Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 27 avril 2011, 10-16.539, Inédit

Références

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mercredi 27 avril 2011
N° de pourvoi: 10-16539
Non publié au bulletin Cassation

Mme Favre (président), président
SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat(s)



Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... est président de la SAS Financière Europlastiques (la société), société-mère d'un groupe comprenant quatre filiales, ayant pour activité l'administration d'entreprises auxquelles elle fournit diverses prestations contre rémunération ; que, le 18 juillet 2006, M. et Mme X... ont reçu une proposition de rectification en matière d'impôt de solidarité sur la fortune au titre des années 2001, 2002, 2003, 2004 et 2005, reposant sur une réintégration dans l'assiette de cet impôt du montant des valeurs mobilières de placement et des disponibilités détenues par la société correspondant au prorata des droits de M. X... dans celle-ci ; qu'ils ont contesté les rectifications proposées et que l'administration fiscale a rejeté leurs contestations par une lettre du 19 octobre 2006 ; que les rappels d'impôts assortis du montant des intérêts de retard ont été mis en recouvrement le 4 décembre 2006 pour un montant total de 92 538 euros ; que les contestations des impositions supplémentaires formulées par les contribuables ont été rejetées par l'administration fiscale le 11 mai 2007 ; que M. et Mme X... ont assigné le directeur des services fiscaux de la Mayenne devant le tribunal de grande instance afin d'obtenir l'annulation de la décision de rejet du 11 mai 2007 et de voir prononcer le dégrèvement de l'ensemble des droits et pénalités mis à leur charge au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes, alors, selon le moyen :

1°/ qu'une proposition de rectification doit être motivée de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations ou de faire connaître à l'administration fiscale son acceptation ; qu'au cas présent, la proposition de rectification notifiée aux exposants se référait à l'article 885 O ter du code général des impôts pour réintégrer dans l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune directement des disponibilités détenues par la société Financière Europlastiques jugées non nécessaires à l'activité de la société, cependant que, l'article précité ne permettait de réintégrer dans l'assiette de l'impôt sur la fortune, le cas échéant, qu'une fraction de la valeur des titres de la société Financière Europlastiques détenus par M. X... et non directement les éléments du patrimoine social ; qu'en considérant que cette proposition de rectification aurait comporté une motivation de nature à permettre au contribuable d'en apprécier la portée, la cour d'appel a violé l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

2°/ que les réponses par lesquelles l'administration rejette les observations du contribuable doivent être motivées ; que l'administration fiscale est tenue de répondre aux principales articulations du raisonnement des observations du contribuable ; qu'au cas présent, dans leur courrier du 4 août 2006, M. et Mme X... ont soutenu que le caractère excessif, ou non, des disponibilités de la holding animatrice ne pouvait s'apprécier qu'au regard des comptes consolidés du groupe, qui seuls reflétaient l'ampleur de la responsabilité assumée par la société Financière Europlastiques ; que, bien que l'administration fiscale, dans son courrier du 19 octobre 2006, n'a pas répondu audit moyen, la cour d'appel a confirmé la validité de la réponse de l'administration en substituant ses propres motifs de rejet du moyen précité aux motifs qui auraient dû figurer dans la lettre de l'administration fiscale ; qu'en statuant ainsi, quand la nécessité ressentie par la cour de suppléer l'absence de réponse de l'administration fiscale trahissait la carence de cette dernière, la cour d'appel a violé l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

3°/ que l'administration fiscale est tenue, sous peine de nullité de la procédure, de mentionner la faculté offerte au contribuable de soumettre le litige à l'avis de la commission départementale de conciliation lorsque le litige relève de la compétence de ladite commission ; qu'au cas présent, la cour d'appel a jugé que l'administration fiscale avait respecté ses obligations légales en informant les exposants de la possibilité qui leur était offerte de saisir le conciliateur fiscal départemental ; qu'en se prononçant ainsi, alors que le rôle du conciliateur fiscal est distinct du rôle de la commission départementale de conciliation et que la saisine du conciliateur ne peut remplacer la saisine de la commission, la cour d'appel a violé les articles L. 59 et L. 59 B du livre des procédures fiscales ;

4°/ que la simple reproduction, en annexe de la réponse aux observations du contribuable, de textes relatifs, entre autres, à la commission départementale de conciliation, ne suffit pas à caractériser l'avertissement express et explicite requis ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision de considérer la procédure comme régulière sur ce point, que la lettre de réponse du 19 octobre 2006 "reproduit en annexe les textes afférents (…) à la commission départementale de conciliation", la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, en violation des articles L. 59 et L. 59 B du livre des procédures fiscales ;

5°/ que l'administration fiscale est tenue, sous peine de nullité de la procédure, de mentionner la faculté offerte au contribuable de soumettre le litige à l'avis de la commission départementale de conciliation lorsque le litige relève de la compétence de ladite commission ; qu'il en est ainsi lorsque le litige porte sur une question d'évaluation, même lorsque cette question est soulevée de manière connexe à une question de qualification ; qu'au cas présent, la cour d'appel a jugé que l'administration fiscale n'était pas tenue de mentionner la possibilité de recours à la commission départementale de conciliation au motif que ladite commission n'était pas compétente pour connaître du désaccord portant sur une question de fond afférente au caractère "professionnel" ou "non professionnel" des placements et disponibilités de la holding ; qu'en statuant ainsi, cependant que la remise en cause du caractère nécessaire des disponibilités et placements de la holding posait la question de l'évaluation desdits biens, étape préalable et nécessaire à la détermination de la fraction des titres qui devrait, le cas échéant, être soumise à l'impôt sur la fortune, la cour d'appel a violé les articles L. 59 et L. 59 B du livre des procédures fiscales ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'est régulière la notification de redressement, dès lors que les textes en fondant la cause et les conséquences y sont mentionnés ; qu'ayant relevé que la proposition de rectification reprenait le texte de l'article 885 O ter du code général des impôts et rappelait ainsi la limite attachée à la présomption de bien professionnel, qu'elle reprenait l'instruction contenue dans le BO DGI 7 S-1-05 selon laquelle : "pour l'application de ce texte, les liquidités et titres de placement inscrits à l'actif du bilan d'une société sont présumés constituer des actifs nécessaires à l'activité professionnelle dès lors que leur acquisition découle de l'activité sociale ou résulte d'apports effectués sur des comptes courants d'associés", et contenait, après avoir fourni des références de jurisprudence, des développements, illustrés de tableaux chiffrés, destinés à apporter la démonstration du caractère non nécessaire à l'activité de la société des valeurs mobilières de placement et disponibilités litigieuses dans la limite de 64,72 % de leur montant de 2001 à 2004 et de 66,46 % de leur montant pour 2005, correspondant à la proportion de la participation de M. X... dans le capital de la société, la cour d'appel, qui en a déduit que l'administration fiscale a satisfait à son obligation, découlant de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, de préciser le fondement du redressement en droit comme en fait, les raisons qu'elle a énoncées constituant une motivation suffisante permettant aux époux X... de formuler leurs observations, a fait l'exacte application de ce texte ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu que la réponse aux observations adressée le 19 octobre 2006 est motivée de façon précise et rigoureuse sur plus de quatre pages et contient des développements circonstanciés relativement aux données comptables de la société, et que la critique tirée du défaut de prise en considération de la situation juridique et économique de cette société n'appelait pas de plus ample réponse dès lors que, chaque société du groupe étant indépendante et le groupe n'ayant pas opté pour l'intégration fiscale de l'article 223 A du code général des impôts, l'administration fiscale avait bien, contrairement à la critique qui lui était adressée, pris en considération la situation juridique et économique de la société, de sorte que le manquement allégué à l'exigence de motivation posée par le dernier alinéa de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales est mal fondé, la cour d'appel a fait l'exacte application du texte visé au moyen ;

Et attendu, enfin, qu'ayant retenu que la réponse à leurs observations, adressée à M. et Mme X... le 19 octobre 2006 les avisait de la faculté qui leur était offerte de saisir le conciliateur fiscal départemental, ce qu'ils ont fait, et reproduisait en annexe les textes afférents à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et à la commission départementale de conciliation, notamment les articles L. 59, L. 59 A et L. 59 B du livre des procédures fiscales et que, contrairement à ce qu'ils soutiennent dans le cadre de la présente instance, le désaccord manifesté par M. et Mme X... aux termes de leurs observations établies le 4 août 2006 portait sur la question de fond afférente à la qualification de "biens professionnels" ou "non professionnels" des valeurs mobilières de placement et disponibilités litigieuses et non sur l'évaluation de ces biens ayant servi de base au redressement, la cour d'appel, qui en a déduit que la commission départementale de conciliation était, au regard des dispositions de l'article L. 59 B du livre des procédures fiscales, incompétente pour connaître de cette question de fond, de sorte que l'administration fiscale n'était pas tenue de leur proposer d'y recourir, a fait l'exacte application du texte visé au moyen ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que M. et Mme X... font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, qu'une dette certaine au jour du fait générateur de l'impôt est déductible de l'assiette de l'impôt sur la fortune ; qu'une décision juridictionnelle exécutoire confère rétroactivement un caractère certain à une dette litigieuse ; qu'au cas présent, la cour d'appel a refusé de déduire au titre de passif de l'impôt sur la fortune des exposants le montant des impositions supplémentaires mises à leur charge, au motif que lesdites impositions étaient litigieuses et donc incertaines ; qu'en statuant ainsi, cependant que les impositions supplémentaires mises à la charge des exposants venaient d'être confirmées par la cour d'appel et que lesdites impositions devenaient ainsi certaines, la cour d'appel a violé l'article 768 du code général des impôts ;

Mais attendu qu'après avoir rappelé qu'une dette ne peut figurer au passif déductible de la base taxable qu'à la condition d'être certaine au jour du fait générateur de l'imposition, la cour d'appel retient, à bon droit, qu'une dette fiscale établie à la suite d'une procédure de redressement et faisant l'objet d'un contentieux ne présente pas ce caractère certain, celui-ci n'étant acquis qu'au jour où la décision de justice devient définitive et en déduit que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il n'a pas admis que les rappels et pénalités litigieux devaient venir en déduction de la base taxable ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que le deuxième moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 885 O ter du code général des impôts ;

Attendu que, pour confirmer le jugement ayant débouté M. et Mme X... de leur demande de décharge, l'arrêt énonce que pour l'application de l'article 885 O ter du code général des impôts, en vertu de l'instruction BO 7 S-1-05, les liquidités et titres de placement figurant au bilan d'une société sont présumés constituer des actifs nécessaires à l'activité professionnelle dès lors que leur acquisition découle de l'activité sociale ou résulte d'apports effectués sur des comptes courants d'associés, sauf la possibilité pour l'administration fiscale de faire tomber cette présomption de "biens professionnels" en rapportant la preuve contraire, établie par référence aux dispositions de l'article 885 O ter, que ces titres de placement et disponibilités ne sont pas, ou pas dans leur intégralité, des éléments nécessaires à l'activité de la société ; qu'il retient que le fait pour l'administration fiscale d'avoir procédé à la disqualification de biens professionnels en biens privés par application des dispositions de l'article 885 O ter du code général des impôts, ne procède pas non plus, contrairement à ce que soutiennent les appelants, d'une confusion entre le patrimoine de la société et leur propre patrimoine et ajoute, après avoir constaté que le redressement avait été notifié pour une somme de 92 538 euros après réintégration à l'assiette de l'impôt du montant des valeurs mobilières de placement, qu'au regard de ces éléments de l'activité de la société et de sa situation économique et financière, le redressement opéré est fondé en ce qu'il porte sur les sommes de 1 203 700 euros au titre de l'exercice 2000, 1 330 562 euros au titre de l'exercice 2001, 1 508 137 euros au titre de l'exercice 2002, 1 896 315 euros au titre de l'exercice 2003 et 2 339 879 euros au titre de l'exercice 2004 ; qu'il ajoute que l'administration fiscale n'avait pas, pour déterminer le montant des redressements, à rechercher la valeur des actions détenues par M. X... dans le capital de la dite société correspondant au patrimoine de celle-ci réputé non professionnel, dès lors que le redressement ne porte pas sur les titres de participation détenus par M. X... dans le capital de la société Financière Europlastiques, mais sur des valeurs mobilières de placement et des disponibilités inscrites au bilan de la société Financière Europlastiques qui ont été disqualifiées de biens professionnels en biens privés ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'administration fiscale n'avait pas pris en compte pour la réintégrer dans l'assiette de l'impôt, non la fraction de la valeur des parts ou actions correspondant aux éléments du patrimoine social considérés comme excessifs et non nécessaires à l'activité, mais la fraction de l'excès de trésorerie correspondant à la part de capital social de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;

Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. et Mme X... la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril.MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour M. et Mme X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leur appel, et d'avoir ainsi confirmé le jugement déféré, qui avait débouté Monsieur et Madame X... de leur recours tendant à l'obtention de la décharge d'un supplément d'impôt de solidarité sur la fortune de 92.358 euros ;

Aux motifs que «aux termes de l'article L. 57 alinéa 1er du Livre des procédures fiscales, « L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation» ; qu'à l'appui du moyen tiré de la violation de l'obligation de motivation de la proposition de rectification du 18 juillet 2006, les époux X... soutiennent que, si l'administration s'est employée à démontrer le caractère non professionnel d'une partie des actifs de la société FEP, elle en a tiré une conséquence fiscale qu'elle n'a pas expliquée, se contentant d'affirmer que la trésorerie de la société devait être ajoutée à l'assiette de l'ISF à proportion de leurs droits sociaux dans la mesure où elle n'était pas nécessaire à l'entreprise sans que cette solution soit justifiée par un texte légal ; que, selon eux, cette absence d'explication tient au fait qu'aucun texte n'autorise l'administration à soumettre un contribuable à l'ISF sur la valeur de biens qui ne lui appartiennent pas ; que M. le directeur des services fiscaux de la Mayenne rétorque que la proposition de redressement satisfait aux exigences de motivation de l'article L. 57 du LPF en ce qu'elle cite les articles 885 A, 885 D, 885 E et 885 0 ter du code général des impôts et s'appuie sur un arrêt de la cour d'appel de Paris du 28 novembre 2002 qui confirme que, lorsque les placements sont hors de proportion avec l'activité de la société, ils ne peuvent pas être regardés comme des biens professionnels ; qu'en application des dispositions de l'article 885 N du code général des impôts, les biens professionnels, c'est à dire les biens, droits ou valeurs nécessaires à l'exercice, à titre principal, par leur propriétaire, d'une profession industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale sont expréssement exclus de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune ; que l'inscription de tels biens au bilan d'une entreprise en fait présumer le caractère professionnel dès lors que leur acquisition découle de l'activité sociale ou résulte d'apports effectués sur des comptes courants d'associés ; qu'il s'agit d'une présomption simple qui peut être écartée par la preuve contraire établie par référence aux dispositions de l'article 885 0 ter du code général des impôts qui réservent la qualification de biens professionnels aux seuls éléments du patrimoine social nécessaires à l'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de la société ; que la proposition de rectification établie le 18 juillet 2006 répond aux exigences de motivation de l'article L. 57 alinéa 1" du livre des procédures fiscales en ce que :

- elle reprend le texte de l'article 885 0 ter et rappelle ainsi la limite attachée à la présomption de bien professionnel,

- elle rappelle l'instruction contenue dans le BO DGI 7 S-1-05 selon laquelle : « pour l'application de ce texte, les liquidités et titres de placement inscrits à l'actif du bilan d'une société sont présumés constituer des actifs nécessaires à l'activité professionnelle dès lors que leur acquisition découle de l'activité sociale ou résulte d'apports effectués sur des comptes courants d'associés »,

- après avoir fourni des références de jurisprudence, elle contient, comme le reconnaissent les appelants, des développements, illustrés de tableaux chiffrés, destinés à apporter la démonstration du caractère non nécessaire à l'activité de la société FEP des valeurs mobilières de placement et disponibilités litigieuses dans la limite de 64,72% de leur montant de 2001 à 2004 et de 66,46% de leur montant pour 2005, correspondant à la proportion de la participation de M. X... dans le capital de la société ;

qu'après avoir rappelé les règles applicables et apporté une démonstration propre, selon elle, à renverser la présomption du caractère professionnel d'une partie des valeurs mobilières de placement et des disponibilités de la société FEP, l'administration n'avait pas d'autre explication à fournir, ni d'autre texte à viser, pour conclure au fait que la valeur de ces biens, non nécessaires à l'activité de la société, devait être rattachée à l'assiette de l'ISF des appelants puisque, cessant d'être des biens professionnels, ils devenaient des biens personnels, composant leur patrimoine au sens de l'article 885 E du code général des impôts ; que, partant, contrairement à ce qu'écrivent les appelants, l'administration fiscale ne les a pas imposés sur des biens dépendant du patrimoine de la société FEP ; qu'il est également inopérant de leur part de venir arguer de ce que, si l'administration fiscale avait vraiment, comme elle le soutient, fait application des dispositions de l'article 885 0 ter, elle aurait dû calculer « la fraction de la valeur des parts ou actions correspondant aux éléments du patrimoine social nécessaires à l'activité » pour en déduire la fraction de la valeur des titres à incorporer dans leur base d'imposition à l'ISF, puisqu'en effet, de toute façon, les éléments nécessaires à l'activité se déduisent de la détermination des éléments non nécessaires et vice versa ; que l'administration fiscale a donc satisfait en l'espèce à son obligation, découlant de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, de préciser le fondement du redressement en droit comme en fait, les raisons qu'elle a énoncées constituant une motivation suffisante permettant aux époux X... de formuler leurs observations, ce qu'ils ont d'ailleurs fait, ou de donner leur acceptation en connaissance de cause ; que le premier moyen doit en conséquence être rejeté » (arrêt attaqué, pp. 6-7) ;

Et aux motifs que « aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales, « Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts, soit de la Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 H du même code, soit à la commission départementale de conciliation prévue à l'article 667 du même code. Les commissions peuvent également être saisies à l'initiative de l'administration » ; que l'article L 59 du livre des procédures fiscales prévoit que « La commission départementale de conciliation intervient en cas d'insuffisance des prix ou évaluations ayant servi de base aux droits d'enregistrement ou à la taxe de publicité foncière dans les cas mentionnés au 2 de l'article 67 du code général des impôts ainsi qu'à l'impôt de solidarité sur la fortune » ; que la réponse aux observations du contribuable adressée aux époux X... le 19 octobre 2006 les avisait de la faculté qui leur était offerte de saisir le conciliateur fiscal départemental, ce qu'ils ont fait, et reproduit en annexe les textes afférents à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et à la commission départementale de conciliation, notamment les articles L 59, L 59 A et L 59 B du livre des procédures fiscales ; que, surtout, contrairement à ce qu'ils soutiennent dans le cadre de la présente instance, le désaccord manifesté par M. et Mme Nicolas X... aux termes de leurs observations établies le 4 août 2006 (leur pièce n° 3) portait sur la question de fond afférente à la qualification de « professionnels » ou « non professionnels » des valeurs mobilières de placement et disponibilités litigieuses et non sur l'évaluation de ces biens ayant servi de base au redressement ; que la commission départementale de conciliation étant, au regard des dispositions de l'article L 59 B du livre des procédures fiscales, incompétente pour connaître de cette question de fond, l'administration fiscale n'était pas tenue de leur proposer d'y recourir ; que ce deuxième moyen doit dès lors être également rejeté » (arrêt attaqué, p. 8, al. 1 à 5) ;

Et aux motifs que « aux termes de l'article L 57 dernier alinéa du livre des procédures fiscales, «Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée » ; que M. et Mme Nicolas X... reprochent à l'administration fiscale de n'avoir pas répondu aux arguments qu'ils ont développés dans leur lettre du 4 août 2006 relativement au fait que les ratios calculés par l'inspectrice étaient dénués de signification dès lors qu'ils se limitaient aux données propres à la société FEP, alors que, s'agissant d'une société holding d'un groupe industriel, l'administration aurait dû, selon eux, prendre en compte les bilans consolidés du groupe et ses besoins pour apprécier le caractère professionnel ou non de la trésorerie de la société mère ; qu'ils estiment que, dans la mesure où, dans leur réponse à la proposition de rectification, « ils ont invité le service à réexaminer sa position en appréciant le caractère professionnel des actifs de la société par rapport aux besoins du groupe », l'administration devait nécessairement leur faire connaître les motifs pour lesquels elle réfutait leur analyse ; qu'à ce sujet, les époux X... ont précisément indiqué dans les observations : «J'observe que vous n'avez absolument pas pris en considération la situation juridique et économique de cette société. En effet, l'aspect fondamental est qu'il s'agit d'une holding d'un groupe industriel qui comprend, outre la SA EUROPLASTIQUES, les sociétés ERMECA, DECOSTYL et CONDI. Par conséquent, les calculs que vous avez effectués perdent toute signification dès lors qu'ils se limitent aux données propres à la société FEP. Si vous voulez bien réaliser les mêmes calculs par rapport aux bilans consolidés du groupe, vous serez nécessairement amenée à reconsidérer votre analyse » ; que la réponse aux observations adressées le 19 octobre 2006 est motivée de façon précise et rigoureuse sur plus de quatre pages et contient des développements circonstanciés relativement aux données comptables de la société FEP ; que la critique tirée du défaut de prise en considération de la situation juridique et économique de cette société n'appelait pas de plus ample réponse dès lors que, chaque société du groupe étant indépendante et le groupe n'ayant pas opté pour l'intégration fiscale de l'article 223 A du code général des impôts, l'administration fiscale avait bien, contrairement à la critique qui lui était adressée, pris en considération la situation juridique et économique de la société FEP ; que le manquement allégué à l'exigence de motivation posée par le dernier alinéa de l'article L 59 du livre des procédures fiscales est donc mal fondé » (arrêt attaqué, p. 8, dernier alinéa et p. 9, al. 1 à 4) ;

1° Alors que une proposition de rectification doit être motivée de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations ou de faire connaître à l'administration fiscale son acceptation ; qu'au cas présent, la proposition de rectification notifiée aux exposants se référait à l'article 885 0 ter du code général des impôts pour réintégrer dans l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune directement des disponibilités détenues par la société Financière Europlastiques jugées non nécessaires à l'activité de la société, cependant que, l'article précité ne permettait de réintégrer dans l'assiette de l'impôt sur la fortune, le cas échéant, qu'une fraction de la valeur des titres de la société Financière Europlastiques détenus par M. X... et non directement les éléments du patrimoine social ; qu'en considérant que cette proposition de rectification aurait comporté une motivation de nature à permettre au contribuable d'en apprécier la portée, la cour d'appel a violé l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

2° Alors que les réponses par lesquelles l'administration rejette les observations du contribuable doivent être motivées ; que l'administration fiscale est tenue de répondre aux principales articulations du raisonnement des observations du contribuable ; qu'au cas présent, dans leur courrier du 4 août 2006, M. et Mme X... ont soutenu que le caractère excessif, ou non, des disponibilités de la holding animatrice ne pouvait s'apprécier qu'au regard des comptes consolidés du groupe, qui seuls reflétaient l'ampleur de la responsabilité assumée par la société Financière Europlastiques ; que, bien que l'administration fiscale, dans son courrier du 19 octobre 2006, n'a pas répondu audit moyen, la cour d'appel a confirmé la validité de la réponse de l'administration en substituant ses propres motifs de rejet du moyen précité aux motifs qui auraient dû figurer dans la lettre de l'administration fiscale ; qu'en statuant ainsi, quand la nécessité ressentie par la cour de suppléer l'absence de réponse de l'administration fiscale trahissait la carence de cette dernière, la cour d'appel a violé l'article L. 57 du Livre des procédures fiscales ;

3° Alors que l'administration fiscale est tenue, sous peine de nullité de la procédure, de mentionner la faculté offerte au contribuable de soumettre le litige à l'avis de la commission départementale de conciliation lorsque le litige relève de la compétence de ladite commission ; qu'au cas présent, la cour d'appel a jugé que l'administration fiscale avait respecté ses obligations légales en informant les exposants de la possibilité qui leur était offerte de saisir le conciliateur fiscal départemental ; qu'en se prononçant ainsi, alors que le rôle du conciliateur fiscal est distinct du rôle de la commission départementale de conciliation et que la saisine du conciliateur ne peut remplacer la saisine de la commission, la cour d'appel a violé les articles L 59 et L 59 B du Livre des procédures fiscales ;

4° Alors que la simple reproduction, en annexe de la réponse aux observations du contribuable, de textes relatifs, entre autres, à la commission départementale de conciliation, ne suffit pas à caractériser l'avertissement express et explicite requis ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision de considérer la procédure comme régulière sur ce point, que la lettre de réponse du 19 octobre 2006 « reproduit en annexe les textes afférents (...) à la commission départementale de conciliation », la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, en violation des articles L 59 et L 59 B du Livre des procédures fiscales ;

5° Alors que l'administration fiscale est tenue, sous peine de nullité de la procédure, de mentionner la faculté offerte au contribuable de soumettre le litige à l'avis de la commission départementale de conciliation lorsque le litige relève de la compétence de ladite commission ; qu'il en est ainsi lorsque le litige porte sur une question d'évaluation, même lorsque cette question est soulevée de manière connexe à une question de qualification ; qu'au cas présent, la cour d'appel a jugé que l'administration fiscale n'était pas tenue de mentionner la possibilité de recours à la commission départementale de conciliation au motif que ladite commission n'était pas compétente pour connaître du désaccord portant sur une question de fond afférente au caractère « professionnel » ou « non professionnel » des placements et disponibilités de la holding ; qu'en statuant ainsi, cependant que la remise en cause du caractère nécessaire des disponibilités et placements de la holding posait la question de l'évaluation desdits biens, étape préalable et nécessaire à la détermination de la fraction des titres qui devrait, le cas échéant, être soumise à l'impôt sur la fortune, la cour d'appel a violé les articles L. 59 et L 59 B du Livre des procédures fiscales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leur appel, et d'avoir ainsi confirmé le jugement déféré, qui avait débouté Monsieur et Madame X... de leur recours tendant à l'obtention de la décharge d'un supplément d'impôt de solidarité sur la fortune de 92.358 euros ;

Aux motifs propres que «aux termes de l'article 885 A du code général des impôts, « les biens professionnels définis aux articles 885 N à 885 R ne sont pas pris en compte pour l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune ; qu'il ne fait pas débat que M. Nicolas X... remplit les conditions posées par l'article 885 0 bis du code général des impôts pour que les parts et actions qu'il détient dans la société FEP soient considérées comme biens professionnels, en ce qu'il est le président de cette société, qu'il détient plus de 25% du capital social et qu'il reçoit en contrepartie de ses fonctions de président une rémunération normale représentant plus de la moitié de ses revenus soumis à l'impôt sur le revenu ; que l'article 885-0 ter du code général des impôts vient toutefois préciser que « Seule la fraction de la valeur des parts ou actions correspondant aux éléments du patrimoine social nécessaires à l'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de la société est considérée comme un bien professionnel » ; que, pour l'application de ce texte, en vertu de l'instruction BOI 7 S-1-05, les liquidités et titres de placement figurant au bilan d'une société sont présumés constituer des actifs nécessaires à l'activité professionnelle dès lors que leur acquisition découle de l'activité sociale ou résulte d'apports effectués sur des comptes courants d'associés, sauf la possibilité pour l'administration fiscale de faire tomber cette présomption de « biens professionnels » en rapportant la preuve contraire, établie par référence aux dispositions de l'article 885-0 ter, que ces titres de placement et disponibilités ne sont pas, ou pas dans leur intégralité, des éléments nécessaires à l'activité de la société ; qu'il n'est pas contesté en l'espèce que les disponibilités et l'acquisition des valeurs mobilières de placement litigieuses découlent de l'activité sociale de la société FEP qui assure l'administration d'entreprises et fournit de ce chef à ses filiales diverses prestations moyennant rémunération ; qu'il ressort des bilans de la société FEP que :

- le montant des valeurs mobilières de placement et des disponibilités a évolué comme suits de l'exercice clos au 31/12/2000 à l'exercice clos au 31/12/2004 : 1 859 858 €, 2 055 875 €, 2 330 249 €, 2 930 030 € et 3 520 733 € ;

- le montant de ces VMP et disponibilités représentait 168% du chiffre d'affaires au 31/12/2000, 185% au 31/12/2001, 209% au 31/12/2002, 275 % au 31/12/2003 et 326% au 31/12/2004 ;

- les valeurs réalisables à court terme représentaient 5,3 fois le passif exigible à court terme au 31/12/2000, 5,8 fois ce passif au 31/12/2001, 7,69 fois ce passif au 31/12/2002, 7,14 fois ce passif au 31/12/2003 et 6,95 fois ce passif au 31/12/2004 ;

- les valeurs mobilières de placement et les disponibilités représentaient 65,5% de l'actif immobilisé au 31/12/2000, 73,6% de cet actif au 31/12/2001, 83,5% de cet actif au 31/12/2002, 107,4% de cet actif au 31/12/2003 et 142,1% de cet actif au 31/12/2004 ;

qu'il résulte de ces données que la valeur comptable de ces placements et disponibilités, en constante progression, est hors de proportion et ce, de façon constamment croissante, avec l'activité sociale de la société FEP représentée par son chiffre d'affaires (elles sont de deux à trois fois supérieures à celui-ci) ; qu'au cours de ces cinq exercices, ces valeurs mobilières de placement et disponibilités n'ont jamais été utilisées pour financer les besoins en trésorerie de la société ou pour financer de quelconques besoins d'une filiale, le passif exigible à court terme de la FEP étant constamment très inférieur aux valeurs réalisables à court terme et disponibles puisqu'il est de cinq à sept fois inférieur à ces valeurs et, en tout état de cause, très amplement couvert par les valeurs réalisables à court terme ; que les valeurs mobilières de placement et les disponibilités, qui sont thésaurisées et dont le montant a presque doublé en cinq exercices, s'avèrent non nécessaires au renouvellement de l'actif immobilisé, lequel est d'ailleurs de faible importance s'agissant d'une entreprise d'administration ; que pour apprécier le caractère nécessaire des placements et disponibilités litigieuses à l'activité de l'entreprise, l'administration n'avait pas à prendre en considération les bilans consolidés du groupe dès lors que chaque société est parfaitement indépendante et que le groupe n'a pas choisi d'opter pour le régime de l'intégration fiscale de l'article 223 A du code général des impôts, et alors en outre qu'il apparaît que la société FEP n'intervient pas pour financer des besoins de ses filiales, ni aider ces dernières, si ce n'est de façon mineure et rare ; que si elle s'est portée acquéreur d'un terrain et d'un bâtiment industriel sis a Changé aux termes d'un acte notarié reçu les 31 mars, 3 et 4 avril 2006, cette intervention unique, postérieure au redressement litigieux, apparaît assez isolée et l'investissement dont s'agit n'a, en tout état de cause, engagé que 18,72 % des sommes conservées par la SEP au 31 décembre 2005 ; que, d'autre part, il résulte de la décision de rejet du 11 mai 2007, dont les développements à cet égard ne sont pas contredits par les appelants, qu'une étude sommaire des résultats des quatre sociétés du groupe, réalisée à partir des déclarations fiscales qu'elles ont régulièrement déposées, révèle que la situation financière de ces filiales est très saine, les valeurs mobilières et disponibilités dont elles disposent représentant entre 17% et 24% de leur chiffre d'affaires, leurs autres valeurs réalisables à court terme représentant entre 39% et 50% du chiffre d'affaires global qui reste constant entre 2001 et 2005 et couvrant très largement (4,7 à 5,8 fois) le passif auprès des établissements de crédit, les valeurs mobilières et disponibilités détenues par ces filiales représentant entre 1,9 et 2,7 fois ce passif ; que l'administration ne s'est pas contentée, pour renverser la présomption, du seul élément tiré du défaut d'emploi des fonds pendant plusieurs années ; que l'analyse à laquelle elle s'est livrée permet de caractériser que sur une période de cinq exercices consécutifs, et de façon réitérée, la valeur comptable des VMP et disponibilités s'est constamment accrue et a toujours été hors de proportion avec le chiffre d'affaires réalisé, que ce portefeuille et ces disponibilités n'ont jamais été utilisés pour financer les besoins de la société ou ceux de ses filiales, le passif exigible étant plus qu'amplement couvert par les valeurs réalisables à court terme, et que son activité d'administration des entreprises ne nécessite pas d'investissements, ce que confirme la faiblesse de l'actif immobilisé ; qu'au regard de ces éléments conjugués, qui se retrouvent pour chacune des années concernées par le redressement, la preuve est rapportée de ce que les valeurs mobilières de placement et les disponibilités en cause n'étaient nécessaires ni à l'activité de la société Financière Europlastiques, ni à celle de ses filiales ; que l'administration fiscale a donc bien renversé la présomption attachée à l'article 885 O-ter du code général des impôts » (arrêt attaqué, p. 9 à 12) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « le principe légal est clair : lorsque les valeurs mobilières de placements et les disponibilités dépassent un niveau acceptable, elles doivent être considérées comme superflues pour l'activité de la société, et ne peuvent plus répondre au qualificatif de biens professionnels ; que le juge judiciaire n'étant pas le juge du calcul de l'impôt, il ne pourra que constater le calcul opéré par l'administration qui, en réintégrant par exemple pour l'année 2005, une somme de 2.339.879 euros pour la fixation de l'assiette de l'ISF a considéré de facto que la différence entre 3.520.733 euros et la somme susvisée (reste dû : 1.280.854 euros) pouvait caractériser ce niveau de trésorerie acceptable comme bien professionnel ; qu'un autre calcul eût pû être envisageable qui aurait consisté à déterminer ce niveau de trésorerie acceptable, puis à déduire cette somme du montant des entières disponibilités, et à appliquer sur la différence le pourcentage correspondant à la part détenue du capital social ; qu'il n'y a en tout cas aucune possibilité de déduction d'une année sur l'autre, puisqu'il est constant que toute somme
déductible doit être certaine, ce qui n'est pas le cas des impositions de l'espèce puisqu'elles sont contestées ; cela étant posé, l'administration a manifestement eu raison de considérer que pendant 5 années consécutives le sieur X... n'a eu cesse d'épaissir le matelas financier de sa société holding sans pour autant avoir eu le moindre projet d'agrandissement, tel le rachat d'une autre société, alors qu'il est possible d'avertir les autorités fiscales d'un tel projet pour se prémunir de mauvaises surprises ; que l'achat d'un outil industriel a Changé en 2006 est l'illustration parfaite de ce matelas financier qui ne fut entamé que de 18,7% de son volume de la fin 2005 ; qu'il s'agit d'une illustration unique alors que les années ont passé ; que le sieur X... ne conteste pas que cette société Holding était et est prospère, et même ultra-prospère, et ne critique pas l'administration qui a relevé que les quatre filiales avaient, elles aussi, leur propre prospérité ; qu'il est, en effet, de bonne gouvernance de mettre en avant la prévoyance lorsque les affaires marchent si bien que le cash flow devient impressionnant ; que cette prévoyance, lorsque l'on détient une part aussi importante du capital d'une société, aboutit à la création d'une niche fiscale intestine par définition illicite, puisque inconnue sur la liste des niches légales qui vont en se multipliant ; que le recours est rejeté » (jugement, p. 7, al. 3 à 13) ;

1° Alors que les liquidités et titres de placement inscrits au bilan d'une société sont présumés constituer des actifs nécessaires à l'activité professionnelle ; que l'appréciation du caractère nécessaire à l'activité professionnelle dépend du rôle assigné à la société en cause, une société holding animatrice étant ainsi appelée à intervenir financièrement au bénéfice de ses filiales, ainsi que du secteur d'activité du groupe considéré, un groupe industriel étant plus capitalistique qu'une société de services ; qu'au cas présent, les époux X... avaient précisément fait valoir dans leurs écritures (pp. 18, 19, 20 et 21) que la société Financière Europlastiques était une holding animatrice à la tête d'un groupe industriel, qu'en tant que telle, elle était susceptible de devoir financer elle-même des investissements importants, que ce soit en déboursant directement les sommes nécessaires à leur réalisation ou en se portant caution ou garante d'emprunts, et que la société Financière Europlastiques était également amenée à aider ses filiales à traverser la crise économique, de sorte qu'au regard de cette mission et des spécificités du secteur d'activité en cause, le niveau des disponibilités et valeurs mobilières de placement constaté dans l'actif de la holding apparaissait nécessaire à l'exercice de son activité ; qu'en cherchant à appréhender le degré de nécessité de ces disponibilités et valeurs mobilières au regard des seules données comptables de la holding, d'une part, et des filiales, d'autre part, mais sans jamais tenir compte du rôle spécifique assumé, dans un groupe industriel, par la société Financière Eurplastiques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 885 0 ter du code général des impôts ;

2° Alors que le caractère nécessaire à l'activité d'une holding animatrice des liquidités et valeurs mobilières de placements inscrites à son bilan dépend du rôle assigné à ladite holding par rapport au groupe, et donc d'une comparaison des montants en cause avec les besoins du groupe dans son ensemble ; que les besoins du groupe ne peuvent être appréhendés qu'à travers les comptes consolidés ; qu'en considérant que les comptes consolidés ne pourraient être utilisés à cette fin « dès lors que chaque société est parfaitement indépendante et que le groupe n'a pas choisi d'opter pour le régime de l'intégration fiscale », la cour d'appel, qui s'est déterminée en fonction de critères de droit des sociétés et de droit de l'impôt sur les sociétés inopérants s'agissant de la question de savoir si, en matière d'impôt de solidarité sur la fortune, le niveau de liquidités et placements détenus par une holding animatrice correspondait au rôle assumé par cette dernière, a violé l'article 885 0 ter du code général des impôts ;

3° Alors que le caractère nécessaire à l'activité d'une holding animatrice des liquidités et placements inscrits à son bilan dépend du rôle assigné à ladite holding par rapport au groupe ; que cette appréciation s'effectue dans la durée, en tenant compte de la vocation de la holding animatrice, et non uniquement du degré de mobilisation des liquidités et placement effectivement réalisée pendant la période visée par le redressement ou, même, pendant la phase de contestation contentieuse ayant suivi ledit redressement ; qu'en considérant, au contraire, que, dès lors que la société Financière Europlastiques n'aurait pas donné des concours financiers à ses filiales pendant la période visée par le redressement et qu'elle n'aurait déboursé « que » près de 20% des montants en cause, pour permettre à une de ses filiales de réaliser un investissement, la cour d'appel, qui s'est ainsi focalisée sur le passé sans se référer à la vocation assumée par la société en cause, a violé l'article 885 0 ter du code général des impôts ;

4° Alors en tout état de cause que dans leurs conclusions d'appel, les époux X... faisaient valoir que les réserves constituées par la société Financière Europlastiques avaient également permis à cette dernière de se porter caution d'une de ses filiales (p. 26), ainsi que de permettre à une autre de ses filiales de bénéficier d'un plan de redressement judiciaire, en 2004, plutôt que d'une liquidation (p. 28) ; qu'en considérant que le seul et unique exemple d'utilisation de ces liquidités et valeurs mobilières de placement au cours de la période considérée aurait consisté dans l'investissement précité, ayant porté sur près de 20% des réserves en cause, sans rechercher si les interventions précitées ne caractérisaient pas une utilisation des réserves en cause, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leur appel, et d'avoir ainsi confirmé le jugement déféré, qui avait débouté Monsieur et Madame X... de leur recours tendant à l'obtention de la décharge d'un supplément d'impôt de solidarité sur la fortune de 92.358 euros ;

Aux motifs propres que « elle (l'administration fiscale) n'a pas méconnu l'obligation de prévoyance dont la société FEP doit faire preuve, et n'a pas considéré que les valeurs mobilières de placement et les disponibilités inscrites aux bilans successifs étaient dans leur intégralité non nécessaires à l'activité de la société puisqu'elle n'a qualifié qu'une partie d'entre elles de biens non professionnels et donc, d'actif privé, et qu'elle a considéré que les valeurs mobilières de placement et les disponibilités litigieuses conservaient leur caractère professionnel pour les montants suivants : 656 158 € pour l'année 2000, 725 313 € pour l'année 2001, 822 112 € pour l'année 2002, 1 033 715 € pour l'année 2003 et 1 180 854 € pour l'armée 2004 ; que le fait pour l'administration fiscale d'avoir procédé à la disqualification de biens professionnels en biens privés par application des dispositions de l'article 885 0 ter du code général des impôts, ne procède pas non plus, contrairement à ce que soutiennent les appelants, d'une confusion entre le patrimoine de la société FEP et leur propre patrimoine ; qu'au regard des éléments ci-dessus décrits de l'activité de la société FEP et de sa situation économique et financière, le redressement opéré est fondé en ce qu'il porte sur les sommes suivantes : 1 203 700 € au titre de l'exercice 2000, 1 330 562 € au titre de l'exercice 2001, 1 508 137 € au titre de l'exercice 2002, 1 896 315 € au titre de l'exercice 2003 et 2 339 879 au titre de l'exercice 2004 ; que M. et Mme Nicolas X... soutiennent que, pour déterminer le montant des redressements, l'administration fiscale aurait dû rechercher la valeur des actions de M. X... dans le capital de la FEP correspondant au patrimoine de celle-ci réputé non professionnel ; que, selon eux, l'administration aurait dû désigner précisément les titres qu'elle entendait imposer et exposer en détail sa méthode d'évaluation de ces titres, cette évaluation devant être aussi proche que possible de celle qu'aurait entraîné le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel au jour du fait générateur de l'impôt ; mais que l'administration fiscale n'avait pas à procéder à une telle recherche dès lors que le redressement ne porte pas sur les titres de participation détenus par M. X... dans le capital de la société Financière Europlastiques, mais sur des valeurs mobilières de placement et des disponibilités inscrites au bilan de la société Financière Europlastiques qui ont été disqualifiées de biens professionnels en bien privés ; que c'est donc à juste titre que l'administration fiscale a retenu, purement et simplement, la valeur comptable de ces biens, valeur qu'elle n'entendait pas contester ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. et Mme Nicolas X... de leur demande tendant à voir annuler la décision de rejet du 11 mai 2007 et à être déchargés des rappels d'ISF litigieux en droits et pénalités » (arrêt attaqué p. 12) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « le principe légal est clair : lorsque les valeurs mobilières de placements et les disponibilités dépassent un niveau acceptable, elles doivent être considérées comme superflues pour l'activité de la société, et ne peuvent plus répondre au qualificatif de biens professionnels ; que le juge judiciaire n'étant pas le juge du calcul de l'impôt, il ne pourra que constater le calcul opéré par l'administration qui, en réintégrant par exemple pour l'année 2005, une somme de 2.339.879 euros pour la fixation de l'assiette d'ISF a considéré de facto que la différence entre 3.520.733 euros et la somme susvisée (reste dû : 1.280.854 euros) pouvait caractériser ce niveau de trésorerie acceptable comme bien professionnel ; qu'un autre calcul eût pû être envisageable qui aurait consisté à déterminer ce niveau de trésorerie acceptable, puis à déduire cette somme du montant des entières disponibilités, et à appliquer sur la différence le pourcentage correspondant à la part détenue du capital social ; qu'il n'y a en tout cas aucune possibilité de déduction d'une année sur l'autre, puisqu'il est constant que toute somme déductible doit être certaine, ce qui n'est pas le cas des impositions de l'espèce puisqu'elles sont contestées ; cela étant posé, l'administration a manifestement eu raison de considérer que pendant 5 années consécutives le sieur X... n'a eu cesse d'épaissir le matelas financier de sa société holding sans pour autant avoir eu le moindre projet d'agrandissement, tel le rachat d'une autre société, alors qu'il est possible d'avertir les autorités fiscales d'un tel projet pour se prémunir de mauvaises surprises ; que l'achat d'un outil industriel a changé en 2006 est l'illustration parfaite de ce matelas financier qui ne fut entamé que de 18,7% de son volume de la fin 2005 ; qu'il s'agit d'une illustration unique alors que les années ont passé ; que le sieur X... ne conteste pas que cette société Holding était et est prospère, et même ultra-prospère, et ne critique pas l'administration qui a relevé que les quatre filiales avaient, elle aussi, leur propre prospérité ; qu'il est, en effet, de bonne gouvernance de mettre en avant la prévoyance lorsque les affaires marchent si bien que le cash flow devient impressionnant ; que cette prévoyance, lorsque l'on détient une part aussi importante du capital d'une société, aboutit à la création d'une niche fiscale intestine par définition illicite, puisque inconnue sur la liste des niches légales qui vont en se multipliant ; que le recours est rejeté » (jugement, p. 7, al. 3 à 13) ;

1° Alors que seule la fraction de la valeur des parts ou actions, correspondant aux éléments du patrimoine social qui apparaissent comme non nécessaires à l'activité de la société, est considérée comme un bien non professionnel, à réintégrer dans l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune ; que les éléments du patrimoine social qui apparaissent comme non nécessaires à l'activité de la société, ne peuvent être eux-mêmes directement intégrés dans l'assiette de l'impôt ; qu'au cas présent, en considérant que l'administration avait pu opérer un redressement portant non pas « sur les titres de participation détenus par M. X... dans le capital de la société Financière Europlastiques, mais sur des valeurs mobilières de placement et des disponibilités inscrites au bilan de la société Financière Europlastiques qui ont été disqualifiées de biens professionnels en biens privés » (p. 12, alinéa), la cour d'appel, qui a ainsi validé l'intégration dans l'assiette de l'impôt des époux X... des éléments (liquidités et valeurs mobilières de placement) qui n'étaient même pas dans leur patrimoine, a violé l'article 885 0 ter du code général des impôts ;

2° Alors que dans leurs écritures d'appel (p. 31), les époux X... avaient souligné que l'administration aurait dû tenir compte de la circonstance qu'un certain niveau de trésorerie était malgré tout nécessaire à l'activité de la holding, de sorte qu'à tout le moins, la réintégration ne pouvait correspondre à la totalité des liquidités et valeurs mobilières de placement ; qu'ils avaient encore précisé que la différence, dans la proposition de rectification, entre la somme à réintégrer et la valeur des disponibilités et valeurs mobilières de placement, ne s'expliquait pas par l'idée, qui aurait été retenue par l'administration, selon laquelle une fraction des disponibilités en cause demeurait légitime eu égard à l'activité, mais par la circonstance que M. X... n'était pas le seul et unique actionnaire de la société Financière Europlastiques, dont il détenait 64,72% puis 66,46% du capital ; qu'en considérant, que la différence entre le total des disponibilités et valeurs mobilières de placement, d'une part, et les sommes à réintégrer, d'autre part, correspondrait à l'intégration de l'idée qu'une certaine partie des montants en cause « conservaient leur caractère professionnel » (p. 12), la cour d'appel, qui n'a pas recherché si cet abattement qu'elle a estimé lié à la prise en compte d'un niveau de trésorerie nécessaire, n'était pas en réalité uniquement fonction de la part du capital social détenue par M. X..., a privé sa décision de base légale au regard de l'article 885 0 ter du code général des impôts ;
3° Alors que la proposition de rectification notifiée aux contribuables faisait clairement apparaître (en page 5) que la différence entre le montant des « valeurs mobilières de placement + disponibilités » et les «sommes à réintégrer» correspondait à la prise en compte du pourcentage du capital social (« % du capital social ») détenu par M. X... dans la société Financière Europlastiques ; qu'en considérant que cette différence s'expliquerait par une prise en compte par l'administration d'un seuil de trésorerie jugé acceptable au niveau de la holding, la cour d'appel a dénaturé ladite proposition de rectification, violant ainsi l'article 1134 du Code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leur appel, et d'avoir ainsi confirmé le jugement déféré, qui avait débouté Monsieur et Madame X... de leur recours tendant à l'obtention de la décharge d'un supplément d'impôt de solidarité sur la fortune de 92.358 euros ;

Aux motifs propres que « les époux X... font valoir que, pour le calcul des rappels pour chacune des années 2002 à 2005, le passif à retenir dans la détermination de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune doit être augmenté des droits complémentaires et pénalités mis à leur charge au titre de l'année précédente en vertu du redressement litigieux et ils font grief au jugement entrepris de n'avoir pas admis que ces rappels et pénalités devaient venir en déduction de la base taxable ; qu'une dette ne peut figurer au passif déductible de la base taxable qu'à la condition d'être certaine au jour du fait générateur de l'impôt ; qu'une dette fiscale établie à la suite d'une procédure de redressement et faisant l'objet d'un contentieux ne présente pas ce caractère certain, celui-ci n'étant acquis qu'au jour où la décision de justice devient définitive ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il n'a pas admis que les rappels et pénalités litigieux devaient venir en déduction de la base taxable » (arrêt attaqué, p. 13, al. 1 et 2) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « il n'y a en tout cas aucune possibilité de déduction d'une année sur l'autre, puisqu'il est constant que toute somme déductible doit être certaine, ce qui n'est pas le cas des impositions de l'espèce puisqu'elles sont contestées » (jugement, p. 7, al. 6) ;

Alors qu'une dette certaine au jour du fait générateur de l'impôt est déductible de l'assiette de l'impôt sur la fortune ; qu'une décision juridictionnelle exécutoire confère rétroactivement un caractère certain à une dette litigieuse ; qu'au cas présent, la cour d'appel a refusé de déduire au titre de passif de l'impôt sur la fortune des exposants le montant des impositions supplémentaires mises à leur charge, au motif que lesdites impositions étaient litigieuses et donc incertaines ; qu'en statuant ainsi, cependant que les impositions supplémentaires mises à la charge des exposants venaient d'être confirmées par la cour d'appel et que lesdites impositions devenaient ainsi certaines, la cour d'appel a violé l'article 768 du code général des impôts.



Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers , du 9 février 2010