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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 mars 2011), que M. X... a été engagé par la société Ufifrance patrimoine, le 14 décembre 1998, en qualité de conseiller en gestion de patrimoine, que suite à un accord d'entreprise du 28 février 2003, un nouveau contrat a été signé le 3 mars 2003 ; qu'après avoir été licencié le 20 avril 2005, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution du contrat de travail ;

Sur les troisième, quatrième et cinquième moyens :

Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le premier moyen du pourvoi tel que reproduit en annexe :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des frais professionnels exposés après 2003 ;

Mais attendu que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a apprécié souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté que les multiples factures que le salarié versait aux débats ne démontraient pas qu'elles correspondaient à des frais engagés pour accomplir sa mission ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le deuxième moyen du pourvoi tel que reproduit en annexe :

Attendu qu'ayant constaté que le salarié ne justifiait pas d'un préjudice distinct de celui occasionné par le retard de paiement, lui-même indemnisé par les intérêts au taux légal étant observé que l'employeur avait exécuté de bonne foi le contrat de travail initial puis celui signé le 3 mars 2003 et que pour la période antérieure au 15 octobre 2002, atteinte par la prescription, le salarié ne pouvait prétendre au remboursement de ces frais, sa demande de dommages-intérêts ne tendant qu'à contourner la prescription quinquennale, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes au titre des frais professionnels exposés après 2003

Aux motifs que «Sur le remboursement des frais : Les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur sans qu'ils puissent lui être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une nomme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite de travail reste au moins, égale au SMIC ; qu'en l'espèce, pour ce qui concerne la période du 15 octobre 2002 au 14 mars 2003, date d'entrée en vigueur des nouvelles modalités de remboursement des frais, le contrat de travail stipulait « les traitements dits fixes et commissions versés couvrent tous les frais professionnels de prospection et de suivi clientèle notamment, que le signataire pourrait être amené à exposer ;
cette disposition que la rémunération du salarié couvre ses frais, ne garantit pas un remboursement intégral des frais professionnels et comporte le risque, pour les mois où ces fiais seraient particulièrement élevés, de réduire la rémunération à un montant inférieur au SMIC ; que cette clause est donc illicite ; qu'il en résulte que pour cette période, M. X... n'a pas été rempli de ses droits mais les multiples factures qu'il verse aux débats ne démontrent pas qu'elles correspondent à des frais engagés pour accomplir sa mission dans l'entreprise : ainsi les factures de téléphone comportent des appels en Guadeloupe mais aussi en métropole, au Canada, en Allemagne et en Suisse, la location du véhicule n'est pas au nom personnel de M. X... mais au nom d'une entreprise « les gites de la Prairie » dont il indique, dans un courrier du 14 mai 2002, ne plus vouloir assurer seul la gestion après la séparation d'avec sa compagne Marina ; que sur les frais de restauration, l'employeur n'a pas d'obligation de prendre en charge les repas et M. X... était libre de gérer son activité et d'organiser ses journées sans avoir d'obligation contractuelle d'engager des frais de restauration ; qu'enfin les frais liés à la nécessité d'un poste de travail à son domicile seront compris dans l'indemnité allouée, l'ordinateur portable étant fourni par l'employeur ; que dans ces conditions, il sera retenu l'évaluation forfaitaire des frais effectuée par les partenaires sociaux le 25 février 2003, soit 230 euros par mois ; que le moyen tiré de la représentativité des délégués syndicaux y ayant procédé est sans pertinence ; qu'en conséquence, il sera alloué de ce chef à M. X..., pour la période du 15 octobre 2002 au 14 mars 2003, la somme de 1150 euros au titre de ses frais professionnels avez les intérêts au taux légal à compter du 15 octobre 2007, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure ; que cette somme sera bien soumise à cotisations sociales, l'employeur ayant opté pour la déduction forfaitaire des frais professionnels de 30%, la base de calcul des cotisations étant dès lors constituée par le montant global des rémunérations y compris les indemnités versées au titre des frais professionnels, frais réels et allocations forfaitaires ; que pour ce qui concerne la période postérieure au 14 mars 2003, le contrat de travail signé par les parties sur la base de raccord d'entreprise du février 2003, stipule : « ...2.2.La partie fixe appelée également traitement de base, est constitué d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10% au titre des congés payés et de la somme de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ; 2 3- la partie variable est constituée de commissions de production directe et/ou indirecte « initiation » et de gratifications (Bonus d'activité et rémunération Suivi clients).. Les versements au titre de la partie variable incluront une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10% au titre des congés payés ; que ces clauses, conformes à l'accord d'entreprise ne viennent pas en violation des dispositions légale ou règlementaires relatives à la rémunération dès lors que ce forfait déterminé par avance en ses deux branches ne porte pas atteinte au minimum légal du SMIC ; qu'en effet, le salarié perçoit une indemnité forfaitaire de frais de 230 suros s'ajoutant au SMIC et, incluse dans les versements au titre de la partie variable, une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement forfaitaire de frais, ce complément de remboursement étant induit par les niveaux d'activité du salarié ; que cette évaluation forfaitaire de frais est licite dès lors qu'est respectée la garantie de paiement du SMIC ; que M. X... ne démontre aucun vice du consentement par dol ou violence lors de la signature de l'avenant du 3 mars 2003, l'évaluation forfaitaire des frais ressortant de la liberté contractuelle dès lors que le forfait de 230 euros a été fixé à l'avance et que la rémunération proprement dite de travail reste au moins égale au SMIC ; que M. X... ne justifie pas d'une rémunération inférieure au SMIC, ses calculs de frais n'ayant aucune pertinence et ses bulletins de paie mentionnent le paiement des sommes dues au titre des remboursements forfaitaires de frais, contractuellement fixés ; que dans ces conditions M. X... sera débouté de sa demande au titre des frais professionnels pour la période postérieure au 14 mars 2003 » ;

Alors, d'une part, que les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur qui peut en prévoir le remboursement au moyen d'une somme forfaitaire à la condition que la rémunération proprement dite du travail ne soit pas réduite à un montant inférieur au SMIC ; qu'en l'espèce, M. X... avait établi, par ses bulletins de salaire et les décomptes versés aux débats, qu'il percevait le SMIC à la condition de ne pas comptabiliser les frais professionnels exposés au-delà du forfait de 230 ¿ ; que dès lors en déclarant que, compte tenu des frais exposés, le salarié ne justifiait pas avoir perçu une somme inférieure au SMIC de sorte qu'il ne pouvait prétendre à un rappel de remboursement de frais professionnels pour la partie excédant 230 ¿, sans examiner les pièces produites, viser celles qu'elle aurait étudiées ou rechercher si les frais supplémentaires exposés et non remboursés ne ramenaient pas la rémunération proprement dite de son travail en dessous du SMIC, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

Alors, d'autre part, que les frais que le salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; que M. X... exposait que la clause 2.3 de remboursement de frais selon laquelle « les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » était illicite en ce qu'elle prévoyait l'imputation des frais sur les commissions ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Alors, en outre, que les frais que le salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; qu'en l'espèce, la clause 2.3 du contrat du 3 mars 2003 prévoyait que « les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » ; qu'il en résulte qu'une partie des remboursements de frais professionnels est imputée sur la rémunération variable due ; que dès lors en constatant qu'en dehors de la somme mensuelle de 230 ¿ le salarié perçoit « incluse dans les versements au titre de la partie variable, une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire de frais » (arrêt p. 4, dern. al.) et validant le principe illicite d'imputation sur les commissions des frais, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

Alors au surplus, en tout état de cause, que la clause figurant au contrat de travail du 3 mars 2003 prévoit le versement d'un forfait de 230 ¿ et indique que la partie variable de la rémunération inclus une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement de frais ; que dès lors en s'abstenant de rechercher comme elle y était invitée, si l'employeur versait effectivement le forfait et l'indemnité ou si, comme le soutenait M. X... (conclusions d'appel p. 7), il ne se bornait pas à les imputer sur montant des commissions dont le taux n'avait pas été majoré après l'introduction de la clause pour tenir compte de l'imputation effectuée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande à titre de dommages intérêts pour le préjudice moral et matériel subi par suite du non paiement de ses frais professionnels de 1998 à 2003,

Aux motifs que « Sur les frais professionnels : que le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à M. X... la somme de 1.150 euros en remboursement de frais et l'a débouté du surplus de ses demandes de ce chef, sauf à préciser le point de départ des intérêts au taux légal pour la somme allouée ; qu'en effet, M. X... sollicite le remboursement de frais professionnels pour l'ensemble de la période d'exécution de son contrat de travail, soit du 14 décembre 1998 au 20 avril 2005 en invoquant la nullité de la clause d'intégration des frais dans les commissions figurant dans le premier contrat de travail et la nullité des clauses 2.2 et 2.3 figurant dans le contrat de travail du 3 mars 2003 stipulant respectivement un forfait frais limité à 230 euros par mois et intégrant des frais dans les commissions à hauteur de 10 %, estimant que la prescription quinquennale n' est pas opposable au salarié tenu par l'employeur dans l'ignorance de ses droits ; que sur la prescription quinquennale la créance du salarié en remboursement des frais engagés dans le cadre de sa prestation de travail se prescrit, comme le salaire, par cinq ans ; qu'en l'espèce , M. X... ne peut réclamer le remboursement frais professionnels pour la période antérieure au 15 octobre 2002, la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure étant le 15 octobre 2007, le salarié ne justifiant d'aucune mise en demeure antérieure sur ce chef de demande ; que M. X... ne peut pas valablement soutenir que la prescription quinquennale devrait être écartée motif que l'employeur l'aurait tenu sciemment dans l'ignorance de ses droits alors qu'il avait dès l'origine connaissance de son mode comme de son niveau de rémunération, « la fausse croyance qu'aucun frais ne pouvait être réclamé » qu'il allègue, constituant pas un « fait » au sens de l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, étant observé que la prescription est une tin de non recevoir qui tend à faire déclarer la demande irrecevable sans examen au fond et que de ce chef l'attitude déloyale de l'employeur invoquée par le salarié, au demeurant contredite par la mise en place d'une négociation collective ayant abouti à l'accord de février 2003, est sans effet sur le cours de la prescription ; que M. X... ne peut pas non plus valablement soutenir que la prescription aurait été interrompue par l'accord d'entreprise du 28 février 2003 au motif que l'employeur y aurait expressément reconnu le droit au remboursement des frais alors que ledit accord dispose pour, l'avenir et ne constitue pas une reconnaissance même tacite, du droit du salarié à recouvrer des frais professionnels pour le passé ; que le cas d'interruption de la prescription prévu par l'artiste 2448 du code civil ne trouve dont pas à s'appliquer en l'espèce en l'absence de reconnaissance par l'employeur d'une dette antérieure à la mise en place de nouvelles modalité: de remboursement des frais ne constituant pas en soi une telle reconnaissance ; que sur le remboursement des frais (avant 2003) : Les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur sans qu'ils puissent lui être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une nomme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite de travail reste au moins, égale au SMIC ; qu'en l'espèce, pour ce qui concerne la période du 15 octobre 2002 au 14 mars 2003, date d'entrée en vigueur des nouvelles modalités de remboursement des frais, le contrat de travail stipulait « les traitements dits fixes et commissions versés couvrent tous les frais professionnels de prospection et de suivi clientèle notamment, que le signataire pourrait être amené à exposer ;
ne garantit pas un remboursement intégral des frais professionnels et comporte le risque, pour les mois où ces fiais seraient particulièrement élevés, de réduire la rémunération à un montant inférieur au SMIC ; que cette clause est donc illicite ; qu'il en résulte que pour cette période, M. X... n'a pas été rempli de ses droits mais les multiples factures qu'il verse aux débats ne démontrent pas qu'elles correspondent à des frais engagés pour accomplir sa mission dans l'entreprise : ainsi les factures de téléphone comportent des appels en Guadeloupe mais aussi en métropole, au Canada, en Allemagne et en Suisse, la location du véhicule n'est pas au nom personnel de M. X... mais au nom d'une entreprise « les gites de la Prairie » dont il indique, dans un courrier du 14 mai 2002, ne plus vouloir assurer seul la gestion après la séparation d'avec sa compagne Marina ; que sur les frais de restauration, l'employeur n'a pas d'obligation de prendre en charge les repas et M. X... était libre de gérer son activité et d'organiser ses journées sans avoir d'obligation contractuelle d'engager des frais de restauration ; qu'enfin les frais liés à la nécessité d'un poste de travail à son domicile seront compris dans l'indemnité allouée, l'ordinateur portable étant fourni par l'employeur ; que dans ces conditions, il sera retenu l'évaluation forfaitaire des frais effectuée par les partenaires sociaux le 25 février 2003, soit 230 euros par mois ; que le moyen tiré de la représentativité des délégués syndicaux y ayant procédé est sans pertinence ; qu'en conséquence, il sera alloué de ce chef à M. X..., pour la période du 15 octobre 2002 au 14 mars 2003, la somme de 1150 euros au titre de ses frais professionnels avez les intérêts au taux légal à compter du 15 octobre 2007, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure ; que cette somme sera bien soumise à cotisations sociales, l'employeur ayant opté pour la déduction forfaitaire des frais professionnels de 30%, la base de calcul des cotisations étant dès lors constituée par le montant global des rémunérations y compris les indemnités versées au titre des frais professionnels, frais réels et allocations forfaitaires ; que sur les dommages et intérêts pour non remboursement des frais, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de dommages et intérêts en réparation des préjudices matériel et moral distincts subis du fait du non remboursement volontaire des frais professionnels ; qu'en effet, M. X... ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui occasionné par le retard de paiement, lui-même indemnisé par les intérêts au taux légal, étant observé que l'employeur a exécuté de bonne foi le contrat de travail initial puis celui signé le 3 mars 2003 ; que M. X... sera donc débouté de sa demande de ce chef » ;

Alors que le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ; que dès lors en constatant que, de 1998 à 2003, par le jeu d'une clause d'imputation des frais sur la rémunération qu'elle savait illicite depuis la signature du contrat, la société avait mis à la charge du salarié les frais professionnels qu'il avait exposés pour les besoins de son activité sans qu'il puisse en recouvrer le montant en raison de la prescription et en déclarant néanmoins qu'Ufifrance avait exécuté de bonne foi le contrat initial (arrêt p. 5, 6ème al.), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé l'article 1153-4 du code civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré que le licenciement était fondé sur cause réelle et sérieuse et d'avoir débouté M. X... de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail ;

Aux motifs que « le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en effet, la lette de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée ainsi que suit « malgré les moyens mis à votre disposition et alors que vos objectifs étaient réalistes et atteignables, vos résultats professionnels sur l'année 2004 n'étaient pas satisfaisants et ont démontré une réelle incapacité professionnelle, voire une inadéquation au métier. Votre hiérarchie vous a invité à vous ressaisir et mis en oeuvre des mesures d'accompagnement adaptées. Malheureusement, au lieu de vous impliquer professionnellement, comme vous y invitait votre encadrement, vous avez adopté un comportement fautif depuis le début de l'année 2005, caractérisé par un non respect de votre mission et de vos obligations contractuelles d'activité (aucune activité de prospection et de suivi client, pas de signature d'affaire etc). Vous avez aussi fait preuve d'absentéisme à votre poste de travail et refusé les journées d'accompagnement avec votre responsable commercial, voire toute réunion ou de formation. Cette situation a été générée par vous sciemment. Le développement de votre retard sur objectifs démontre par ailleurs aisément votre échec professionnel. Votre absence de travail proche de l'abandon de poste a enfin perturbé le bon fonctionnement de l'équipe. La rupture de votre contrat de travail votre est donc imputable ait et votre faute caractérisée¿ » L'employeur établit la réalité des fait reprochés à M. X... ; que le contrat de travail signé le 3 mars 2003 stipule notamment que le salarié devra effectuer une moyenne de 16 rendez-vous auprès de prospects et/ou clients par semaine travaillée et réaliser en moyenne une affaire par semaine travaillée pour générer un volume de commissionnement au moins égal à 100 % du traitement de base ; que par lettres des octobre 2003, 17 novembre 2003, 26 janvier 2004, 14 novembre 2004 et 8 février 2005, l'employeur a rappelé à M. X... les objectifs à atteindre fixés par le contrat de travail noté ses résultats insuffisants au regard desdits objectifs et fait état de la formation dispensée et de la mise en place d'un accompagnement pour inscrire son activité dans une dynamique de progrès et de réussite ; que la lette du 5 février 2005 est rédigée ainsi que suit « ... Vous avez aujourd'hui les moyens à votre dispositions, avec l'assistance de votre hiérarchie, pour redresser votre activité et avoir des résultats conformes à votre niveau et potentiel. Nous attendons donc pour les quatre prochaines semaines, un niveau d'activité au moins égal à vos objectifs...dans la négative, cela tendrait à confirmer notre analyse d'échec professionnel... » ; qu'il résulte des pièces produites que malgré les lettres d'alerte précitées adressées par l'employeur, l'activité de M. X... n`a cessé de baisser pour être pratiquement nulle dans les premiers mois de l'année 2005, que cela soit en termes de moyenne hebdomadaire de rendez-vous d'affaires nouvelles ou d'affaires additionnelles, son activité étant plus faible que celle de ses collègues ; que M. X... ne peut pas valablement soutenir que la procédure de licenciement serait irrégulière au motif que la lettre de convocation à l'entretien préalable et la lettre lui notifiant le licenciement lui auraient été envoyées à une adresse erronée « Clinique Vétérinaire de Pliane » à Gosier et non et « C/O SCI MIDO Carrefour de Pliane » à Gosier alors que les lettres sont revenues à l'expéditeur avec la mention « non réclamé » et non « n'habite pas à l'adresse indiquée » et que M. X... écrivait à l'employeur le 17 juin 2005 « Ayant dû m'absenter à plusieurs reprises depuis quelques temps, en raison d'affaires familiales graves, je n'ai pu malheureusement récupérer vos derniers courriers recommandés, qui semblent être repartis à l'expéditeur. Pourriez-vous avoir l'amabilité de me les retourner, pour information, par courrier simple ?... », ce qui prouve que l'adresse est exacte, étant observé que c'est la même adresse qui figure sur les bulletins de paie ; qu'en outre, les délais minima prévus par les articles L. 1232-2 et suivants du Code du travail ont été respectés ; que M. X... ne peut non plus valablement soutenir que le licenciement serait sans cause réelle et sérieuse au motif que l'employeur aurait eu comportement déloyal en lui confiant pas une clientèle sérieuse, en lui retirant des clients et en ne le défrayant pas correctement de ses frais alors qu'il ne fournit aucun élément de nature à étayer le comportement déloyal qu'il impute a 1'employeur sur sa clientèle et que la question du remboursement des frais, vue précédemment, démontre aucun comportement fautif de l'employeur, qui a exécuté de bonne foi le contrat initial puis celui du 3 mars 2003 ;que le licenciement est donc régulier dans sa forme et fondé sur une cause réelle et sérieuse ;qu'en conséquence, M. X... sera débouté, de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

Alors, d'une part, l'insuffisance professionnelle, sauf abstention volontaire ou mauvaise foi délibérée du salarié, ne constitue pas une faute ; qu'en l'espèce il résulte de la lettre de licenciement que la société Ufifrance reprochait au salarié d'avoir « adopté un comportement fautif depuis le début de l'année 2005 » caractérisé par l'absence de prospection, de l'absentéisme et le refus de journées d'accompagnement avec un supérieur, de réunions ou de formation. d'où il s'évinçait que l'employeur s'était placé sur un terrain disciplinaire ; que dès lors en constatant que, malgré les lettres d'alerte, l'activité de M. X... n'avait cessé de baisser que ce soit en termes de moyenne hebdomadaire de rendez-vous, d'affaires nouvelles ou d'affaires additionnelles et était plus faible que celle de ses collègues (arrêt p. 6, 2ème al.), d'où il résultait une baisse d'activité caractérisant tout au plus une insuffisance professionnelle qui ne peut être fautive et en déclarant néanmoins justifié le licenciement prononcé à titre disciplinaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé l'article L. 1232-6, L. 1235-1 et L. 1331-1 du code du travail ;

Alors, d'autre part, que l'attitude fautive de l'employeur exonère le salarié de toute responsabilité dans les erreurs qu'il a pu commettre en sorte que le licenciement est illégitime ; qu'en l'espèce, M. X... invoquait, outre le comportement déloyal de son supérieur qui détournait ses clients, l'attitude de son employeur qui, malgré ses nombreuses protestations, ne lui avait pas réglé ses frais professionnels de 1998 à 2003 ; que dès lors en constatant que, de 1998 à 2003, par le jeu d'une clause d'imputation des frais sur la rémunération qu'elle savait illicite depuis la signature du contrat, la société avait mis à la charge du salarié les frais professionnels qu'il avait exposés pour les besoins de son activité sans qu'il puisse en recouvrer le montant en raison de la prescription et en déclarant néanmoins que le salarié n'établissait pas le comportement déloyal d'Ufifrance qui avait exécuté de bonne foi le contrat initial (arrêt p. 6, 4ème al.), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé les articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré régulière la procédure de licenciement et, en conséquence, d'avoir refusé d'allouer à M. X... une indemnité pour inobservation de la procédure ;

Aux motifs que « M. X... ne peut pas valablement soutenir que la procédure de licenciement serait irrégulière au motif que la lettre de convocation à l'entretien préalable et la lettre lui notifiant le licenciement lui auraient été envoyées à une adresse erronée « Clinique Vétérinaire de Pliane » à Gosier et non et « C/O SCI MIDO Carrefour de Pliane » à Gosier alors que les lettres sont revenues à l'expéditeur avec la mention « non réclamé » et non « n'habite pas à l'adresse indiquée » et que M. X... écrivait à l'employeur le 17 juin 2005 « Ayant dû m'absenter à plusieurs reprises depuis quelques temps, en raison d'affaires familiales graves, je n'ai pu malheureusement récupérer vos derniers courriers recommandés, qui semblent être repartis à l'expéditeur. Pourriez-vous avoir l'amabilité de me les retourner, pour information, par courrier simple ?... », ce qui prouve que l'adresse est exacte, étant observé que c'est la même adresse qui figure sur les bulletins de paie ; qu'en outre, les délais minima prévus par les articles L.1232-2 et suivants du Code du travail ont été respectés» ; (arrêt p ; 6, 3ème al.)

Alors que l'employeur qui envoie une convocation à un entretien préalable en vu d'un éventuel licenciement à une adresse inexacte ne respecte pas la procédure de licenciement ; que dès lors en s'abstenant de répondre aux conclusions du salarié selon lesquelles l'employeur avait parfaitement connaissance de l'inexactitude de l'adresse « Clinique Vétérinaire de Pliane » à laquelle il avait envoyé la lettre de convocation à l'entretien préalable du 9 mars 2005 puisque le 8 février 2005, un mois auparavant, la société lui avait envoyé un courrier à son adresse exacte « Co/SCI Mido, Carrefour de Pliane, 97190 Gosier », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à voir la société Ufifrance condamnée à lui payer une somme de 3.099,76 ¿ à titre d'indemnité de préavis ;

Aux motifs que « M. X... demande pour la première fois en cause d'appel l'allocation de la somme de 3099,76 euros au titre de l'indemnité de préavis sur la période du 28 juillet 2005 au 28 septembre 2005 en faisant valoir que la lettre de licenciement lui aurait été présentée seulement le 28 juillet 2005, fixant le point de départ du préavis de deux mois ; qu'il ressort des pièces versée aux débats que la lette notifiant à M. X... son licenciement a été présentée son domicile le 25 avril 2005 et retournée à l'expéditeur avec la mention « non réclamé » ; que M. X... ayant demandé, le 17 juin 2005, à l'employeur de lui renvoyer par courrier simple les lettres recommandées qu'il n'avait pu réceptionner du fait de son absence, l'employeur lui écrivait le 21 juillet : « pour faire suite à votre demande, nous vous adressons par la présente les courriers originaux adressés, par envoi recommandé et que vous n'avez pas réceptionnés : - courrier du 9 mars 2005, présenté à votre domicile le 11 mars 2005 ; convocation entretien préalable dans le cadre d'une éventuelle procédure de licenciement, courrier du 20 avril 2005-présenté à votre domicile le 25 avril 2005¿ » ;

que M. X... ne peut pas valablement soutenir que c'est la présentation de la lettre, réexpédiée en juillet 2005 à sa demande, qui marque le point départ du préavis alors sa lettre de licenciement du 20 avril 2005 a été régulièrement présentée à son domicile le 25 avril 2005 et que c'est cette date du 25 avril 2005 qui fixe le début du préavis, étant observé que M. X... a été dispensé d'effectuer ses deux mois de préavis qui lui ont été payés par l'employeur » ;

Alors que le délai de préavis court à compter de la réception par le salarié de la lettre de licenciement ; que dès lors en s'abstenant de répondre aux conclusions du salarié selon lesquelles l'employeur avait parfaitement connaissance de l'inexactitude de l'adresse « Clinique Vétérinaire de Pliane » à laquelle il avait envoyé la lettre de licenciement du 20 avril 2005 puisque le 8 février 2005, un mois auparavant, la société lui envoyé un courrier à son adresse exacte « Co/SCI Mido, Carrefour de Pliane, 97190 Gosier » en sorte que le délai de préavis n'avait commencé à courir que le 28 juillet 2005 à réception de la lettre de l'employeur du 21 juillet, libellée à la bonne adresse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;