Legifrance - Le service public de l'accès au droit

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société l'Odyssée interactive jeux video.com, à compter du 22 novembre 2004, suivant contrat à durée déterminée, expirant le 21 mai 2005, en qualité de programmeur 3 D ; que par avenant signé le 10 janvier 2005, les mêmes parties ont convenu que le salarié serait chargé d'une mission auprès de la maison mère, la société Gameloft, pour la période courant du 10 janvier 2005 au 9 juillet 2005 ; que le salarié a été engagé par la société l'Odyssée interactive games, à compter du 11 juillet 2005, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de programmeur 3 D ; que par avenant du 25 janvier 2005, le salarié a, à nouveau, été chargé d'une mission auprès de la société Gameloft du 30 janvier 2006 jusqu'au 31 juillet 2006 ; qu'il a été élu délégué du personnel le 18 septembre 2006 ; que par courrier du 11 octobre 2006, le salarié a informé la société l'Odyssée interactive games qu'il prenait acte de la rupture de son contrat de travail en raison des manquements de l'employeur ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale et sollicité la condamnation solidaire des sociétés l'Odyssée interactive jeux video.com, l'Odyssée interactive games et Gameloft au paiement de diverses sommes ;

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant à voir dire que la société Gameloft et la société l'Odyssée interactive jeux video.com étaient ses employeurs conjoints pour la période du 22 novembre 2004 au 9 juillet 2005 et que la société Gameloft et la société l'Odyssée interactive games étaient employeurs conjoints du 11 juillet 2005 jusqu'au terme du contrat, en conséquence rejeter les demandes liées à ces coemplois, l'arrêt retient que s'agissant des périodes du 10 janvier 2005 au 9 juillet 2005 et du 30 janvier 2006 au 31 juillet 2006, pendant lesquelles le salarié a été « chargé de mission » auprès de la société Gameloft, une telle mise à disposition, pendant laquelle le lien contractuel avec l'employeur a été maintenu, n'a pu, en principe, conférer à cette société la qualité d'employeur même si la mission confiée au salarié a amené cette dernière à encadrer le travail du salarié et à lui donner des consignes; qu' il ne ressort d'aucune des pièces produites que, pendant cette période, la société l'Odyssée interactive jeux video.com, d'abord, la société l'Odyssée interactive games ensuite, auraient abandonné, au profit de la société Gameloft, leur pouvoir de direction et, notamment, de sanction à l'égard du salarié ;

Qu'en statuant ainsi alors qu'elle avait constaté que le salarié travaillait en application de consignes données par la société Gameloft, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le deuxième moyen :

Vu l'article L. 1242-2 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié tendant à la requalification du contrat de travail à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée et sa demande d'indemnité de requalification subséquente, l'arrêt retient qu'en l'espèce, le contrat de travail à durée déterminée du 22 novembre 2004 mentionne qu'il a été conclu pour répondre à un accroissement temporaire d'activité, et précise que la société doit temporairement renforcer son équipe pour tenir les délais et répondre aux besoins de modélisation de jeux mobiles sur un projet 3D pour téléphones portables, que le salarié soutient que ce motif serait mensongé mais aucun des éléments versés aux débats ne permet d'étayer ses affirmations et de remettre en cause le motif invoqué de recours au contrat de travail à durée déterminée, que les explications du salarié selon lesquelles l'employeur aurait recours quasi systématiquement aux contrats de travail à durée déterminée ne sont pas de nature, en elles-mêmes, à apporter la preuve qu'il aurait été lui-même embauché pour pourvoir un emploi permanent de l'entreprise ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve, par référence aux données factuelles précises, de la réalité du motif d'accroissement temporaire de l'activité énoncé dans le contrat à durée déterminée, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;

Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes tendant au paiement de rappels d'heures supplémentaires et congés payés afférents, des heures de nuit, repos compensateurs pour les heures supplémentaires et de travail de nuit effectué, majorations pour travail les jours fériés et dimanches, et congés payés afférents, ainsi qu'à la remise des documents sociaux en conséquence l'arrêt retient qu'il avait établi, à partir des fichiers décrivant les dates et heures d'enregistrement de ses travaux sur le serveur de la société, une liste des heures d'enregistrement et un tableau récapitulant le nombre d'heures supplémentaires correspondant à chaque journée entre le 2 octobre 2005 et le 16 juillet 2006, et, après avoir mentionné un certain nombre d'éléments produits par le salarié, conclut que les documents versés aux débats ne pouvaient pas étayer ses prétentions ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le cinquième moyen :

Vu les articles L. 1132-1 et L.1134-1 du code du travail ;

Attendu qu'en application de ces textes, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de réparation des préjudices causés par la discrimination et les manoeuvres frauduleuses dont il a été l'objet, l'arrêt retient que pour soutenir avoir été victime d'une discrimination syndicale, il fait valoir qu'à la suite de son courrier du 20 juillet 2006 demandant la tenue d'élections des délégués du personnel, l'employeur a décidé, le 24 juillet 2006, d'interrompre brutalement sa mission et lui a enjoint de retourner travailler au studio d'Aurillac, ajoutant qu'à son retour, l'employeur a modifié unilatéralement ses horaires de travail en lui donnant l'ordre de travailler en horaires « shiftés » ; qu'il résulte des propres explications du salarié et, en tout état de cause de l'avenant du 25 janvier 2006, que la mission qui lui avait été confiée auprès de la société Gameloft s'achevait le 31 juillet 2006, que la simple coïncidence de date entre la demande du salarié tendant à la tenue d'élections de délégués du personnel et celle de l'employeur de rejoindre son poste à Aurillac ne peut suffire, en l'absence de tout autre élément, à démontrer que la cessation de sa mission serait la conséquence d'une discrimination syndicale alors que le salarié se trouvait au terme de ladite mission, qu'il est constant que l'horaire « shifté » qu'il a été demandé au salarié de respecter à son retour à Aurillac est celui qui avait été fixé dans le contrat de travail du 11 juillet 2005, qu'il ressort des pièces produites que le salarié avait, dans un premier temps, à la suite de la conclusion du contrat de travail, refusé cet horaire et reçu l'autorisation de ne pas le pratiquer de son supérieur hiérarchique qui avait néanmoins précisé (courrier du 28 octobre 2005) que la question serait revue en invoquant certains cas (conflit avec d'autres personnes, absence de place) ; que le fait de demander au salarié, à l'occasion de son retour dans les locaux d'Aurillac, d'appliquer les stipulations contractuelles ne peut être considéré comme un changement de ses conditions de travail et ne permet pas, en lui-même, d'établir un lien entre cette décision et son engagement syndical ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que les décisions de l'employeur étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination alors qu'elle avait constaté qu'il était mis fin sans motif de façon anticipée à la mise à disposition du salarié quatre jours après qu'il avait envoyé un courrier demandant la tenue d'élections de délégués du personnel, et que lui était aussitôt imposé un horaire qui, quoique prévu par le contrat de travail, ne lui avait jamais été appliqué auparavant, ce dont il résultait que le salarié avait présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu que la cassation à intervenir sur le troisième moyen entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de l'arrêt, visés par le quatrième moyen, qui ont débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, et que celle à intervenir sur les troisième, quatrième et cinquième moyens entraîne par voie de conséquence, en application du même article, la cassation des chefs de l'arrêt, visés par le sixième moyen, qui l'ont débouté de sa demande tendant à voir constater que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande tendant à voir dire que la société Gameloft et la société l'Odyssée interactive jeux video.com étaient ses employeurs conjoints pour la période du 22 novembre 2004 au 9 juillet 2005 et que la société Gameloft et la société l'Odyssée interactive games étaient employeurs conjoints du 11 juillet 2005 jusqu'au terme du contrat, en conséquence rejette les demandes liées à ces coemplois, en ce qu'il rejette la demande du salarié tendant à la requalification du contrat de travail à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée et sa demande d'indemnité de requalification subséquente, en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes tendant au paiement de rappels d'heures supplémentaires et congés payés afférents, des heures de nuit, repos compensateurs pour les heures supplémentaires et de travail de nuit effectué, majorations pour travail les jours fériés et dimanches, et congés payés afférents, ainsi qu'à la remise des documents sociaux en conséquence, en ce qu'il déboute le salarié de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé, en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de réparation des préjudices causés par la discrimination et les manoeuvres frauduleuses dont il a été l'objet, et en ce qu'il déboute le salarié de sa demande tendant à voir constater que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul, l'arrêt rendu le 6 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;

Condamne la société l'Odyssée interactive jeux video.com, la société l'Odysée interactive games, représentée par son liquidateur M. Y..., et la société Gameloft aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société l'Odyssée interactive jeux video.com, la société l'Odysée interactive games, représentée par son liquidateur M. Y..., et la société Gameloft à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif sur ce point D'AVOIR débouté M. Olivier X... de sa demande tendant à voir dire que la société GAMELOFT et la SAS ODYSSÉE INTERACTIVE JEUXVIDEO.COM étaient ses conjoints pour la période du 22 novembre 2004 au 9 juillet 2005 et que la société GAMELOFT et la S.A.R.L. ODYSSÉE INTERACTIVE GAMES étaient employeurs conjoints du 11 juillet 2005 jusqu'au terme du contrat, d'avoir en conséquence rejeté les demandes liées à ce co-emploi, et d'avoir condamné le salarié à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

AUX MOTIFS QUE, « sur le co-emploi ; en droit, l'existence d'un contrat de travail se caractérisant pas le lien de subordination instauré entre l'employeur et le salarié, des personnes, juridiquement distinctes, peuvent être qualifiées de co-employeurs lorsque, en raison d'une confusion d'intérêts, d'activités ou de direction existant entre elles, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale, elles se trouvent détenir ensemble le pouvoir de direction sur le salarié. En l'espèce, pour soutenir que la société GAMELOFT et la société ODYSSEE INTERACTIVE JEUXVIDEO.COM, dans la période du 22 novembre 2004 au 9 juillet 2005, la société GAMELOFT et la société ODYSSÉE INTERACTIVE GAMES du 11 juillet 2005 jusqu'au terme du contrat, auraient été ses co-employeurs, M. X... invoque l'étroitesse des liens entre les trois sociétés, leur appartenance à un même groupe et la dépendance économique des sociétés filiales à la société mère. Bien qu'il fasse la distinction entre les périodes et les sociétés, M. X... demande, néanmoins, la condamnation solidaire des trois sociétés à lui payer des rappels de salaire afférents à la période du 22 novembre 2004 au 25 novembre 2006. Or, il ressort des éléments versés aux débats et des propres explications du salarié que la société L'ODYSSÉE INTERACTIVE GAMES n'a été constituée que postérieurement au terme du contrat de travail à durée déterminée qui le liait à la société L'ODYSSÉE INTERACTIVE JEUXVIDEO.COM. Elle ne peut donc être tenue aux obligations contractées auprès du salarié par cette dernière. Par ailleurs, s'il apparaît qu'à la création de la société L'ODYSSÉE INTERACTIVE GAMES, 999 parts de son capital étaient détenues par la société L'ODYSSEE INTERACTIVE JEUXVIDEO.COM, ce lien capitalistique ne peut, en lui-même, en l'absence de tout autre élément, établir l'existence d'une situation de co-emploi. S'agissant des relations entre ces deux employeurs successifs et la société GAMELOFT, il est certain que ces trois sociétés constituent un groupe, dont la société GAMELOFT est la société mère. Néanmoins, cette circonstance ne peut suffire à caractériser une situation de co-emploi. Contrairement à ce que soutient le salarié, il ne ressort nullement des éléments versés aux débats que les sociétés en cause seraient dotées d'organes de direction identiques, les pièces produites faisant apparaître qu'elles sont dirigées par des personnes distinctes. Le salarié affirme que "toutes les grandes décisions concernant les deux sociétés aurillacoises" auraient été prises par la société GAMELOFT mais les pièces produites ne permettent pas de vérifier une telle affirmation. Les courriers versés aux débats par M. X..., échangés entre différents interlocuteurs des différentes sociétés, montrent, certes, l'existence de liens entre ces sociétés et une collaboration entre les salariés de celles-ci, mais ils sont insuffisants pour caractériser l'existence d'une immixtion de la société GAMELOFT dans la gestion de ses filiales et l'absence d'autonomie de celles-ci. M. X... s'appuie sur des courriers électroniques que lui ont adressés des interlocuteurs appartenant à la société GAMELOFT qui concernent des travaux que le salarié était chargé d'exécuter, ces courriers portant sur la définition des caractéristiques techniques et sur les plannings des travaux. Toutefois, même s'ils sont adressés directement au salarié, ces courriers peuvent s'interpréter comme intervenant dans le cadre de commandes adressées par la maison mère à sa filiale et ne permettent pas de déterminer par eux-mêmes, sans ambiguïté, que la société GAMELOFT aurait, par ce moyen, se substituant à son employeur, exercé un quelconque pouvoir de direction à l'égard du salarié, les demandes adressées à ce dernier ne pouvant nullement s'interpréter comme des ordres ou des consignes. Ces courriers qui ne font que transcrire des discussions entre salariés ne permettent aucunement de déterminer une quelconque immixtion de la maison mère ni l'exercice par elle du pouvoir de direction sur le salarié. De même, s'il semble qu'après son embauche par L'ODYSSÉE INTERACTIVE GAMES, M. X... a travaillé "dans les mêmes locaux" qu'auparavant, il ne s'ensuit pas qu'il ait été tenu dans les liens de subordination d'une autre personne que celle désignée comme employeur par le contrat de travail. S'agissant des périodes du 10 janvier 2005 au 9 juillet 2005 et du 30 janvier 2006 au 31 juillet 2006, pendant lesquelles M. X... a été "chargé de mission" auprès de la société GAMELOFT, une telle mise à disposition, pendant laquelle le lien contractuel avec l'employeur a été maintenu, n'a pu, en principe, conférer à la société GAMELOFT la qualité d'employeur même si la mission confiée au salarié a amené cette dernière à encadrer le travail du salarié et à lui donner des consignes. Il ne ressort d'aucune des pièces produites que, pendant cette période, la société L'ODYSSÉE INTERACTIVE JEUXVIDEO.COM, d'abord, la société L'ODYSSÉE INTERACTIVE GAMES ensuite, auraient abandonné, au profit de la société GAMELOFT, leur pouvoir de direction et, notamment, de sanction à l'égard du salarié. La situation de co-emploi n'étant aucunement démontrée par les éléments versés aux débats, le jugement sera infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié sur ce point »,

ALORS D'UNE PART QUE une société faisant partie d'un groupe peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre, hors l'existence d'un lien de subordination, s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette société ; qu'en l'espèce, pour infirmer la décision des premiers juges qui – pour retenir la qualité de co-employeur – avaient relevé qu'il ressort des messages électroniques dont Olivier X... a été destinataire les 22 novembre, 3, 20 et 21 décembre 2004, que celui-ci travaillait directement sous les ordres et selon les directives de la société GAMELOFT, la cour d'appel se borne à retenir que « M. X... s'appuie sur des courriers électroniques que lui ont adressés des interlocuteurs appartenant à la société GAMELOFT qui concernent des travaux que le salarié était chargé d'exécuter, ces courriers portant sur la définition des caractéristiques techniques et sur les plannings des travaux. Toutefois, même s'ils sont adressés directement au salarié, ces courriers peuvent s'interpréter comme intervenant dans le cadre de commandes adressées par la maison mère à sa filiale et ne permettent pas de déterminer par eux-mêmes, sans ambiguïté, que la société GAMELOFT aurait, par ce moyen, se substituant à son employeur, exercé un quelconque pouvoir de direction à l'égard du salarié, les demandes adressées à ce dernier ne pouvant nullement s'interpréter comme des ordres ou des consignes »; qu'en statuant ainsi, sans constater que M. X... aurait été le dirigeant ou le représentant de la filiale, habilité à recevoir des instructions pour le compte de la société, et non un simple salarié de celle-ci, qui ne devait en cette qualité recevoir d'instructions de tiers à son employeur, ces instructions constituant une immixtion dans la gestion de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail,

ALORS D'AUTRE PART QUE, une société faisant partie d'un groupe peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel d'une autre, soit lorsqu'il est établi l'existence d'un lien de subordination, soit lorsqu'il existe une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion de la première société dans la gestion économique et sociale de la seconde ; que, pour infirmer la décision des premiers juges qui avaient retenu l'existence d'un lien de subordination puisque « il ressort des messages électroniques dont Olivier X... a été destinataire les 22 novembre, 3, 20 et 21 décembre 2004, que celui-ci travaillait directement sous les ordres et selon les directives de la société GAMELOFT » et que « M. X... justifie par la productions de messages électroniques qui lui ont été directement adressés les 24 et 25 janvier 2006 qu'il travaillait sous les ordres et sous les directives de la société GAMELOFT », la cour d'appel s'est bornée à relever que « s'agissant des périodes du 10 janvier 2005 au 9 juillet 2005 et du 30 janvier 2006 au 31 juillet 2006, pendant lesquelles M. X... a été "chargé de mission" auprès de la société GAMELOFT, une telle mise à disposition, pendant laquelle le lien contractuel avec l'employeur a été maintenu, n'a pu, en principe, conférer à la société GAMELOFT la qualité d'employeur même si la mission confiée au salarié a amené cette dernière à encadrer le travail du salarié et à lui donner des consignes. Il ne ressort d'aucune des pièces produites que, pendant cette période, la société L'ODYSSÉE INTERACTIVE JEUXVIDEO.COM, d'abord, la société L'ODYSSÉE INTERACTIVE GAMES ensuite, auraient abandonné, au profit de la société GAMELOFT, leur pouvoir de direction et, notamment, de sanction à l'égard du salarié » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient pourtant de ses constatations d'après lesquelles « la mission confiée au salarié a amené la société GAMELOFT à encadrer le travail du salarié et à lui donner des consignes », violant ainsi l'article L. 1221-1 du code du travail, *

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR rejeté la demande de M. X... tendant à la requalification du contrat de travail à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée et sa demande d'indemnité de requalification subséquente, et d'avoir condamné le salarié à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS PROPRES QUE, « sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée En application des dispositions de L.1242-1 et L.1242-2 du Code du Travail, le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise. Il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans des cas déterminés, notamment en cas d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise. La notion d' accroissement temporaire d'activité s'entend des cas où l'entreprise est confrontée à une augmentation temporaire de son activité habituelle, qu'il s'agisse d'une augmentation accidentelle ou ponctuelle de la charge de travail que l'entreprise ne peut pas absorber avec ses effectifs habituels, de l'exécution d'une tâche occasionnelle et non durable, d'une commande exceptionnelle ou de travaux urgents. En l'espèce, le contrat de travail à durée déterminée du 22 novembre 2004 mentionne qu'il a été conclu pour répondre à "un accroissement temporaire d'activité". Il précise que la société doit "temporairement renforcer son équipe pour tenir les délais et répondre aux besoins de modélisation de jeux mobiles sur un projet 3D pour téléphones portables". M. X... soutient que ce motif serait mensonger mais aucun des éléments versés aux débats ne permet d'étayer ses affirmations et de remettre en cause le motif invoqué de recours au contrat de travail à durée déterminée. Les explications du salarié selon lesquelles l'employeur aurait recours quasi systématiquement aux contres de travail à durée déterminée ne sont pas de nature, en elles-mêmes, à apporter la preuve qu'il aurait été lui-même embauché pour pourvoir un emploi permanent de l'entreprise. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre »,

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, « sur l'indemnité au titre de la requalification du CDD en CDI. En vertu de l'article L 1245-1 du Code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat à durée déterminée conclu en méconnaissance des dispositions de l'article L 1242-2 notamment. Cette dernière disposition précise qu'un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et notamment en cas d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise. En l'espèce, le contrat de travail à durée déterminée signé le 22 novembre 2004 avec la société OI JEUXVIDEO.COM mentionne en son article 2 que M. X... est engagé « en vue de l'aider à un accroissement temporaire d'activité », la société devant « temporairement renforcer son équipe pour tenir les délais et répondre aux besoins de modélisation de jeux mobiles sur un projet 3D pour téléphones portables ». M. X... affirme qu'il ne s'agissait pas de renforcer l'équipe existante, mais de créer une nouvelle équipe pour constituer un studio de développement de jeux vidéo sur téléphones mobiles. Or, il s'agit bien d'un cas de recours au CDD permis par la loi et correspondant aux stipulations contractuelles, le lancement d'un nouveau projet constituant une expérience de telle sorte que les emplois créés ne constituaient pas, en début de projet, des emplois permanents. Il est de plus relevé que le CDD de M. X... a pris fin à son terme le 9 juillet 2005 et n'a pas été renouvelé. Dès lors, il n'y a pas lieu à requalification du CDD en CDI et M. X... sera débouté de sa demande en paiement »,

ALORS D'UNE PART QUE, en cas de litige sur le motif du recours, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée ; qu'ainsi, lorsque l'employeur a recours à un contrat à durée déterminée pour répondre à un accroissement temporaire d'activité - qui en l'occurrence aurait été de « temporairement renforcer son équipe pour tenir les délais et répondre aux besoins de modélisation de jeux mobiles sur un projet 3D pour téléphones portables » - il appartient à l'employeur d'en apporter la preuve ; qu'en affirmant que « le salarié soutient que ce motif serait mensonger mais aucun des éléments versés aux débats ne permet d'étayer ses affirmations et de remettre en cause le motif invoqué de recours au contrat de travail à durée déterminée », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, qui incombait exclusivement à l'employeur, violant ainsi l'article L1242-2 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil,

ALORS D'AUTRE PART QUE, l'employeur ne peut recourir à un contrat à durée déterminée pour surcroît temporaire d'activité, lorsque l'activité de l'entreprise est par nature soumise à un renouvellement des produits commercialisés ou que le développement des commandes ou les commandes de nouveaux produits s'inscrit dans le courant normal de commandes de ce type d'entreprise ; qu'après avoir constaté que « le contrat de travail à durée déterminée signé le 22 novembre 2004 avec la société OI JEUXVIDEO.COM mentionne en son article 2 que M. X... est engagé "en vue de l'aider à un accroissement temporaire d'activité", la société devant "temporairement renforcer son équipe pour tenir les délais et répondre aux besoins de modélisation de jeux mobiles sur un projet 3D pour téléphones portables" », la cour d'appel n'a nullement recherché s'il n'entrait pas dans l'activité normale d'une société éditrice de jeux vidéo de concevoir de nouveaux jeux vidéo, et elle n'a également pas recherché si l'employeur apportait cette preuve qui lui incombait, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L1242-2 du code du travail,

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant au paiement de rappels d'heures supplémentaires et congés payés afférents, des heures de nuit, repos compensateurs pour les heures supplémentaires et de travail de nuit effectué, majorations pour travail les jours fériés et dimanches, et congés payés afférents, ainsi que de remise des documents sociaux en conséquence et d'avoir condamné le salarié à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, « sur les heures supplémentaires, les heures de nuit et les heures travaillées les dimanches et jours fériés L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et que l'employeur doit, si cette demande est étayée, fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. En l'espèce, M. X..., dont les bulletins de salaire ne font pas état d'heures supplémentaires, soutient avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale, non récupérées et non réglées, à savoir : - 220 heures supplémentaires pour le projet "war of the world", - 312 heures supplémentaires pour le projet "mystery mansion pinball", - 267 heures supplémentaires pour le projet "gangster". Le salarié produit l'attestation d'un collègue qui explique que les délais donnés pour réaliser un travail rendaient nécessaires le travail le soir ou le week-end et que, le plus souvent, les horaires de travail était de 10h30-11h le matin jusqu'à 23h30 voire 0h30 selon les jours mais cette attestation ne fournit pas d'autres précisions quant aux horaires effectués et ne présente que des observations d'ordre général. M. X... verse aux débats les "logs", fichiers décrivant les dates et heures d'enregistrement de ses travaux sur le serveur de la société, pour la période du 4 octobre 2005 au 8 décembre 2005 et celle du 3 novembre 2005 au 20 juillet 2006. Y apparaissent des enregistrements à des heures très variées, dont certains après 20 heures ou 21 heures. M. X... a établi, à partir de ces fichiers, une liste des heures d'enregistrement et un tableau récapitulant le nombre d'heures supplémentaires correspondant à chaque journée entre le 2 octobre 2005 et le 16 juillet 2006. Il convient, cependant, de relever que le salarié se borne à indiquer le nombre d'heures supplémentaires revendiquées sans préciser les heures concernées. Or, bien que le contrat de travail conclu le 11 juillet 2005 mentionne une durée hebdomadaire de travail de 35 heures en précisant ses horaires mensuels (pendant deux semailles de 7h00 à 10h30 et de 11h00 à 14h30 et pendant deux semaines de 141100 à 17h30 et de 18h00 à 21h30), M. X... fait valoir qu'il avait été convenu d'effectuer des horaires "normaux" sans, toutefois, apporter d'explications plus précises. Or, les fichiers dont se prévaut le salarié ne révèlent pas autre chose qu'à une certaine heure, un certain jour, il a déposé son travail sur le serveur. Même à supposer que les heures figurant sur ces fichiers correspondent aux heures réelles d'enregistrement, ils ne peuvent prouver l'activité développée par le salarié entre les heures de dépôt même s'il n'est pas contestable que le temps passé entre deux dépôts est nécessairement pour partie un temps de travail puisque le dépôt intervient normalement après l'accomplissement d'un travail. Ces fichiers font ainsi apparaître que, dans la semaine du lundi 3 octobre 2005 au vendredi 7 octobre 2005, il n'a effectué aucun enregistrement le lundi 3. Il a effectué des enregistrements de 21h28 jusqu'à 21h49 le 4 octobre 2005, de 11h52 à 20h16 le 5 octobre 2005, de 15h50 à 16h38 le 6 octobre 2005 et de 13h18 à 20h00 le 7 octobre 2005. La semaine suivante, il n'a effectué aucun enregistrement le lundi 10 octobre 2005 ni le mardi 11 octobre 2005. Il a effectué des enregistrements de 10h42 à 19h59 le mercredi 12, de 10H55 à 19h28 le jeudi 13 et de 9h27 à 19h11 le vendredi 14. Les mêmes considérables variations d'horaires se retrouvent dans l'ensemble des fichiers produits. S'il en ressort que M. X... a été amené à travailler à des heures tardives certains soirs, les fichiers ne fournissent aucune indication sur la durée hebdomadaire de travail accomplie. Il apparaît ainsi que le salarié a travaillé selon des horaires extrêmement variés et changeants sans aucune régularité. De tels documents ne permettent aucunement de laisser penser qu'il aurait pu, pour aucune des semaines de la période considérée, effectuer des heures de travail au-delà de la durée hebdomadaire convenue de 35 heures. M. X... produit, il est vrai, un courrier électronique émanant d'un supérieur hiérarchique et faisant état de l'octroi de jours de "récup" en "compensation" pour être resté tard et être revenu le week-end. Mais ce courrier daté du 31 mai 2005 concerne une période antérieure à celle faisant l'objet de la demande. Quant aux mentions d'absences pour récupération figurant sur certains bulletins de salaire, l'employeur ne conteste pas que celles-ci ont été accordées en compensation de "dépassements d'horaires", mais, compte tenu de cette pratique, dont il n'est pas démontré qu'elle présenterait un caractère irrégulier, ces mentions ne permettent pas, en elles-mêmes, de laisser supposer que le salarié resterait créancier d'une quelconque somme au titre d'heures supplémentaires. Il s'ensuit que les documents versés aux débats ne peuvent pas étayer les prétentions du salarié et que le jugement doit être confirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point »,

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, « Sur les heures supplémentaires sur la période du 22 novembre 2004 au 25 novembre 2006, sur la majoration des heures travaillées les jours fériés et dimanches, et les congés payés y afférent et sur l'indemnité correspondant aux jours de repos compensateurs non pris ; L'article L 3174-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou non d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge tous les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, M. X... produit des messages électroniques qu'il a adressés à ses collègues de travail, notamment tard le soir ou en pleine nuit, dans lesquels il échange sur les projets en cours et il indique qu'il va travailler certains week-ends. Il verse également aux débats une liste des heures supplémentaires travaillées et non rémunérées, ainsi qu'un extrait du temps de travail passé sur son ordinateur. Or, il ressort du CDD du 22 novembre 2004 que M X... avait des horaires définis, mais qu'il pouvait librement s'organiser dans ses horaires en accord avec son employeur. Il résulte également du message électronique envoyé par M. Z... le 28 octobre 2005 que, contrairement à ce que prévoyait son CDD, M. X... ne voulait pas « shifter », souhait auquel l'entreprise a accédé jusqu'au mois de juillet 2006. Il y a lieu d'en conclure que M. X... organisait librement son temps de travail. Il est également constaté que M. X... ne produit aucun écrit émanant de ses employeurs dans lequel ces derniers solliciteraient qu'il effectue des heures supplémentaires ou qu'il travaille de nuit ou encore les week-ends ou les jours fériés. En outre, le relevé du temps passé par M. X... sur son ordinateur ne prouve pas que celui-ci ait effectivement travaillé pour ses employeurs. Enfin, les propres affirmations de M. X... selon lesquelles il aurait effectué 800 heures supplémentaires ne sont corroborées par aucun autre élément, telle qu'une attestation d'un de ses collègues par exemple. Dès lors, les demandes formées par M. X... au titre des repos compensateurs non pris compte tenu des heures supplémentaires qu'il allègue ne peuvent davantage prospérer. En conséquence, M. X... sera débouté de ses prétentions en paiement »,

ALORS QUE, d'une part, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, d'autre part, que la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne, incombe à l'employeur ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que le salarié avait régulièrement produit un récapitulatif des heures effectuées, qui était corroboré par les attestations de collègues, par les logs de connexion sur le serveur de l'entreprise, ainsi que par les dates et heures de plusieurs courriels, la cour d'appel – pour débouter le salarié de l'intégralité de ses prétentions, tant au regard des heures supplémentaires qu'au regard des seuils et plafonds – s'est contentée d'affirmer que de tels éléments ne seraient pas suffisamment probants ; qu'en statuant ainsi, et en faisant peser sur le salarié l'intégralité du fardeau probatoire, non seulement au titre des heures supplémentaires mais également au titre des seuils d'amplitude de travail, la cour d'appel a violé les articles L3171-4, L3121-34, L3121-35, L3122-29, L3121-26, L3132-1, L3131-1 et R3124-3du code du travail,

ALORS QU'en statuant ainsi, sans relever le moindre élément de preuve émanant de l'employeur par lequel il aurait répondu au décompte établi par le salarié concernant les heures supplémentaires et justifié du respect des seuils d'amplitude de travail, la cour d'appel a de plus fort violé l'article L3171-4, L3121-34, L3121-35, L3122-29, L3121-26, L3132-1, L3131-1 et R3124-3 du code du travail,

ALORS QUE, dans ses écritures, le salarié faisait valoir que « la société n'apporte aucun élément contradictoire (en plus de n'apporter aucun élément de fait, alors même que le travail informatique, sur des postes nécessitant de s'identifier par login et mot de passe sur le réseau GAMELOFT, permet de facilement de disposer d'informations d'une telle nature), au surplus, la société ne justifie les jours de repos compensateurs indiqués sur les fiches de paie par aucun élément de fait ni de droit » ; qu'en s'abstenant de répondre aux écritures du salarié sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,

ALORS QUE, au titre du respect des seuils et plafonds prévus par le droit interne, le salarié faisait valoir dans ses écritures et par des pièces régulièrement produites devant la cour d'appel que son employeur lui avait demandé à plusieurs reprises de travailler les week-ends notamment, « le mail de Monsieur A... (producer sur le jeux War of The World sur lequel travaillait Monsieur X..., pièce n° 89 « désolé pour ceux qui ont déjà passé ici leur dernières soirées et week-end, mais c'est maintenant ou jamais qu'il faut donner le dernier coup de collier. On pourra relâcher un peu la pression quand les masters seront golds... ») … un mail du vendredi 2 septembre 2005, Monsieur Z... envoie un mail à Monsieur X... (pièce n° 90) où il indique « Je compte sur vous pour assurer ce week-end, je viendrais donner des directions ce matin » … si Monsieur X... a pu travailler en-dehors des heures normales extrêmement tard ou les week end, c'est que cette possibilité lui avait été donnée par les besoins du travail que l'on attendait et exigeait de lui, en lui fournissant les clefs et moyens nécessaires (code d'accès d'alarme pour le studio Parisien) pour pouvoir venir travailler » ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes sur ce point, sans constater que l'employeur apportait la moindre preuve qui lui incombait pourtant du respect des seuils et plafonds prévus par le code du travail, la cour d'appel a violé les articles L3121-34, L3121-35, L3122-29, L3121-26, L3132-1, L3131-1 et R3124-3 du code du travail ensemble l'article 1315 du code civil,

ALORS QUE, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que, dans ses écritures, le salarié soulignait qu'il travaillait dans les locaux de l'entreprise et que l'employeur ne lui avait jamais donné un accès distant à son poste depuis son domicile ; qu'à aucun moment dans ses écritures, l'employeur n'a contesté ces deux points ; qu'en affirmant que « les fichiers dont se prévaut le salarié ne révèlent pas autre chose qu'à une certaine heure, un certain jour, il a déposé son travail sur le serveur, même à supposer que les heures figurant sur ces fichiers correspondent aux heures réelles d'enregistrement, ils ne peuvent prouver l'activité développée par le salarié entre les heures de dépôt même s'il n'est pas contestable que le temps passé entre deux dépôts est nécessairement pour partie un temps de travail puisque le dépôt intervient normalement après l'accomplissement d'un travail », sans expliquer pourquoi le temps passé par le salarié entre deux logs, sur son poste de travail, dans les locaux de l'entreprise, ne devrait être comptabilisé que « pour partie » comme temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L3121-34, L3121-35, L3122-29, L3121-26, L3132-1, L3131-1 du code du travail,

ALORS QU'en statuant ainsi, par une motivation dubitative, la cour d'appel a également violé l'article 455 du code de procédure civile,

ALORS QUE l'objet du litige est fixé par les prétentions respectives des parties ; que l'employeur soutenait expressément dans ses écritures « qu'il est incontestable que l'article 5 du contrat de travail du salarié précise bien que celui-ci effectuera 35 heures de travail par semaine réparties de la manière suivante du lundi au vendredi : 7h - 10h30 et 11h - 14h30 pendant deux semaines consécutives, puis du lundi au vendredi : 14h - 17h30 et 18h - 21h30 pendant deux semaines, la rotation des horaires se faisant par périodes de deux semaines » ; que dans ses écritures le salarié reconnaissait que l'employeur lui avait imposé des horaires « shiftés » et qu'il était soumis aux 35 heures ; qu'en affirmant que des « considérables variations d'horaires se retrouvent dans l'ensemble des fichiers produits, s'il en ressort que M. X... a été amené à travailler à des heures tardives certains soirs, les fichiers ne fournissent aucune indication sur la durée hebdomadaire de travail accomplie, il apparaît ainsi que le salarié a travaillé selon des horaires extrêmement variés et changeants sans aucune régularité », la cour d'appel a méconnu l'objet du litige tel qu'il était fixé par les conclusions respectives de l'employeur et du salarié qui reconnaissaient de manière concordante que les horaires étaient invariables ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile,

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé, et d'avoir condamné le salarié à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS PROPRES QUE, « sur la demande au titre du travail dissimulé Dès lors que le salarié est débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, le jugement doit être confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre du travail dissimulé »,

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, « sur l'indemnité pour travail dissimulé M. X... fondant sa prétention en paiement sur l'absence de déclaration par ses employeurs des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées et étant débouté de ses demandes en paiement des heures supplémentaires, il y aura lieu de rejeter cette demande au titre de l'article L 8221-5-2° du Code du travail »,

ALORS QUE en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation, entraînera, par voie de conséquence nécessaire, la censure de la motivation par laquelle la cour d'appel a débouté le salarié de ses demandes au titre du travail dissimulé,

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de réparation des préjudices causés par la discrimination et les manoeuvres frauduleuses dont il a été l'objet, et d'avoir condamné le salarié à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « sur la discrimination, pour soutenir avoir été victime d'une discrimination syndicale, M. X... fait valoir qu' à la suite de son courrier du 20 juillet 2006 demandant la tenue d'élections des délégués du personnel, l'employeur a décidé, le 24 juillet 2006, d'interrompre brutalement sa mission et lui a enjoint de retourner travailler au studio d'Aurillac. Il ajoute qu'à son retour, employeur a modifié unilatéralement ses horaires de travail en lui dormant l'ordre de travailler en horaires "shiftés". Il résulte, cependant, des propres explications du salarié et, en tout état de cause de l'avenant du 25 janvier 2006, que la mission qui lui avait été confiée auprès de la société GAMELOFT s'achevait le 31 juillet 2006. Par conséquent, la simple coïncidence de date entre la demande du salarié tendant à la tenue d'élections de délégués du personnel et celle de l'employeur de rejoindre son poste à Aurillac ne peut suffire, en l'absence de tout autre élément, à démontrer que la cessation de sa mission serait la conséquence d'une discrimination syndicale alors que le salarié se trouvait au terme de ladite mission. S'agissant des horaires, il est constant que l'horaire "shifté" qui a été demandé au salarié de respecter à son retour à Aurillac est celui qui avait été fixé dans le contrat de travail du 11 juillet 2005 (pendant deux semaines de 7h00 à 10h30 et de 11h00 à 14h30 et pendant deux semailles de 14h00 17h30 et de 18h00 à 21h30). Il ressort des pièces produites que M. X... avait, dans un premier temps, à la suite de la conclusion du contrat de travail, refusé cet horaire et reçu l'autorisation de ne pas le pratiquer de son supérieur hiérarchique qui avait néanmoins précisé (courrier du 28 octobre 2005) que la question serait revue en invoquant certains cas (conflit avec d'autres personnes, absence de place). L'employeur explique que M. X... a travaillé seul sur le projet qui lui avait été confié jusqu'en juillet 2006 ce qui lui avait permis d'être en horaires non alternés. Il ajoute qu'il s'est trouvé de nouveau en équipe et donc en horaire "shiftés" dès lors qu'il a travaillé sur un nouveau projet à compter du mois d'août 2006. Le fait de demander au salarié, à l'occasion de son retour dans les locaux d'Aurillac, d'appliquer les stipulations contractuelles ne peut être considéré comme un changement de ses conditions de travail et ne permet pas, en lui-même, d'établir un lien entre cette décision et son engagement syndical. Les éléments versés aux débats ne permettent nullement de caractériser l'existence d'une discrimination syndicale. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié sur ce point »,

ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une telle discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré établis les deux éléments que faisaient valoir le salarié comme laissant présumer une discrimination, à savoir l'interruption de sa mission avant le terme de celle-ci et la demande de l'employeur d'imposer au salarié des horaires shiftés, mais, au lieu d'analyser ces éléments dans leur ensemble, la cour d'appel les a analysé de manière séparée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail,

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR considéré que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié devait produire les effets d'une démission et, en conséquence, D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir constater que la prise d'acte équivaut à un licenciement nul, en raison de son mandat de délégué du personnel, et à la condamnation de l'employeur à lui verser des indemnités pour licenciement nul et violation du statut protecteur, et d'avoir condamné le salarié à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail En droit, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture aux torts de l'employeur. En l'espèce, M. X... a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 11 octobre 2006 en imputant cette dernière à l'employeur auquel il reproche (en précisant qu'il s'agit d'une "liste non exhaustive") le non-paiement des heures supplémentaires effectuées, la non attribution des heures de repos compensateur afférentes ainsi que le non-respect de la convention collective relativement à sa position hiérarchique. Or, les griefs invoqués dans cette lettre ne sont pas vérifiés, ainsi qu'il a été vu ci-dessus. M. X... soutient également que l'employeur n'aurait respecté ni la durée quotidienne maximale de 10 heures ni la durée maximale hebdomadaire de 48 heures, ni les règles relatives au repos quotidien (11 heures) et hebdomadaire (6 jours de travail par semaine maximum). Pourtant, il ne fournit aucune précision de date auxquelles de telles irrégularités auraient pu survenir et les fichiers sur lesquels il se fonde ne permettent pas de confirmer ses allégations. En l'absence de preuve de manquements de l'employeur présentant un degré de gravité tel qu'ils justifieraient la rupture du contrat de travail à ses torts, la prise d'acte par le salarié de la rupture du contrat de travail doit s'analyser en une démission. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande à ce titre … Dans la mesure où les prétentions du salarié ne sont pas accueillies, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre du licenciement nul et de la violation du statut protecteur. La demande de dommages-intérêts formée par le salarié, pour la première fois en cause d'appel, pour "abus de droit, discrimination syndicale, préjudice moral et manoeuvres frauduleuses" sera également rejetée en l'absence de preuve d'une quelconque faute de l'employeur qui serait à l'origine d'un préjudice pour M. X... »,

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « Sur l'indemnité réclamée pour licenciement nul Il est constant que lorsqu'un salarié protégé prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement nul si les faits invoqués la justifiaient, à savoir des manquements suffisamment graves de la part de l'employeur, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il incombe au salarié d'établir les faits à l'encontre de l'employeur. En l'espèce, il résulte de ce qui précède que les griefs énoncés par M. X... relatifs au non-respect des dispositions relatives au temps et à la durée du travail et au salaire minimum conventionnel ne sont pas fondés. Quant à la demande de requalification du CDD initial en CDI, elle a été rejetée. M. X... affirme en outre avoir été l'objet d'une discrimination de la part de son employeur lorsqu'il a sollicité l'organisation d'élections de délégués du personnel, auxquelles il a été élu. Il précise que, en guise de représailles, la société GAMELOFT a décidé, le 21 juillet 2006, d'interrompre brutalement sa mission sur un jeu vidéo et lui a enjoint de retourner travailler au studio d'AURILLAC dès le 25 juillet suivant. Il assure en outre que, de retour à AURILLAC, la Direction a modifié unilatéralement ses horaires de travail en lui donnant l'ordre de travailler en horaires shiftés. Or, il est de nouveau relevé qu'à l'appui de ses affirmations selon lesquelles sa mission aurait été brutalement interrompue en raison de ses fonctions de délégué du personnel, M. X... ne produit aucune preuve. Quant à ses horaires de travail, le CDI signé le 11 juillet 2005 précisait en son article 5 que M. X... travaillerait selon des horaires shiftés et ne prévoyait pas d'organisation différente de son temps de travail. S'il a pu bénéficier jusqu'au mois de juillet 2006 d'horaires libres, il ressort de message électronique d'Alexis Z... en date du 28 octobre 2005 que cette dernière organisation était une simple tolérance et qu'elle serait notamment remise en cause en cas de « conflit majeur avec d'autres personnes jalousies, injustices, etc) ». D'ailleurs, la société OI GAMES affirme, sans être contestée, que M. X... était revenu sur le site d'AURILLAC où il travaillait de nouveau en équipe avec un collègue salarié protégé qui shiftait et qui avait le même contrat de travail que lui. Les raisons avancées par l'employeur ne constituent nullement une discrimination à l'égard de M. X..., sont légitimes et sont conforrnes au contrat de travail signé. En outre, il est relevé que M. X... a fait état de ses griefs à l'entreprise par message électronique en date du 3 octobre 2006 et qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre en date du 11 octobre 2006, soit quelques jours après et ce sans avoir attendu la réponse de son employeur qui a été faite par message électronique le 13 octobre 2006. La précipitation avec laquelle M. X... a pris acte de sa rupture, ajoutée à ses griefs infondés, témoignent de la mauvaise foi de Monsieur X.... Enfin, suite à. la demande de la société OI GAMES, le licenciement de M. X..., salarié protégé, a été postérieurement autorisé par décision en date du 2 février 2007, l'inspecteur du travail ayant relevé que M. X... travaillait dans une autre société à ORLEANS depuis le 25 novembre 2006 En conséquence, les effets de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. X... s'analysent en une démission. M. X... sera donc débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement nul. Au titre de la violation du statut protecteur de M. X... Il résulte de ce qui précède que les employeurs de M. X... n'ont nullement violé son statut de salarié protégé, la prise d'acte de la rupture du salarié ayant les effets d'une démission. La prétention de M. X... sera donc rejetée. Sur la demande de remise sous astreinte des bulletins de paie rectifiés En vertu de ce qui précède, il n'y a pas lieu à rectifier les bulletins de paie de M. X.... Dès lors, ce dernier sera débouté de sa prétention »,

ALORS QUE en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation, entraînera, par voie de conséquence nécessaire, la censure de la motivation par laquelle la cour d'appel a débouté le salarié de ses demandes au titre du travail dissimulé,

ALORS QUE en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le quatrième moyen de cassation, entraînera, par voie de conséquence nécessaire, la censure de la motivation par laquelle la cour d'appel a débouté le salarié de ses demandes au titre du travail dissimulé,

ALORS QUE en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le cinquième moyen de cassation, entraînera, par voie de conséquence nécessaire, la censure de la motivation par laquelle la cour d'appel a débouté le salarié de ses demandes au titre du travail dissimulé.