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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 10 février 2015), que Mme X... a été engagée à compter du 21 février 2005 en qualité de responsable d'agence par la société Documents & Co, devenue la société Office Partner France, qui a engagé une procédure de licenciement pour motif économique; qu'ayant adhéré à la convention de reclassement personnalisée proposée, la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des deux parties et si l'employeur doit fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer se demande, dont le juge doit vérifier le caractère suffisamment précis, la vraisemblance et la cohérence ; qu'en se bornant à affirmer que Mme X... étayait sa demande par la production de fiches détaillant jour par jour le nombre d'heures de travail et d'heures supplémentaires qu'elle affirme avoir effectuées sans rechercher, comme elle y était invitée, si le niveau d'activité du magasin et la chute de son chiffre d'affaires ne révélaient pas le manque de sérieux et l'incohérence du relevé de prétendues heures supplémentaires établi de façon unilatérale par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2°/ que seules les heures supplémentaires effectuées à la demande ou au moins avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'en affirmant que la société Office Partner France avait consenti implicitement à l'exécution par Mme X... d'heures supplémentaires, même au-delà des 39 heures hebdomadaires contractuellement convenues, au seul vu de documents de paye faisant ressortir uniquement le paiement d'heures supplémentaires à Mme X... et d'autres salariés de la 36e à la 39e heure hebdomadaire de travail et des mentions du contrat de travail de la salariée en date du 27 mars 2009 prévoyant que des heures supplémentaires pourraient éventuellement lui être demandées, quand il était par ailleurs soutenu par la société Office Partner France que le contrat de travail en vigueur au cours de la période antérieure au 27 mars 2009, au titre de laquelle était revendiquées les heures supplémentaires contestées, interdisait à la salariée d'effectuer de sa propre initiative des heures supplémentaires au-delà de son horaire mensuel de 169 heures, les subordonnant à l'accord écrit de l'employeur, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'existence d'un accord de l'employeur au moins implicite à l'accomplissement d'heures supplémentaires par la salariée au-delà de la 39e heure hebdomadaire de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ;

3°/ que la cour d'appel qui, pour faire droit à la demande de la salariée, a déduit l'existence d'un accord implicite de l'employeur à l'exécution d'heures supplémentaires de ce que la présence tardive de Mme X... dans les locaux était connue de la société, sans qu'il ressorte d'aucune de ses constatations que l'exécution d'heures supplémentaires au-delà de la durée du travail convenue ait été rendue nécessaire par l'ampleur de la tâche confiée à l'intéressée, a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3191-4 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, que l'absence d'autorisation préalable n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur à l'accomplissement d'heures supplémentaires ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel a estimé que la salariée étayait sa demande et qu'elle avait accompli des heures supplémentaires avec le consentement de l'employeur ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Office Partner France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Office Partner France à payer la somme de 3 000 euros à Mme X... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille seize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Office Partner France.

Ce moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société OFFICE PARTNER à payer à Madame Gaëlle X... la somme de 5521,97 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre celle de 552,20 euros à titre de complément d'indemnité de congés payés ;

AUX MOTIFS QUE conformément à l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, Mme Gaëlle X... étaye sa demande par la production de fiches détaillant jour par jour, du 2 janvier 2008 au 22 décembre 2009, le nombre d'heures de travail qu'elle affirme avoir effectuées ainsi que le nombre d'heures supplémentaires dont elle réclame le paiement ; que ces documents mettent l'employeur en mesure de discuter la demande ; que la société Office Partner France ne produit aucun document permettant de connaître le temps de travail effectif de sa salariée ; que l'attestation établie par Francine Y... n'apporte aucun élément concernant les horaires de travail de Mme Gaëlle X... ; qu'il en ressort seulement que le gérant n'a jamais «formulé la nécessité de faire des heures supplémentaires », et que « compte tenu du chiffre d'affaires et activité au magasin » le témoin aurait « mal compris la nécessité de faire des heures supplémentaires » ; que le témoin rapporte par ailleurs des propos que lui aurait tenus Mme Gaëlle X... concernant « quelques travaux personnels » que celle-ci aurait effectués le soir ou « l'apéro avec ses copines », sans faire état d'aucun fait précis et circonstancié susceptible de vérification ; que l'attestation établie par Valérie Z..., qui a remplacé Mme Gaëlle X... durant un congé de maternité, n'apporte aucun élément sur la charge de travail et le temps nécessaire pour l'accomplir, mais démontre que, contrairement aux affirmations de la société Office Partner France selon lesquelles il existait depuis 2006 des horaires de travail à respecter qui avaient été affichés sur le lieu de travail, les salariées ne s'étaient pas vu impartir un horaire de travail déterminé mais qu'elles étaient libres de gérer leur temps de travail « pour les livraisons et la tenue du magasin » ; que l'affirmation de la société Office Partner France selon laquelle la charge de travail incombant à Mme Gaëlle X... ne justifiait pas l'exécution d'heures supplémentaires ne repose sur aucun élément précis et vérifiable ; qu'elle est au contraire démentie par le contrat de travail du 27 mars 2009, prévoyant l'exécution de 39 heures par semaine outre « des heures supplémentaires (...) en fonction des nécessités de la société» et les bulletins de paie de la salariée, comme par le journal de paie produit par l'employeur qui démontre que les autres salariés effectuaient également des heures supplémentaires ; que de surcroît la pièce ri°22 produite par la société Office Partner France démontre que l'employeur connaissait la présence de Mme Gaëlle X... sur le lieu de travail à des heures tardives ; qu'il en ressort que la société Office Partner France avait manifestement consenti, au moins implicitement, à l'exécution par Mme Gaëlle X... d'heures supplémentaires, même au-delà des 39 heures hebdomadaires contractuellement convenues en mars 2009, en faisant reposer sur la salariée le soin d'adapter ses horaires en fonction des nécessités de l'activité ; que Mme Gaëlle X... est dès lors fondée à solliciter le paiement des heures de travail qu'elle met en compte ;

ALORS D'UNE PART QUE la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des deux parties et si l'employeur doit fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer se demande, dont le juge doit vérifier le caractère suffisamment précis, la vraisemblance et la cohérence ; qu'en se bornant à affirmer que Madame X... étayait sa demande par la production de fiches détaillant jour par jour le nombre d'heures de travail et d'heures supplémentaires qu'elle affirme avoir effectuées sans rechercher, comme elle y était invitée, si le niveau d'activité du magasin et la chute de son chiffre d'affaires ne révélaient pas le manque de sérieux et l'incohérence du relevé de prétendues heures supplémentaires établi de façon unilatérale par la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail ;

ALORS D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QUE seules les heures supplémentaires effectuées à la demande ou au moins avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'en affirmant que la société OFFICE PARTNER FRANCE avait consenti implicitement à l'exécution par Madame X... d'heures supplémentaires, même au-delà des 39 heures hebdomadaires contractuellement convenues, au seul vu de documents de paye faisant ressortir uniquement le paiement d'heures supplémentaires à Madame X... et d'autres salariés de la 36ème à la 39ème heure hebdomadaire de travail et des mentions du contrat de travail de la salariée en date du 27 mars 2009 prévoyant que des heures supplémentaires pourraient éventuellement lui être demandées, quand il était par ailleurs soutenu par la société OFFICE PARTNER FRANCE que le contrat de travail en vigueur au cours de la période antérieure au 27 mars 2009, au titre de laquelle était revendiquées les heures supplémentaires contestées, interdisait à la salariée d'effectuer de sa propre initiative des heures supplémentaires au-delà de son horaire mensuel de 169 heures, les subordonnant à l'accord écrit de l'employeur, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'existence d'un accord de l'employeur au moins implicite à l'accomplissement d'heures supplémentaires par la salariée au-delà de la 39ème heure hebdomadaire de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-22 et L.3171-4 du Code du travail ;

ET ALORS ENFIN QUE la Cour d'appel qui, pour faire droit à la demande de la salariée, a déduit l'existence d'un accord implicite de l'employeur à l'exécution d'heures supplémentaires de ce que la présence tardive de Madame X... dans les locaux était connue de la société, sans qu'il ressorte d'aucune de ses constatations que l'exécution d'heures supplémentaires au-delà de la durée du travail convenue ait été rendue nécessaire par l'ampleur de la tâche confiée à l'intéressée, a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-22 et L.3191-4 du Code du travail.

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