Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 28 janvier 2009, 07-81.674, Inédit

Références

Cour de cassation
chambre criminelle
Audience publique du mercredi 28 janvier 2009
N° de pourvoi: 07-81674
Non publié au bulletin Rejet

M. Pelletier (président), président
SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)



Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois formés par :

- X... Lucien,
- LA SOCIÉTÉ FIDEURAM WARGNY,

contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9e chambre, en date du 2 février 2007, qui, pour entrave au fonctionnement régulier d'un marché réglementé, a condamné le premier, à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et 100 000 euros d'amende, la seconde, à 75 000 euros d'amende ;






La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 17 décembre 2008 où étaient présents : M. Pelletier président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin, Mmes Desgrange, M. Rognon, Mme Ract-Madoux, M. Bayet conseillers de la chambre, Mmes Slove, Leprieur, conseillers référendaires ;

Avocat général : M. Davenas ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE de BRUNETON et de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, qu'alerté par le service de surveillance des marchés, qui avait constaté une hausse anormale du cours de l'action de la société anonyme X... , cotée au premier marché d'Euronext, la Commission des opérations de bourse a ordonné l'ouverture d'une enquête sur le marché desdites actions qui a mis en évidence que les achats cumulés de titres réalisés par les sociétés X... et Immobilière et mobilière de montagne (ci-après SIMM), société holding de la famille X..., avaient représenté près de 67% du marché de l'action entre les 11 octobre 2002 et le 18 décembre 2002 et 87 % au cours de la dernière semaine de 2002, faisant ainsi progresser le cours de l'action de près de 44,4 % ;

Qu'à l'issue de cette enquête, l'Autorité des marchés financiers a transmis au procureur de la République de Paris le rapport établi par ses services et a prononcé des sanctions pécuniaires à l'encontre, d'une part, de Lucien X..., président-directeur général de la société X... et directeur général de la société SIMM, d'autre part, de la société Fideuram Wargny, intermédiaire d'investissement ayant procédé aux achats ; que Lucien X... et la société Fideuram Wargny ont été cités devant le tribunal correctionnel du chef notamment d'entrave au fonctionnement régulier d'un marché réglementé ;

En cet état ;

Sur le second moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Boré et Salve de Bruneton pour Lucien X..., pris de la violation de l'article 121-1 du code pénal, des articles L. 225-209 et L. 225-212 du code de commerce, des articles L. 465-1, L. 465-2 du code monétaire et financier, du règlement n° 90-04 de la COB relatif à l'établissement des cours, homologué par arrêté du 5 juillet 1990, du règlement général Y... devenu règlement général AMF et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt a déclaré Lucien X... coupable d'entrave au fonctionnement régulier d'un marché d'instruments financiers et l'a condamné à une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 100 000 euros s'imputant en totalité sur la sanction pécuniaire prononcée à son encontre pour les mêmes faits par l'AMF ;

"aux motifs que si les premières opérations de rachats de titres Lucien X..., qui ont été porté, entre le 7 août et le 10 octobre 2002, sur 2 864 titres correspondant à 21,21 % des volumes échangés sur le marché pendant cette période, ont été effectués dans le respect de la réglementation en vigueur, laquelle autorise ce type d'intervention sous la double condition que le volume des transactions ne représente pas plus de 10 % du capital et qu'il n'excède pas 25 % du total des transactions quotidiennes constatées sur une période de référence précédent l'intervention, il est avéré que le 11 octobre 2002, - date à laquelle le cours de l'action Deveaux, qui cotait 70 euros en août 2002 (alors qu'il était à 80,50 euros au 31 décembre 2001), avait atteint son niveau le plus bas de l'année, soit 55,75 euros – Lucien X... a donné à la société Fideuram Wargny, à laquelle la société X... était liée depuis 1993 par un « contrat de groupement de liquidité du marché » de ses actions, l'ordre de racheter 200 000 titres X... pour le compte de la société X... et celui de la SIMM ; que cette quantité excédait largement les capacités d'absorption offerte par la liquidité habituelle du titre, 628 titres seulement ayant été échangés, en moyenne, par séance de bourse durant l'année 2002 ; qu'entre le 11 octobre et le 18 décembre 2002, les interventions conjuguées de la société X... et SIMM, qui ont acquis respectivement 10 340 et 13 479 titres ont représenté 66,77 % du marché ; que le cours de l'action Deveaux s'est apprécié, en conséquence, de 55,75 euros à 73,50 euros, soit une augmentation de 31,25 % sur la période ; que, le 19 décembre, la SIMM a cédé en bloc à sa filiale X..., ces 13 479 titres, cette application représentant 99,63 % du marché du jour ; que, parallèlement, la société Fideuram Wargny a procédé en cours de séances, à des opérations d'achetés-vendus portant sur des volumes croissants de 10, 30, 50 et 100 titres X..., notamment au cours des séances des 30 octobre, 4 et 6 novembre, 11, 30 et 31 décembre 2002, ces achetés-vendus ayant donné l'impression de volumes de marché en réalité fictifs, voire provoqué une hausse mécanique des cours ; que, du 23 décembre au 31 décembre 2002, la société Fideuram Wargny a encore acheté pour le compte de la société X... et de la SIMM, 14 528 titres représentant 86,97 % du marché, le cours de l'action Deveaux atteignant, par suite de ces rachats, l'objectif recherché de 80,50 euros ; qu'il en résulte que l'intervention de la société SIMM, réalisée, du propre aveu de Lucien X... « dans un esprit de régularisation du cours du titre », n'a eu d'autre but que de contourner le règlement boursier ; que cette substitution de SIMM à la société Lucien X... pour acquérir des titres qu'elle lui a ensuite rétrocédés constitue la manoeuvre de l'article L. 465-2 du code monétaire et financier ; que cette manoeuvre a permis à Lucien X... de faire acquérir par la société X... un volume de titres supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir en respectant les limites réglementaires et de dissimuler le caractère artificiel de la remontée du cours de l'action en cause, lequel, dès l'ouverture de l'enquête de la COB le 31 décembre 2002, a coté en baisse massive et continue ; qu'il n'importe que le mobile de Lucien X... n'ait été que de restituer la valeur réelle du titre X... et qu'il n'ait tiré aucun profit de l'opération litigieuse ; qu'en procédant comme il a été dit, il avait nécessairement pour but et a eu conscience, d'entraver le fonctionnement normal du marché et, ipso facto, d'induire les tiers en erreur sur la liquidité et la tendance haussière du titre ; que l'infraction de manipulation de cours visée à la prévention est ainsi constituée en ses éléments tant matériel qu'intentionnel ; que le jugement déféré sera donc confirmé sur la déclaration de culpabilité de Lucien X... de ce chef ;

"1°/ alors que l'article 7 du règlement 90-04 introduit une présomption de légitimité des opérations de rachat de titres lorsque les interventions de l'émetteur sur le marché représentent un volume maximal de 25 % de la moyenne des négociations quotidiennes constatées sur une période de référence précédant l'intervention ; que la cour d'appel a estimé que si les premières opérations de rachat de titres de la société X... entre le 7 août et le 10 octobre 2002 correspondant à 21,21 % des volumes échangés étaient régulières, il n'en allait pas de même pour les acquisitions réalisées entre le 10 octobre et le 31 décembre 2002 dès lors qu'elles avaient excédé la limite de 25 % ; qu'en imputant à Lucien X... l'acquisition d'un volume de titres supérieur à celui que la société X... aurait pu obtenir en respectant les limites fixées par l'article 7 du règlement 90-04 alors que ce texte n'édicte aucune interdiction mais introduit une simple présomption de régularité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

"2°/ alors qu'est légitime le rachat massif des actions en raison de la désaffection du marché pour le titre dès lors qu'est clairement indiqué dans la note d'information diffusée aux actionnaires et au marché que la société a pour objectif l'« achat et la vente en fonction des situations du marché » (Bulletin de la COB n° 346 juin 2000) ; que la cour d'appel a relevé que l'objectif poursuivi par la société X..., et clairement affiché dans la note d'information régulièrement publiée, était le soutien du cours de l'action ; qu'en refusant d'apprécier la légitimité de l'objectif invoqué au motif que le « mobile » d'ajustement du cours de l'action était indifférent alors que l'acquisition d'un volume de titres supérieur à celui prévu par l'article 7 du règlement 90-04 ne suffisait pas à établir l'irrégularité des opérations réalisées sur le marché boursier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

"3°/ alors qu'en tout état de cause, aux termes des articles 3-4-1 et 3-4-7 du règlement général Y..., devenu les articles 321-76 et 321-88 du règlement général AMF, le prestataire habilité exerce ses activités dans le respect de l'ensemble des règles organisant le fonctionnement des marchés et il lui est interdit d'utiliser sur le marché financier les techniques ou les procédures en vigueur pour y effectuer des interventions dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné ou la clientèle ; qu'en imputant à Lucien X... d'avoir contourné la réglementation boursière alors qu'il n'était nullement en mesure de donner des instructions à la société Fideuram Wargny l'autorisant à méconnaître les règles de fonctionnement des marchés auxquelles elle était personnellement tenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

"4°/ alors que nul n'est pénalement responsable que de son propre fait ; qu'en imputant à Lucien X... des manoeuvres ayant permis à la société X... d'acquérir un volume de titre supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir en respectant les limites réglementaires, sans rechercher, comme cela lui était expressément demandé, si en l'état du recours à un prestataire de services d'investissements en la personne de la banque Fideuram Wargny, seul juge de la régularité de ses interventions sur le marché boursier, et de la décision de la commission de sanction de l'AMF estimant que le non-respect des règles de fonctionnement du marché était imputable à la société Fideuram Wargny qui avait pris les initiatives de l'exécution des deux tickets d'ordre de 100 000 titres entre le 11 octobre et le 31 décembre 2002, Lucien X... avait été à même de respecter les règles de fonctionnement du marché, la cour a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

"5°/ alors que, pour être constitué, le délit d'entrave au fonctionnement régulier d'un marché d'instruments financiers suppose que soient caractérisées des manoeuvres ayant intentionnellement induit autrui en erreur ; qu'en affirmant qu'en dissimulant le caractère artificiel de la remonté du cours de l'action fixée à 80,5 euros fin décembre 2002, Lucien X... aurait sciemment induit en erreur les tiers sur la liquidité et la tendance haussière du cours, alors qu'il résulte des constatations du jugement confirmé qu'« après avoir terminé l'année 2001 à 80,50 euros, le cours du titre Lucien Deveaux a baissé de 6,96 % dès le 2 janvier 2002 pour atteindre 74,90 euros en fin de journée ; jusqu'au 10 octobre 2002, le cours a baissé d'une manière assez régulière pour atteindre à cette date son cours le plus bas de l'année : 55,75 euros ; à partir de cette date, le cours est remonté régulièrement pour atteindre 80,50 euros le 31 décembre 2002, cours identique à celui du 31 décembre 2001 ; dès le début de l'année 2003, une nouvelle baisse des cours est constatée ; au 31 janvier 2003, le dernier cours s'établissait à 70,75 euros soit une baisse de 12 % sur un mois ; après avoir atteint, le 13 mars 2003, son cours le plus bas de l'année à 63,15 euros, le cours est remonté jusqu'à 86 euros le 26 novembre 2003, pour terminer l'année à 83,15 euros, le 31 décembre 2003 ; au 14 juin 2004, le cours était redescendu à 81,80 euros» (jugement, p. 7 al. 4 à 6) ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme cela le lui était demandé, si l'analyse de l'évolution des cours du titre Deveaux n'excluait pas que Lucien X... ait eu pour intention d'induire autrui en erreur sur la valeur de l'action mais démontrait qu'il n'avait eu d'autre objectif, comme indiqué dans la note d'information régulièrement publiée, de soutenir le cours de l'action dont la baisse n'était due qu'à sa faible liquidité et au désintérêt des investisseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

"6°/ alors que les manoeuvres réprimées par l'article 465-2 du code monétaire et financier doivent avoir eu pour finalité d'induire autrui en erreur ; que, selon le règlement n° 98-02 de la COB, la note d'information soumise à son visa en cas de rachat de ses titres par l'émetteur doit indiquer les intentions de la personne contrôlant, seule ou de concert, celui-ci ; qu'en imputant au prévenu, au titre des manoeuvres ayant induit les tiers en erreur, le fait d'avoir substitué la société SIMM à la société X... pour acquérir une partie des titres tout en constatant que la société X... était une filiale de la société SIMM et que, par conséquent, l'intervention de la société mère pour le rachat des actions de sa filiale, dans le cadre d'une opération de rachat de titres régulièrement publiée dans une note d'information diffusée aux actionnaires et au marché et visée par la COB, ne pouvait induire les tiers en erreur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé les textes susvisés ;

"7°/ alors que l'article 3-4-11 du règlement général du Y... devenu l'article 321-92 du règlement général de l'AMF, interdit au prestataire habilité, qui a pris des engagements en vue d'assurer l'animation sur le marché d'un instrument financier, d'utiliser à d'autres fins les responsabilités qui lui incombent au titre du statut qui lui a été conféré à raison de cet engagement ; qu'en imputant à Lucien X... des opérations d'achetés-vendus sans rechercher, comme cela lui était demandé, si la société Fideuram Wargny n'avait pas pris seule l'initiative de ces opérations et alors que de la commission de sanction de l'AFM avait relevé que la société Fideuram Wargny avait pris les initiatives de l'exécution des tickets d'ordre entre le 11 octobre et le 31 décembre 2002 et lui avait imputé les opérations d'achats-vendus en cause au titre du non-respect du contrat de liquidité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

"8°/ alors qu'aux termes de l'article 3-3-7 du règlement général Y..., devenu l'article 321-48 du règlement général AMF, lorsqu'un client envisage d'effectuer une opération sur instruments financiers qui ne s'inscrit pas par sa nature, par les instruments concernés ou par les montants en cause dans le cadre des opérations que le client traite habituellement, le prestataire habilité s'enquiert des objectifs de l'opération en cause et lorsqu'en réponse le client précise ses objectifs, le prestataire habilité lui communique les informations utiles à la compréhension de l'opération envisagée et des risques qu'elle comporte ; que la commission de sanction de l'AMF a relevé, dans sa décision du 4 octobre 2005, que la société Fideuram Wargny avait manqué à ses devoirs envers la société X... dès lors que le dossier ne faisait pas apparaître qu'elle ait respecté l'obligation d'information prévue à l'article 3-3-7 ; qu'en affirmant que Lucien X... avait eu conscience d'entraver le fonctionnement normal du marché tout en constatant qu'il n'avait à l'esprit que la régularisation du cours du titre et sans rechercher s'il avait agi en connaissance des limites de l'opération envisagée au regard des règles de fonctionnement du marché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;

Attendu que, pour déclarer Lucien X... coupable d'entrave au fonctionnement régulier d'un marché réglementé, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, relève que le 11 octobre 2002, le prévenu, qui souhaitait que le cours de l'action Deveaux atteigne 80 euros en fin d'année, a donné l'ordre à la société Fideuram Wargny d'acheter 200 000 de ces titres pour le compte des sociétés X... et SIMM, ces quantités excédant très largement la liquidité habituelle dudit titre ; que, le 19 décembre, la société SIMM a cédé en bloc à sa filiale X... les actions qu'elle avait acquises ; que, parallèlement, la société Fideuram Wargny a procédé en cours de séance à des opérations d'achetés-vendus portant sur des volumes croissants de titres X..., les ordres d'achat étant passés à tout prix ou à un prix supérieur au dernier cours de bourse, provoquant ainsi la hausse mécanique du cours du titre ; que les juges retiennent que la substitution de la société SIMM à la société X..., qui a permis au prévenu de faire acquérir par cette dernière société un volume de titres supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir en respectant les limites réglementaires et de dissimuler ainsi le caractère artificiel de la remontée du cours de l'action en cause, constitue la manoeuvre de l'article L. 465-2 du code monétaire et financier ; qu'ils ajoutent qu'il importe peu que le mobile du prévenu ait été de restituer la valeur réelle du titre dès lors qu'en procédant ainsi, il avait nécessairement pour but et a eu conscience d'entraver le fonctionnement normal du marché et ainsi d'induire les tiers en erreur sur la liquidité et la tendance à la hausse du titre ;

Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, procédant de son appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause, d'où il se déduit que le prévenu a personnellement participé au délit, la cour d'appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a sans insuffisance ni contradiction caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour la société Fideuram Wargny, pris de la violation des articles 121-1, 121-2, 121-3 du code pénal, 591 à 593 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation des droits de la défense, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a retenu la responsabilité pénale de la banque privée Fideuram Wargny du chef de délit de manipulation de cours ;

"aux motifs adoptés que les ordres de bourse ont été passés matériellement par personnes en contact avec le client et qui avaient reçu pouvoir de leur banque d'exécuter ces ordres ; qu'ils représentaient la banque à ce moment vis à vis du client et n'ont pas agi d'initiative ; que ces personnes se sont d'ailleurs renseignées auprès des responsables juridiques sans qu'il leur soit interdit de procéder tel que cela a été fait, c'est-à-dire en passant des ordres destinés à faire artificiellement monter les cours ; qu'il est vainement argué du fait que les exécutants ne disposaient pas de pouvoirs juridiques, de délégation de pouvoir ou de mandant au conseil d'administration de la banque alors que leur action connue de leur hiérarchie consistait à mettre en place les instructions d'un client de manière tout à fait officielle et au profit de la banque ;

"aux motifs propres qu'il résulte des investigations effectuées et notamment d'une communication téléphonique enregistrée le 22 octobre 2002 entre Lucien X... et Joël Z..., chargé des relations avec la clientèle au sein du bureau lyonnais de la société Fideuram Wargny, que ce dernier a été clairement informé de la décision de son interlocuteur de faire acquérir 200 000 actions X... par les sociétés X... et SIMM ; qu'il a participé activement, sachant que ces deux sociétés étaient liées, à l'évolution à la hausse souhaitée par Lucien X... ; qu'il s'en est d'ailleurs ouvert auprès de Thierry A..., directeur du service juridique de la société Fideuram Wargny, auquel, le 17 décembre, lors d'une conversation téléphonique dont l'objet était de l'entretenir des difficultés que paraissait présenter l'application à venir du 19 décembre 2002, il a expressément déclaré à son interlocuteur, sans d'ailleurs que celui-ci s'en émeuve et ne le mette en garde, bien que paraissant embarrassé par les questions posées, contre les risques de l'opération projetée : "on a fait remonter les cours depuis trois mois" ; que… c'est dans le cadre de ses fonctions et alors qu'il avait reçu pouvoir de la direction de la société Fideuram Wargny d'exécuter les ordres des clients de celle-ci, que Joël Z..., agissant en conséquence comme son représentant, a commis, pour le compte de ladite société, les faits reprochés ; que l'élément intentionnel est caractérisé à l'égard de ce représentant, mais n'a pas à être recherché chez la personne morale, laquelle n'est pas déclarée coupable, mais pénalement responsable de ces faits ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ses dispositions relatives à la société Fideuram Wargny, pénalement responsable de l'infraction de manipulation de cours ;

"alors que, d'une part, en condamnant la banque privée Fideuram Wargny à une amende délictuelle après avoir considéré qu'elle n'était pas coupable des faits reprochés, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires ;

"alors que, d'autre part, ne peut être représentant de la personne morale, engageant la responsabilité pénale de cette dernière au sens de l'article 121-2 du code pénal, que l'un de ses organes ou dirigeants légaux, ou encore l'un de ses salariés dûment pourvu d'une délégation de pouvoirs afférente aux fonctions dans le cadre de laquelle l'infraction aurait été commise ; qu'en considérant que le comportement de Joël Z..., simple salarié non titulaire d'une délégation de pouvoirs, était de nature à engager la responsabilité pénale de la banque privée Fideuram Wargny dans la mesure où il «s'en était ouvert» à Thierry A..., alors directeur juridique qui n'était pas le représentant légal de la banque ni titulaire d'une délégation de pouvoirs confiée par les dirigeants de la société, de sorte qu'il ne pouvait pas davantage représenter la SA Fideuram Wargny au sens de l'article 121-2 du code pénal, la cour d'appel a violé l'article précité ;

"alors que, en toute hypothèse, que ne peut être réputé représentant de la personne morale au sens de l'article 121-2 du code pénal, que le préposé qui, muni de l'autorité et des moyens nécessaires, est titulaire du pouvoir de décision au sein de l'entreprise, c'est-à-dire de la possibilité de décider de la politique de celle-ci, et au besoin de l'enjeu, et apte à l'engager ; que n'a caractérisé aucun pouvoir de représentation la cour d'appel qui se borne à relever qu'un salarié de la banque privée Fideuram Wargny avait exécuté les ordres de bourse d'un client qui lui était attribué, sans qu'il dispose du moindre pouvoir de décision concernant l'entreprise elle-même ;

"alors que, enfin, tout salarié n'agit pas nécessairement «pour le compte» de la personne morale au sens de l'article 121-2 du code pénal ; qu'en l'absence de toute constatation et toute considération justifiant que Joël Z... aurait en l'espèce agi pour le compte de la société Fideuram Wargny au sens de ce texte, faute de la moindre décision prise au nom de la personne morale et ayant pour but de l'engager, la cour d'appel a encore méconnu le texte précité" ;

Sur le deuxième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour la société Fideuram Wargny, pris de la violation des articles L. 465-2 du code monétaire et financier, 121-2, 121-3 du code pénal, 591 à 593 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation des droits de la défense, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a condamné la banque privée Fideuram Wargny du chef de délit de manipulation de cours ;

"aux motifs que la Banque Privée Fideuram Wargny a exécuté les ordres de Lucien X... en méconnaissance du respect des règlements en vigueur à la bourse ; que pécuniairement sanctionnée par la commission des sanctions de l'AMF, elle est ici poursuivie comme pénalement responsable de l'infraction précitée, qu'il résulte des investigations effectuées et notamment d'une communication téléphonique enregistrée le 22 octobre 2002 entre Lucien X... et Joël Z..., chargé des relations avec la clientèle au sein du bureau lyonnais de la société Fideuram Wargny, que ce dernier a été clairement informé de la décision de son interlocuteur de faire acquérir 200 000 actions X... par les sociétés X... et SIMM ; qu'il a participé activement, sachant que ces deux sociétés étaient liées, à l'évolution à la hausse souhaitée par Lucien X... ; qu'il s'en est d'ailleurs ouvert auprès de Thierry A..., directeur du service juridique de la société Fideuram Wargny, auquel, le 17 décembre, lors d'une conversation téléphonique dont l'objet était de l'entretenir des difficultés que paraissait présenter l'application à venir du 19 décembre 2002, il a expressément déclaré à son interlocuteur, sans d'ailleurs que celui-ci s'en émeuve et ne le mette en garde, bien que paraissant embarrassé par les questions posées, contre les risques de l'opération projetée : "on a fait remonter les cours depuis trois mois" ; que, comme l'a dit le tribunal par des motifs qui sont adoptés, c'est dans le cadre de ses fonctions et alors qu'il avait reçu pouvoir de la direction de la société Fideuram Wargny d'exécuter les ordres des clients de celle-ci, que Joël Z..., agissant en conséquence comme son représentant, a commis, pour le compte de ladite société, les faits reprochés ; que l'élément intentionnel est caractérisé à l'égard de ce représentant, mais n'a pas à être recherché chez la personne morale, laquelle n'est pas déclarée coupable, mais pénalement responsable de ces faits ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ses dispositions relatives à la société Fideuram Wargny, pénalement responsable de l'infraction de manipulation de cours ;

"alors que, d'une part, le délit de manipulation de cours réprimé par l'article L. 465-2 du code des marchés financiers nécessite l'existence d'une manoeuvre dans le but d'entraver le fonctionnement régulier du marché et d'induire autrui en erreur ; qu'en se bornant, pour déclarer la banque privée Fideuram Wargny pénalement responsable du délit reproché, à retenir une « méconnaissance du respect des règlements en vigueur à la bourse » sans caractériser à son encontre les éléments précités constitutifs du délit de manipulation de cours, pourtant distincts du manquement sanctionné par l'autorité des marchés financiers, la cour d'appel a violé l'article L. 465-2 du code monétaire et financier ;

"alors que, d'autre part, le délit de manipulation de cours exige la constatation non seulement d'un dol général mais aussi d'un dol spécial, la manoeuvre devant « avoir pour objet d'entraver le fonctionnement du marché en induisant autrui en erreur » ; qu'en s'abstenant de rechercher et de caractériser l'existence non seulement du dol général mais aussi du dol spécial tant à l'égard de Joël Z..., prétendu « représentant » de la banque, qu'à l'égard des organes et représentants de la société Fideuram Wargny, la cour d'appel a encore violé l'article L. 465-2 du code monétaire et financier ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour déclarer la société Fideuram Wargny, responsable pénalement d'entrave au fonctionnement régulier d'un marché réglementé, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, relève que Joël Z..., salarié de cette société, qui avait reçu pour instruction de Lucien X... de faire monter artificiellement le cours de l'action Deveaux, a participé activement à cet objectif, d'une part, en réalisant les achats pour le compte des sociétés X... et SIMM, qu'il savait liées, d'autre part, en procédant à des opérations d'achetés-vendus, portant sur des volumes croissants, donnant l'impression de volumes de marchés en réalité fictifs ; que les juges ajoutent que Joël Z..., qui avait reçu pouvoir de la direction de la société Fideuram Wargny d'exécuter les ordres des clients et représentait l'établissement vis-à-vis de ces derniers, n'a pas agi de sa propre initiative, mais au profit de la société et après en avoir informé sa hiérarchie qui ne lui a pas interdit de procéder ainsi ;

Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, d'où il se déduit que l'infraction d'entrave au fonctionnement régulier d'un marché réglementé a été nécessairement commise par un organe de la société Fideuram Wargny, pour le compte de cette dernière, la cour d'appel qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a sans insuffisance ni contradiction justifié sa décision ;

D'où il suit que les moyens ne peuvent être admis ;

Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Boré et Salve de Bruneton pour Lucien X..., pris de la violation de l'article 4 du protocole additionnel n° 7 du 22 novembre 1984, de l'article 132-2 du code pénal, des articles L. 225-209 et L. 225-212 du code de commerce, des articles L. 465-1, L. 465-2 du code monétaire et financier, du règlement n° 90-04 de la COB relatif à l'établissement des cours, homologué par arrêté du 5 juillet 1990, du règlement général Y... devenu règlement général AMF et des articles 6, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt a déclaré Lucien X... coupable d'entrave au fonctionnement régulier d'un marché d'instruments financiers et l'a condamné à une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 100 000 euros s'imputant en totalité sur la sanction pécuniaire prononcée à son encontre pour les mêmes faits par l'AMF ;

"aux motifs que si les premières opérations de rachats de titres Lucien X..., qui ont porté, entre le 7 août et le 10 octobre 2002, sur 2 864 titres correspondant à 21,21 % des volumes échangés sur le marché pendant cette période, ont été effectuées dans le respect de la réglementation en vigueur, laquelle autorise ce type d'intervention sous la double condition que le volume des transactions ne représente pas plus de 10 % du capital et qu'il n 'excède pas 25 % du total des transactions quotidiennes constatées sur une période de référence précédent l'intervention, il est avéré que le 11 octobre 2002, - date à laquelle le cours de l'action Deveaux, qui cotait 70 euros en août 2002 (alors qu'il était à 80,50 euros au 31 décembre 2001), avait atteint son niveau le plus bas de l'année, soit 55, 75 euros – Lucien X... a donné à la société Fideuram Wargny, à laquelle la société X... était liée depuis 1993 par un « contrat de groupement de liquidité du marché » de ses actions, l'ordre de racheter 200 000 titres X... pour le compte de la société X... et celui de la SIMM ; que cette quantité excédait largement les capacités d'absorption offertes par la liquidité habituelle du titre, 628 titres seulement ayant été échangés, en moyenne, par séance de bourse durant l'année 2002 ; qu'entre le 11 octobre et le 18 décembre 2002, les interventions conjuguées de la société X... et SIMM, qui ont acquis respectivement 10 340 et 13 479 titres ont représenté 66,77 % du marché ; que le cours de l'action Deveaux s'est apprécié, en conséquence, de 55,75 euros à 73,50 euros, soit une augmentation de 31,25 sur la période ; que, le 19 décembre, la SIMM a cédé en bloc à sa filiale X..., ces 13 479 titres, cette application représentant 99,63 % du marché du jour ; que, parallèlement, la société Fideuram Wargny a procédé en cours de séances, à des opérations d'achetés-vendus portant sur des volumes croissants de 10, 30, 50 et 100 titres X..., notamment au cours des séances des 30 octobre, 4 et 6 novembre, 11, 30 et 31 décembre 2002, ces achetés-vendus ayant donné l'impression de volumes de marché en réalité fictifs, voire provoqué une hausse mécanique des cours ; que, du 23 décembre au 31 décembre 2002, la société Fideuram Wargny a encore acheté pour le compte de la société X... et de la SIMM, 14 528 titres représentant 86,97 % du marché, le cours de l'action Deveaux atteignant, par suite de ces rachats, l'objectif recherché de 80,50 euros ; qu'il en résulte que l'intervention de la société SIMM, réalisée, du propre aveu de Lucien X... « dans un esprit de régularisation du cours du titre », n'a eu d'autre but que de contourner le règlement boursier ; que cette substitution de SIMM à la société Lucien X... pour acquérir des titres qu'elle lui a ensuite rétrocédés constitue la manoeuvre de l'article L. 465-2 du code monétaire et financier ; que cette manoeuvre a permis à Lucien X... de faire acquérir par la société X... un volume de titres supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir en respectant les limites réglementaires et de dissimuler le caractère artificiel de la remontée du cours de l'action en cause, lequel, dès l'ouverture de l'enquête de la COB le 31 décembre 2002, a coté en baisse massive et continue ; qu'il n'importe que le mobile de Lucien X... n'ait été que de restituer la valeur réelle du titre X... et qu'il n'ait tiré aucun profit de l'opération litigieuse ; qu'en procédant comme il a été dit, il avait nécessairement pour but et a eu conscience, d'entraver le fonctionnement normal du marché et, ipso facto, d 'induire les tiers en erreur sur la liquidité et la tendance haussière du titre ; que l'infraction de manipulation de cours visée à la prévention est ainsi constituée en ses éléments tant matériel qu'intentionnel ; que le jugement déféré sera donc confirmé sur la déclaration de culpabilité de Lucien X... de ce chef ;

"1°/ alors que constitue une manoeuvre au sens du droit pénal l'acte matériel et extérieur accompli en vue d'inspirer confiance ou crédit et venant à l'appui d'une affirmation mensongère ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est contentée de reprendre purement et simplement les éléments relevés par l'AMF dans sa décision du 4 octobre 2005 qui constituaient de simples manquements à la réglementation boursière ; qu'en entrant en voie de condamnation sans caractériser l'existence de manoeuvres au sens du droit pénal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

"2°/ alors qu'en toute hypothèse, en condamnant pénalement un manquement à la réglementation boursière sans relever aucun fait de nature à caractériser l'existence de l'infraction incriminée par l'article L. 465-2 du code monétaire et financier, la cour d'appel a violé le principe non bis in idem et les textes susvisés" ;

Sur le troisième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour la société Fideuram Wargny, pris de la violation des articles 4 du protocole additionnel alinéa 7 à la Convention européenne des droits de l'homme, L. 132-2 du code pénal, L. 465-1, L. 465-2 du code monétaire et financier, violation du principe non bis in idem, violation de l'article 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, violation des droits de la défense ;

"en ce que l'arrêt attaqué a retenu la responsabilité pénale de la banque privée Fideuram Wargny du chef du délit de manipulation de cours ;

"aux motifs que, pécuniairement sanctionnée par la commission des sanctions de l'AMF, la banque privée Fideuram Wargny est ici poursuivie comme pénalement responsable de l'infraction ; que Joël Z..., chargé des relations avec la clientèle au sein de la banque, a été clairement informé de la décision de Lucien X... de faire acquérir des actions X... par la société X... et Simon, et a participé activement à la hausse souhaitée par Lucien X... ;

"alors que, d'une part, l'infraction de manipulation de cours suppose une manoeuvre au sens du droit pénal, impliquant l'existence d'un acte positif, matériel, extérieur à l'opération d'achat ou de vente elle-même, accompli en vue d'inspirer confiance et crédit et un élément intentionnel par ailleurs inexistant s'agissant du manquement boursier ; que la cour d'appel, en se bornant à retenir comme élément matériel de l'infraction les éléments relevés par la commission des sanctions de l'AMF, c'est-à-dire des manquements à la réglementation boursière, sans caractériser l'existence de manoeuvres de nature pénale, a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ;

"alors que, d'autre part, en se bornant à assortir d'une condamnation pénale, un comportement déjà sanctionné au regard de motifs identiques par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers par une condamnation boursière, sans relever aucun fait de nature à caractériser l'infraction pénale de manipulation de cours, la cour d'appel a violé le principe non bis in idem" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que la règle "non bis in idem", consacrée par l'article 4 du protocole n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, ne trouve à s'appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale ;

Que les moyens ne sauraient donc être accueillis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-huit janvier deux mille neuf ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;





Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris , du 2 février 2007