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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur la demande de mise hors de cause :

Met hors de cause, sur sa demande, M. X... ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'association Emergences et M. X..., directeur de l'association, ont saisi la juridiction prud'homale en invoquant un harcèlement moral exercé contre eux par dix-sept salariés, dont M. Y... ; que le salarié ayant formé des demandes reconventionnelles de rappel de salaires et d'indemnités relatives à l'application rétroactive de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (Syntec) du 15 décembre 1987, ils se sont désistés de leur demande ;

Sur le premier moyen et le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches et sa sixième branche :

Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le deuxième moyen, pris en sa cinquième branche, ci-après annexé :

Attendu qu'il résulte de l'annexe II de la convention collective Syntec que la classification 3.2 des ingénieurs et cadres concerne des salariés ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés ; que cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature ;

Et attendu qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a examiné les fonctions réellement exercées par le salarié, a retenu que celui-ci décidait seul de la méthodologie à mettre en oeuvre en répartissant le travail entre les différents chargés d'expertise qu'il avait sous ses ordres et dont il contrôlait le travail ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il concerne les primes de vacances :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes à titre de primes de vacances et de congés payés afférents, alors, selon le moyen, qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le chef de l'arrêt attaqué et relatif à au bénéfice de la position 3.1 de la convention collective Syntec à compter du 1er février 2005 et de la position 3.2. à compter du 1er juin 2007 entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'association Emergences à verser à M. Y... la somme de 387,93 euros et 38,79 euros au titre de la prime de vacances de l'année 2008 ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article 31 de la convention collective Syntec que le versement de la prime de vacances n'est pas lié à la classification ; que le moyen tiré de l'application de l'article 624 du code de procédure civile est inopérant ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu l'article L. 3121-38 du code du travail, ensemble l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999, étendu par arrêté du 21 décembre 1999, relatif à la durée du travail et l'annexe II, relative à la classification, de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (Syntec) du 15 décembre 1987 ;

Attendu que pour dire que le salarié relevait, à compter du 1er février 2005, de la position 3.1 dans la grille de classification de ladite convention, l'arrêt retient qu'il avait été engagé à compter du 1er février 2005 en qualité de chargé d'expertise, statut cadre, niveau F, coefficient 330, au regard de la convention collective nationale des organismes de formation ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher quelles étaient les fonctions réellement exercées par le salarié et sans vérifier si celles-ci correspondaient aux critères de la grille de classification de la convention collective Syntec, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 1153, alinéa 4, du code civil ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de dommages-intérêts, l'arrêt retient que le salarié n'a pas pu revendiquer en temps et en heure le règlement de l'intégralité des salaires auxquels il pourrait prétendre ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence, pour le salarié, d'un préjudice distinct du retard de paiement par l'employeur et causé par la mauvaise foi de celui-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur toutes les branches :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que M. Y... relevait de la position 3.1 de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 1er février 2005 au 31 mai 2007, condamne l'association Emergences à lui payer la somme de 25 962,45 euros à titre de rappel de salaires, la somme 2 596,24 euros à titre de congés payés afférents et la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 21 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour l'association Emergences

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que les demandes reconventionnelles de M. Y... étaient recevables ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le moyen d'irrecevabilité soulevé par l'association EMERGENCES quant aux demandes reconventionnelles intervenues, selon elle, après le désistement de l'association ERMERGENCES et de M. X...; Considérant dès lors qu'une demande radiation ne peut s'y assimiler, il convient de retenir que le désistement d'instance de l'association EMERGENCES et de M. X... a été formulé officiellement devant le bureau de jugement du Conseil de prud'hommes le 6 janvier 2009 soit à une date à laquelle M. Eric Y... avait formulé ses demandes reconventionnelles ; que celles-ci sont donc recevables, le moyen soulevé par l'association EMERGENCES devant, en conséquence, être rejeté ; »

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Sur la procédure. Attendu qu'au visa de l'article R1451-2 du code du travail, le bureau de conciliation n'est jamais compétent pour prendre une décision de désistement d'instance et que seul le bureau de jugement est compétent en la matière, qu'au surplus, le code du travail ne prévoit pas non plus la possibilité de radier une affaire ; Attendu que des demandes reconventionnelles ont bien été formés lors du premier bureau de jugement, le 24 février 2010 ; Attendu que le 24 février 2010, le Conseil a été saisi sous un nouveau numéro de répertoire général 10/00774 où Monsieur Eric Y... devient le demandeur à l'instance et que Monsieur Serge X... et l'association EMERGENCES deviennent cette fois-ci défendeur à l'instance ; Attendu qu'au visa de l'article R1452-6 du code du travail, un même litige ne doit faire que l'objet d'une instance prud'homale ; En conséquence, le Conseil, après avoir joint l'incident d'instance au fond à l'audience du 1er décembre 2010, puis joint le dossier 10/000774 au dossier 08/04706 en raison de l'unicité de l'instance, dit recevable les dites demandes reconventionnelles ; »

ALORS QU'il résultait des constatations du conseil de prud'hommes que la demande reconventionnelle de M. Eric Y... avait bien été formée le 24 février 2010, la cour d'appel, en retenant néanmoins que celle-ci avait été formée à une date antérieure au 6 janvier 2009, a dénaturé le jugement en violation de l'article 4 du code de procédure civile, ensemble le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause;

ALORS ENCORE QU'en application de l'article 395 du code de procédure civile, le désistement est parfait et produit son effet extinctif même sans acceptation du défendeur dès lors que celui-ci n'a présenté aucune défense au fond ou fin de non- recevoir au moment où le demandeur se désiste ; qu'en l'espèce, en jugeant que les demandes reconventionnelles de M. Y... étaient recevables alors même qu'elle constatait que l'association EMERGENCES s'était désistée de l'instance qu'elle avait engagée par courrier du 6 janvier 2009 et que les demandes reconventionnelles de M. Y... n'avaient été formées que le 24 février 2010, la cour d'appel a violé l'article 395 du Code de procédure civile, ensemble, l'article R1452-7 du Code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR DIT que M. Y... devait bénéficier de la position 3.1. de la convention collective SYNTEC à compter du 1er février 2005 et de la position 3.2. à compter du 1er juin 2007, en conséquence, d'AVOIR condamné l'association EMERGENCES à lui verser la somme de 25.962,45 euros, outre les congés payés afférents, pour la période du 1er février 2005 au 31 mai 2007 et la somme de 30.946,55 euros, outre les congés payés afférents, pour la période allant du 1er juin 2007 au 30 juin 2009;

AUX MOTIFS QUE: « « Sur le moyen d'irrecevabilité soulevé par l'association EMERGENCES quant aux demandes' reconventionnelles intervenues, selon elle, après le désistement de l'association EMERGENCES et de M. X... : Considérant, dès lors qu'une demande de radiation ne peut s'y assimiler, il convient de retenir que le désistement d'instance de l'association EMERGENCES et de M. X... a été formulé officiellement devant le bureau de jugement du Conseil des Prud'hommes le 6 janvier 2009 soit à une date à laquelle M. Y... avait formulé ses demandes reconventionnelles; que celles-ci sont donc recevables, le moyen soulevé par l'association EMERGENCES devant, en conséquence, être rejeté; Considérant que l'association EMERGENCES considère que les premiers juges ont commis une erreur de droit en faisant une application rétroactive de la convention SYNTEC; qu'elle se fonde sur ce point sur l'article 1.2261-14 du Code du Travail (alinéa 1er) qui énonce que: "lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article 1.2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure." ; qu'elle ajoute que s'impose une mise en cause de la convention d'origine selon une procédure minutieuse décrite à l'miic1e 1.2261 14 du Code du Travail; que dans le cas présent, à défaut d'un accord d'adaptation ou de substitution, le passage à la nouvelle convention collective SYNTEC est intervenu le 1 le' octobre 2010, soit 18 mois après la mise en cause de la convention d'origine; qu'il s'ensuit, selon l'association EMERGENCES, que c'est en violation de l'article 1.2261-14 du Code du Travail que le Conseil des Prud'hommes a fait une application rétroactive de la convention SYNTEC ; Considérant que l'association EMERGENCES ajoute, en tant que de besoin, que par ordonnance du 29 avril 2011 le juge des référés du tribunal de Bobigny a fixé la date d'entrée en vigueur de la convention SYNTEC au sein de l'association EMERGENCES au 1er octobre 2010 et que cette ordonnance a été confirmée par la cour d'appel de ce siège quant à cette date de mise en vigueur par l'arrêt du 10 octobre 2011 ; Que l'association EMERGENCES fait valoir que, de surcroît, faire rétroagir la convention SYNTEC selon la situation personnelle de chaque salarié aboutirait à une adaptation à la carte contraire au droit; Mais considérant qu'en application de l'article L.2222 2 du Code du Travail la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; Que dans le cas d'espèce il est constant et non discuté par l'association EMERGENCES que son activité, initialement de formation, s'est transformée au fil du temps (plus précisément à compter de l'année 2001) en activité majoritaire d'expertise; qu'ainsi, par rapport à l'activité totale de l'association EMERGENCES, l'activité expertise, qui était de 57,69 % en 2001, est passée à 64,25 % en 2002, 69,36 % en 2003,61,29 % en 2004,66,11 % en 2005, 72,26 % en 2006, 74% en 2007 .... ; Que c'est d'ailleurs que, confrontée à cette situation objective, l'association EMERGENCES a, par une note remise à chacun de ses salariés le 21 avril 2009, indiqué qu'il convenait de rejoindre la convention nationale des bureaux d'études techniques (SYNTEC) et que, courant mai, la section syndicale serait invitée à négocier l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables ; que l'association EMERGENCES joignait à sa note, laquelle s'analysait donc, en une "mise en cause", au sens de l'article L.2261-14 du Code du Travail (alinéa 1 er) un exemplaire de la convention SYNTEC; Que, dans ce contexte, une première réunion se tenait le Il juin 2009, suivie de réunions postérieures au cours desquelles des désaccords subsistaient entre les partenaires sociaux et la direction sur la classification de certains salariés au sein de la nouvelle grille conventionnelle et sur le décompte du temps de travail; que c'est dans ce contexte que le conseil d'administration de l'association EMERGENCES décidait, le 23 juin 2010, que la convention collective SYNTEC s'appliquerait le 1er octobre 2010; que, par ordonnance du 29 avril 20 Il le juge des référés du tribunal de Bobigny constatait que la date d'entrée en vigueur de la convention SYNTEC au sein de l'association EMERGENCES était le 1er octobre 2010, cette ordonnance étant confirmée par la cour d'appel de ce siège quant à cette date de mise en vigueur par arrêt du 10 octobre 20 Il qui précisait que les institutions représentatives du personnel de l'association EMERGENCES ne contestaient pas la date d'entrée en vigueur de la convention collective, dite SYNTEC, au 1er octobre 2010; Mais considérant que les décisions précitées se bornent à officialiser une date d'entrée en vigueur de la convention SYNTEC au plan collectif; Qu'il convient de rappeler que l'indication d'une convention collective dans un contrat de travail ne saurait interdire à un salarié, pris individuellement, d'exiger l'application à son profit de la convention à laquelle l'employeur doit être assujetti compte tenu de son activité principale, dès lors que cette convention dont il demande à bénéficier lui est plus favorable; Considérant que, s'agissant de M. Eric Y..., il résulte du dossier qu'il a été recruté par EMERGENCES en septembre 2004 aux termes d'un CDD; que, à compter du 1er février 2005, il a été engagé par CDI en qualité de chargé d'expertise, statut cadre niveau F, coefficient 330 ; que par avenant du 31 mai 2007 il a été promu chef de projet expertise statut cadre niveau G coefficient 398 ; qu'il a démissionné le 2 octobre 2009 son préavis s'achevant le 2 janvier 2010 ; qu'il travaillait, à compter de cette date, selon une amplitude horaire qu'il déterminait de manière autonome en décidant seul de la méthodologie à mettre en oeuvre et en répartissant le travail entre les différents chargés d'expertise qu'il avait sous ses ordres et dont il contrôlait le travail; Que force est de constater que cette organisation et cette autonomie correspondent à la classification 3.2 de la convention SYNTEC qui lui sera, en conséquence, accordée à compter du 31 mai 2007; Considérant que M. Eric Y... est ainsi fondé à réclamer, dans la limite de la prescription, le différentiel de salaire auquel il peut prétendre soit: à titre de rappel de salaire du 1er février 2005 au 31 mai 2007 (position 3.1) : La somme de 25.962,45 ¿ et la somme de 2.596,24 ¿ pour les congés payés afférents, - sur la période du 1er juin 2007 au 30 juin 2009 (position 3.2) : La somme de 30.946,55 ¿ et celle de 3.094,65 ¿ pour les congés payés afférents ».

1) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'association Emergences faisait pertinemment valoir dans ses écritures que suivant l'article L2261-14 du Code du travail, en cas de mise en cause de la convention collective d'origine, il appartient à l'entreprise d'engager une négociation en vue de la conclusion d'un accord de substitution et qu'en l'absence d'accord de substitution, la convention dénoncée continue de produire ses effets pendant une durée de 15 mois à compter de sa dénonciation ; qu'ainsi l'association Emergences ayant dénoncé la convention collective en mars 2009 et ayant respecté toutes les règles de dénonciation qui s'imposaient à elles, l'application rétroactive de la convention collective Syntec à une date antérieure à cette dénonciation et au regard de la seule référence à son changement d'activité principale aboutirait à méconnaître totalement les dispositions de l'article L2261-14 du Code du travail; qu'en s'abstenant de toute réponse sur ce moyen pourtant déterminant de l'issue du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

2) ALORS QU'en cas de pluralité d'activités dans une entreprise, il y a lieu de déterminer l'activité principale de celle-ci en prenant en considération la finalité première de cette entreprise, telle qu'elle transparaît du volume des effectifs employés dans les différents secteurs et du chiffre d'affaires réalisé pour chaque activité; que dès lors, en se bornant, pour décider que l'activité principale de l'Association EMERGENCES était devenue à compter de 2001 une activité d'expertise relevant de la Convention collective SYNTEC, à relever que le chiffre d'affaires de l'activité expertise était de 57,69% par rapport à l'activité totale de l'association en 2001, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, quelle était la répartition des effectifs employés dans les diverses activités de l'association Emergences, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L2261-2 du Code du travail ;

3) ALORS QUE dans ses écritures, l'association EMERGENCES faisait valoir, d'une part que c'est seulement à compter du 1er janvier 2005 que le chiffre d'affaires de l'activité expertise avait dépassé celui de l'activité de formation et d'autre part, que c'est seulement à partir de l'année 2009 que le volume des heures de travail affectées à l'activité d'expertise était devenu supérieur à celui de l'activité relevant des organismes de formation en sorte que c'est seulement à cette date que son activité principale était devenue celle de l'expertise ce qui l'avait dès lors conduit à mettre en place la procédure de dénonciation de la convention collective de la formation à compter de 2009 ; qu'en retenant néanmoins, pour décider que l'activité d'expertise était devenue l'activité principale de l'Association EMERGENCES à compter de 2001, que l'association ne discutait pas que son activité, initialement de formation, s'était transformée à compter de l'année 2001 en activité d'expertise, la cour d'appel a dénaturé ses écritures en violation de l'article 4 du Code de procédure civile, ensemble le principe suivant lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause;

4) ALORS ENCORE QUE pour déterminer si un salarié peut prétendre à une classification conventionnelle, il appartient aux juges du fond d'examiner et de préciser si les fonctions réellement exercées par ce dernier correspondent aux critères retenus par la convention collective; qu'en l'espèce pour décider que M. Y... devait bénéficier, à compter du 1er février 2005, de la position 3.1. de la convention collective Syntec, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'à compter de cette date, M. Y... avait été engagé en qualité de chargé d'expertise; qu'en statuant ainsi sans rechercher ni préciser quelles étaient les fonctions réellement exercées par M. Y... et si celles-ci correspondaient aux critères retenus par la convention collective Syntec en son annexe 2, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble l'annexe de 2 de la convention collective Syntec ;

5) ALORS EN OUTRE QU'en se bornant à relever, pour décider que M. Y... devait bénéficier de la position 3.2. de la convention collective Syntec à compter du 1er juin 2007, qu'au regard des éléments versés aux débats, celui-ci travaillait selon une amplitude horaire qu'il déterminait de manière autonome en décidant seul de la méthodologie à mettre en oeuvre et en répartissant le travail entre les différents chargés d'expertise alors même d'une part, qu'aucun élément ne permettait d'établir qu'il contrôlait le travail de ses collaborateurs ou disposait d'un pouvoir d'initiative et d'autre part, que l'autonomie dans la gestion du temps de travail est un élément indifférent dans la détermination de la classification conventionnelle, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble l'annexe 2 de la Convention collective Syntec.

6) ALORS ENFIN QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en application de l'article L3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, pour décider que M. Y... pouvait revendiquer un rappel de salaire à compter du 1er février 2005, la cour d'appel a relevé que celui-ci avait formé sa demande reconventionnelle à une date antérieure au 6 janvier 2009 ; qu'en statuant ainsi par un motif d'ordre général dénué de toute précision quant à la date exacte de la demande reconventionnelle et alors même que l'association EMERGENCES faisait précisément valoir et ainsi que l'avaient constaté les premiers juges que celui-ci n'avait formé sa demande reconventionnelle que le 24 février 2010 en sorte que ses demandes financières ne pouvaient être accueillies au-delà du 24 février 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L3245-1 du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association EMERGENCES à payer à M. Y... la somme de 3.000 euros pour ne l'avoir pas fait bénéficier, en son temps, de la convention collective Syntec et la somme de 987,93 euros et 38,79 euros au titre de la prime de vacances de l'année 2008;

AUX MOTIFS QUE : « Sur les dommages et intérêts pour non bénéfice de la convention collective Syntec. Considérant qu'en ne bénéficiant pas de la convention SYNTEC à l'époque où celle-ci aurait dû s'appliquer et en étant placé en fausse situation de "forfait" le salarié n'a pu revendiquer en temps et en heure le règlement de l'intégralité des heures qu'il effectuait; que cette situation, génératrice d'un préjudice, justifie la condamnation de l'employeur à lui payer 3.000 ¿ à titre de dommages intérêts; Sur les primes de vacances. Considérant que la réclamation de Mme Y... à ce titre doit être accueillie résultant de l'application pure et simple de l'article 31 de la Convention collective ».

1) ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le chef de l'arrêt attaqué et relatif à au bénéfice de la position 3.1 de la convention collective Syntec à compter du 1er février 2005 et de la position 3.2. à compter du 1er juin 2007 entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'association EMERGENCES à verser à M. Y... 3000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de l'absence de bénéfice de la convention collective en son temps et en ce qu'il l'a condamnée à verser 387,93 euros et 38,79 euros au titre de la prime de vacances de l'année 2008;

2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le défaut de tout ou partie du paiement du salaire n'est susceptible de donner lieu à des dommages et intérêts que lorsqu'il est établi que le salarié a subi un préjudice distinct du non paiement de son salaire et découlant de la mauvaise foi de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour condamner l'association ERMERGENCES à verser à M. Y... 3.000 euros de dommages et intérêts, la cour d'appel a relevé que le salarié n'avait pu revendiquer en temps et en heure le règlement de l'intégralité des salaires auxquels il pouvait prétendre ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser un préjudice distinct du non paiement du salaire et la mauvaise foi de l'association EMERGENCES, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.