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, telle qu'applicable en la cause, " le jugement d'ouverture du redressement judiciaire suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation, toute action contre les cautions personnelles personnes physiques ". En vertu de l'article 620-1 alinéa 2 du même Code, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, " le redressement judiciaire est assuré selon un plan arrêté par décision de justice à l'issue d'une période d'observation. Ce plan prévoit soit la continuation de l'entreprise, soit sa cession ". Les articles L 621-62 et suivants du même Code, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, précisent les conditions dans lesquelles est arrêté et exécuté le plan de continuation ou de cession de l'entreprise. Notamment, il résulte de l'article L 621-65 que " les cautions solidaires et coobligés ne peuvent se prévaloir du jugement arrêtant le plan ". Il résulte de ces dispositions que la suspension des poursuites à rencontre des cautions personnes physiques prend fin à l'issue de la période d'observation, et que le jugement arrêtant le plan de cession de l'entreprise, au même titre que le jugement arrêtant le plan de continuation, met fin à cette période d'observation et permet aux créanciers de poursuivre les cautions qui ne peuvent d'ailleurs pas se prévaloir des dispositions du dît plan. En l'espèce, les assignations à l'égard des cautions défenderesses ont toutes été délivrées après que le jugement du tribunal de commerce de Paris, arrêtant le plan de cession de la S. A. R. L. LES 3 MAJ, eut acquis son caractère définitif. Les poursuites à l'encontre des cautions de cette société n'étaient donc plus suspendues à la date de ces assignations. L'exception d'irrecevabilité soulevée par Annabelle C... doit être rejetée. 3* Sur l'existence de la créance principale en capital et intérêts. Il convient de rappeler les termes de l'ordonnance de mise en état en date du 27 avril 2006, selon lesquels l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève en date du 16 janvier 2001, condamnant la S. A. R. L. LES 3 MAI à rembourser à la SA Crédit Agricole Indosuez Suisse les sommes restant dues en vertu de la créance principale, était opposable aux cautions en ce qui concerne la qualité de créancier de la banque demanderesse, mais ne faisait pas obstacle à ce que ces cautions invoquent des exceptions relatives à l'extinction de la créance principale. Cependant, à aucun moment Annabelle C... ou Martine Y... n'ont invoqué un quelconque élément de contestation concernant l'existence et le montant de la créance de la SA Crédit Agricole Indosuez Suisse à l'égard de la S. A. R. L. LES 3 MAI, en capital ou intérêts, telle qu'elle a été évaluée dans l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève en date du 16 janvier 2001. Les défendeurs n'ont à aucun moment contesté le contenu de la convention principale de crédit conclue entre la S. A. R. L. LES 3 MAJ et la banque UBP, contenu qui avait fait l'objet d'une traduction libre. Il n'est pas contesté non plus que cette créance a fait l'objet d'une déclaration régulière (après relevé de forclusion) à la procédure collective de la S. A. R. L. LES 3 MAJ. Le taux d'intérêt de 5 % invoqué par le créancier, a été évalué ainsi par la Cour de justice du canton de Genève dans sa décision qui fixe définitivement le montant de la créance principale entre le prêteur et la S. A. R. L. LES 3 MAJ. Il résulte de l'application de la clause contractuelle relative à la majoration des intérêts de retard par rapport au taux de refinancement sur le marché financier de Londres. Il résulte des pièces versées aux débats, soit la convention initiale de crédit entre UBP et la S. A. R. L. LES MAJ, l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève en date du 16 janvier 2001, les décisions de relevé de forclusion et d'admission de la créance principale, prises les 13 décembre 2004 et 14 mars 2005 par le juge commissaire à la procédure collective de la S. A. R. L. LES 3 MAJ, que la SA Crédit Agricole Indosuez Suisse était créancière, envers la S. A. R. L. LES 3 MAJ, au moment de l'ouverture de la procédure collective de celle-ci, de la somme suivante : 520. 979, 15 € au 13 octobre 2003. L'application d'intérêts sur les intérêts déjà échus pour une année entière est expressément prévue dans la convention de crédit, conformément à l'article 1154 du Code civil. Aucun élément du dossier ne permet de conclure à une extinction de cette créance principale qui pourrait bénéficier à l'ensemble des cautions. 4* Sur la demande de remboursement formulée à l'encontre d'Annabelle C.... Annabelle C... n'a formulé aucune objection au fond à la demande d'exécution de son engagement de caution. Il convient de la condamner à exécuter cet engagement. 5'Sur la demande de remboursement formulée à rencontre de Martine Y... : A) L'absence de révocation ou de résiliation de l'engagement de caution. Au soutien de ses allégations relatives à la résiliation ou la révocation de son engagement de caution, Martine Y... produit la copie d'un courrier censé avoir été envoyé le 6 novembre 1996 par cette banque à Jannick Z... (en tant que gérant de la S. A. R. L. LES 3 MAJ), courrier dont les signatures correspondent à celles des signataires du contrat de crédit initial. Selon la traduction libre de ce document, non contestée par le demandeur, la société UBP indique à Jannick Z... que Madame Y... n'a jamais été caution du prêt. Il est expressément indiqué dans ce courrier, qu'il est motivé par l'annonce du départ de Madame Y... de la société, ce qui est confirmé par un autre document qui fait état, dès le 20 septembre 1996, de la volonté de Madame Y... de céder ses parts de la société sous condition de révocation de la caution. L'interprétation des termes de ce document est claire : Madame Y... serait considérée comme n'ayant jamais été caution de la créance principale. Ceci n'est pas en soi incompatible avec l'existence de l'engagement de caution en date du 23 juillet 1996, puisque les parties à cet engagement gardent toute possibilité de le révoquer de manière rétroactive (sous réserve de l'incidence d'une telle révocation sur la cause des autres engagements de caution). Cependant, en dehors même du fait que Martine Y... ne détiendrait pas l'original de cette pièce, en aucun cas le document produit ne peut faire la preuve de la révocation de l'engagement de caution, alors que Martine Y..., pourtant principale, voire seule intéressée par cette révocation, n'aurait elle-même pas été destinataire du courrier invoqué, Martine Y... n'a elle-même fait aucune démarche pour mettre fin à son engagement de caution quand elle a envisagé de quitter la société, la convention relative aux engagements de cautionnement, comprenant celui de Martine Y..., prévoit expressément qu'il ne peut être mis fin à cet engagement que par un courrier recommandé avec accusé de réception, Dès lors, Martine Y... n'apporte aucun élément probant concernant la réalité de la révocation de son engagement de caution. B) Sur les allégations relatives à la disproportion entre l'engagement de caution et le patrimoine ou les ressources de Martine Y.... Les conditions particulières de l'octroi du crédit ont été évoquées : somme importante prêtée à une société naissante, et devant être remboursée dans un délai extrêmement bref (quelques mois). Cependant, il résulte des motifs des décisions judiciaires rendues par les juridictions de Genève, que les conditions d'octroi du crédit s'expliquent parfaitement par la nécessité d'un " crédit relais " de brève durée, dans l'attente de l'obtention de concours bancaires à plus long terme. En outre, à l'occasion des débats devant les juridictions de Genève, la S. A. R. L. LES 3 MAJ avait elle même invoqué le fait que le prêteur, la banque UBP, avait en réalité agi en tant que fiduciaire d'une tierce personne, laquelle était " proche de la société " et était l'un des garants du crédit. Dès lors les conditions particulières, régulières, de délai de remboursement de ce crédit ne peuvent pas être invoquées par l'un ou l'autre des associés-cautions de la S. A. R. L. LES 3 MAJ. Avant même l'entrée en vigueur de l'article L313-10 du Code de la consommation, l'établissement dispensateur de crédit avait une obligation d'investigation élémentaire et de conseil relative à la proportion entre le montant des sommes prêtées et le montant du patrimoine et des ressources de l'emprunteur. Cette obligation était déjà étendue aux relations entre l'établissement prêteur et les cautions. L'article L 313-10 du Code de la consommation, résultant de la loi du 7 août 2003, a eu pour effet de dispenser remprunteur ou la caution de faire la preuve d'un manquement à cette obligation d'investigation ou de conseil. Cependant, il appartient toujours à la caution ou l'emprunteur, qui invoque ce texte, d'établir la disproportion manifeste de son patrimoine et ses ressources par rapport au montant de son engagement de remboursement, disproportion devant être examinée d'une part à la date de cet engagement, et d'autre part au moment où la caution est appelée au remboursement. En l'espèce, Martine Y... n'apporte strictement aucun élément sur le montant de son patrimoine immobilier ou mobilier, corporel ou incorporel, que ce soit au moment où elle a conclu son engagement de cautionnement, ou au moment où elle a été appelée à exécuter son engagement, alors qu'il résulte du dossier que :- elle était associée de la S. A. R. L. LES 3 MAI, laquelle exploitait un fonds de restauration de luxe (et était titulaire d'un bail emphytéotique conclu avec la Mairie de Deauville).- elle avait pu apporter à cette société, en compte courant, la somme de 72 350, 31 FF, comme cela résulte du compromis de cession de parts en date du 26 septembre 1997. Dès lors, Martine Y... n'apportant aucun élément sur le montant de son patrimoine et de ses ressources (qui peuvent être autres que son salaire versé par la S. A. R. L. LES 3 MAI), ses allégations concernant le caractère manifestement disproportionné de son engagement de caution doivent être rejetées, quel que soit leur fondement juridique, sans qu'il soit besoin d'examiner si l'article 313-10 du Code de la consommation résultant de la loi du 7 août 2003 est applicable à la cause. C) Sur la question de l'absence d'information des cautions sur le montant de la dette. En vertu de l'article L 313-22 du Code monétaire et financier (ancien article 48 de la loi du 1er mars 1984), la banque doit informer la caution, avant le 31 mars de chaque année, de l'état des engagements financiers de l'entreprise débitrice principale et de la possibilité de révoquer l'engagement de caution. La sanction d'un éventuel manquement à ce devoir d'information est la déchéance des intérêts pour les seules périodes concernées par ce manquement. Cette information est en effet destinée à permettre à la caution de résilier son engagement. En l'espèce, il était expressément prévu, dans l'acte d'engagement de caution conclu le 23 juillet 1996, que celui-ci devait durer jusqu'au 31 janvier 1997, ce qui correspondait au mois suivant l'échéance de remboursement de l'intégralité du prêt. Dès lors, l'obligation de couverture à la charge des cautions a expiré avant le terme fixé par la loi à l'établissement de crédit pour remplir son obligation d'information à leur égard. Il n'y a donc pas eu manquement, par le créancier principal, pendant la durée de l'engagement de caution, à cette obligation d'information. De manière superfétatoire, Martine Y..., en tant qu'associée de la S. A. R. L. LES 3 MAJ, et ayant apporté à cette société des fonds en compte courant, avait nécessairement reçu une information complète sur la situation financière du débiteur principal. La demande formulée par Martine Y..., de déchéance des intérêts conventionnels doit être rejetée. Dès lors, Martine Y... doit être condamnée à exécuter son engagement de caution pour le montant de la dette principale et des intérêts, tels qu'il a été déclaré à la procédure collective de la S. A. R. L. LES 3 MAJ. 6* Sur la demande principale formée à l'encontre de Jannick Z.... L'établissement créancier a produit les documents relatifs à l'engagement de caution de Jannick Z..., ainsi qu'à l'existence et au montant des sommes dues. Il convient de condamner Jannick Z... au versement de ces sommes 7* Sur la demande de garantie formulée par Martine Y... à l'égard de Jannick Z.... II appartient à celui qui invoque une faute constitutive d'un préjudice, d'établir l'existence de cette faute et le lien de causalité avec le préjudice allégué. En l'espèce, la seule fourniture d'une copie d'un courrier adressé à Jannick Z... par la banque UBP, mentionnant que Martine Y... n'a jamais été caution de l'emprunt, ne suffit pas à établir que Jannick Z... aurait tenté de convaincre, même de bonne foi, Martine Y... (elle même associée de la société), que cette missive était suffisante pour concrétiser la révocation effective de l'engagement de caution qu'elle avait conclu, En outre, aucun lien de causalité n'est établi entre cette prétendue attitude de Jannick Z... et l'absence de résiliation ou révocation réelle de l'engagement de caution de Martine Y..., alors que l'engagement de caution conclu par acte notarié, par Martine Y..., prévoyait expressément les modalités de résiliation. Il appartenait donc à celle-ci de respecter les termes de la clause correspondante si elle envisageait effectivement de mettre fin à cet engagement, une copie de courrier adressé à Jannick Z... ne pouvait en aucun cas convaincre Martine Y... que la banque UBP avait renoncé à sa caution, alors qu'elle n'a elle-même fait aucune démarche auprès du créancier pour obtenir ou confirmer cette résiliation, la demande de Martine Y..., de condamnation de Jannick Z... à la garantir des sommes mises à sa charge au titre de son engagement de caution, doit donc être rejetée. 8* Sur la demande relative à une résistance abusive. La société demanderesse n'indique pas en quoi la résistance des défendeurs aurait été abusive. Cette demande doit être rejetée. 9 " Sur l'article 700 Code de procédure civile. Au vu de la solution du litige et des capacités financières des parties, il convient de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles qu'elle a engagés dans la présente instance, 10* Sur la demande d'exécution provisoire du jugement.... » ;

1° / ALORS QUE seul le créancier qui a déclaré sa créance, laquelle à défaut est éteinte, peut agir en paiement à l'encontre de la caution ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que la société agissant en paiement à l'encontre de Madame Y..., en sa qualité de caution, est une société CREDIT AGRICOLE SUISSE qui résulte de la fusion intervenue avec la société BANQUE DU CREDIT AGRICOLE et autres, cette dernière société étant la cessionnaire des créances issues du contrat de prêt et des garanties afférentes, mais que les décisions rendues par les juridictions suisses, ainsi que l'ordonnance du juge-commissaire d'admission de créance, désignent une société BANQUE DE CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ SUISSE en tant que créancier de Madame Y... ; qu'il en résulte que la société CREDIT AGRICOLE SUISSE, dont la créance n'a pas fait l'objet d'une décision d'admission par les organes de la procédure de cette dernière, est sans droit à agir à l'encontre de Madame Y..., en sa qualité de caution solidaire et hypothécaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier, au besoin d'office, que la société CREDIT AGRICOLE SUISSE justifiait de sa déclaration de créance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-46, al. 4, ancien du Code de commerce, ensemble l'article 2313 du Code civil ;

2° / ALORS QUE (subsidiaire), il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société agissant en paiement à l'encontre de Mademoiselle Y..., en sa qualité de caution, est une société CREDIT AGRICOLE SUISSE qui résulte de la fusion intervenue avec la société BANQUE DU CREDIT AGRICOLE et autres, cette dernière société étant la cessionnaire des créances issues du contrat de prêt et des garanties afférentes, mais que les décisions rendues par les juridictions suisses, ainsi que l'ordonnance du jugecommissaire d'admission de créance, désignent une société BANQUE DE CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ SUISSE ; qu'il résulte de ces constatations que la société CREDIT AGRICOLE SUISSE qui n'a pas obtenu de condamnation à son endroit de la société LES TROIS MAJ, et dont la créance n'a pas fait l'objet d'une décision d'admission par les organes de la procédure de cette dernière, est sans qualité à agir à l'encontre de Mademoiselle Y..., en sa qualité de caution solidaire et hypothécaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les articles 31 et 32 du Code de procédure civile ;

3° / ALORS QUE le banquier commet une faute de nature à engager sa responsabilité s'il fait souscrire à son client un engagement manifestement disproportionné par rapport à son patrimoine et à ses revenus à moins que le client ne soit une caution avertie ; qu'en se bornant à relever, pour décider que Madame Y... était une caution avertie, informée suffisamment des risques relatifs à l'opération projetée, que celle-ci était titulaire du tiers des parts de la société LES TROIS MAJ, qu'elle était salariée de la société et qu'elle avait possédé un restaurant, sans rechercher si Madame Y..., qui n'était même pas gérante de la société et n'avait donc aucun pouvoir sur les prises de décision de la société et qui a par ailleurs été licenciée peu de temps après la conclusion de son engagement, était réellement avertie des risques de l'opération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

4° / ALORS QUE la Cour d'appel a souverainement relevé que Monsieur Z..., caution au même titre que Madame Y..., avait reçu une lettre déchargeant celle-ci de sa qualité de caution et attestant de ce qu'elle n'avait jamais eu d'autorisation sur les comptes de la société LES TROIS MAJ et que la traduction de ce document, écrit en anglais, était valable ; qu'en retenant néanmoins que Madame Y... était tenue à titre de caution en vertu de l'acte de 1996, bien qu'il résultait des termes du document produit que Madame Y... avait révoqué son engagement, ce qui avait été accepté par la banque créancière, la Cour d'appel a dénaturé ledit document en violation de l'article 1134 du Code civil ;

5° / ET ALORS QUE (subsidiaire) toute personne a un droit d'accès à un Tribunal, que le droit d'accès à la justice, composante de ce droit d'accès à un Tribunal, implique le droit à une décision motivée, statuant en fait et en droit par des motifs clairs et intelligibles ; qu'en retenant que « Madame Y... était caution en vertu de l'acte de 1996 ; que la lettre contient donc une contre-vérité, que l'on peut admettre avec la banque qu'il s'agit d'une erreur ; que Madame Y... pouvait la détecter puisqu'elle savait pertinemment qu'elle s'était engagée en qualité de caution ; attendu que cette erreur ne supprime pas l'engagement de caution de Madame Y... ; que, en revanche, elle constitue bien une erreur fautive, puisqu'une lecture sérieuse de l'acte aurait permis d'éviter l'erreur ; que même si cette faute a été commise par une personne n'ayant pas le pouvoir d'engager contractuellement la banque, cette lettre engageait sa responsabilité pour faute ; mais que les conséquences de cette erreur restent à déterminer ; que la banque n'était pas tenue de lui donner main levée de son cautionnement et qu'aucun indice ne permet de soupçonner qu'elle ait envisagé de renoncer à cet avantage ; que cette lettre date du 6 novembre 1996 et que le prêt n'était pas remboursé ; que la seule conséquence pour Madame Y... aurait été de renoncer à son retrait de la société alors que le licenciement était déjà intervenu et que ses relations avec les autres associés, étaient détériorées, selon ses écritures ; qu'elle aurait pu rester dans la société pour tenter d'éviter les difficultés qui sont survenues ; mais qu'il s'agit d'une perte de chance de la part d'une associé minoritaire dont les relations avec les autres associés étaient compromises » ; la Cour d'appel, qui a statué par des motifs incompréhensibles, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ;

6° / ALORS QUE Madame Y... soutenait dans ses conclusions (p. 8) que, bien que l'échéance du prêt était fixée au 31 décembre 1996 et que la garantie personnelle des trois associés était fixée au 31 janvier 1997, ce n'est qu'au mois de juin 2005, soit neuf années après, que le CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ SUISSE a exercé son recours contre les cautions et que si ce recours avait été effectué plus tôt, le plan de cession de la société LES TROIS MAJ n'aurait pas été entériné par le Tribunal et aurait pu être évité compte tenu de l'existence de l'hypothèque sur le bail emphytéotique, la société demeurant alors in bonis ce qui aurait permis à la banque, créancière au titre du prêt, de se retourner contre la société et non contre les cautions ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

7° / ET ALORS ENFIN QUE Madame Y... soutenait dans ses écritures (p. 10 et suivantes) que Monsieur Z..., en lui laissant croire que la lettre du 6 novembre 1996 aux termes de laquelle la banque l'informait qu'elle était déchargée de son cautionnement était suffisante pour la décharger en tant que caution, avait commis une faute à son égard, en agissant de mauvaise foi dans le but de la conduire à contribuer au paiement de la dette et que Madame Y... avait renoncé à inscrire dans le protocole d'accord la condition suspensive de la levée de la caution de ladite banque, au regard des documents qu'elle avait réclamés à Monsieur Z... et notamment la lettre du 6 novembre 1996 ; qu'en se bornant à retenir, pour statuer sur ce point dans son arrêt (p. 20) que l'erreur de Monsieur Z... n'avait pas été plus grande que celle de Madame Y... puisque tous deux savaient que Madame Y... était réellement caution, sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.




Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Caen , du 12 février 2008

Textes appliqués :