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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 1231-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 1er février 2000 par la société Cap Kebab en qualité de responsable, le contrat de travail prévoyant une période d'essai de huit semaines ; qu'il a été victime le 18 février 2000 d'un accident de travail ayant entraîné un arrêt de travail jusqu'au 12 septembre 2003 ; que le salarié n'a pas repris le travail ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités au titre de la rupture de son contrat de travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, l'arrêt retient que ce dernier ne s'est pas manifesté auprès de son employeur après la fin de son arrêt de travail, ce qui démontre qu'il a entendu de façon explicite interrompre la relation de travail en cours de période d'essai, ce type de rupture ne requérant aucun formalisme particulier ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne résultait pas de ces constatations la manifestation explicite d'une volonté du salarié de mettre fin au contrat de travail en période d'essai, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Kap Kebab aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour M. X...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ;

AUX MOTIFS QU'« il apparaît que contrairement à ce qu'allègue sans l'établir M. X..., ce dernier ne démontre pas avoir adressé à l'employeur de courrier l'informant de sa date de reprise, la seule certitude résidant dans le fait qu'il a perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale jusqu'au 12 septembre 2003, date à partir de laquelle il ne justifie nullement de sa situation ;

- que la période d'essai a donc repris effet au 12 septembre 2003 sans que M. X... ne se manifeste auprès de son employeur ce qui démontre qu'il a entendu de façon explicite interrompre la relation de travail en cours de période d'essai, ce type de rupture ne requérant aucun formalisme particulier ;

- que l'erreur n'étant pas créatrice de droit il importe donc peu que dans le cadre de la procédure de référé intervenant plusieurs années après, en avril 2009, et alors que la relation de travail était depuis longtemps rompue, la SARL CAP KEBAB ait pu indiquer qu'elle avait "pris acte de la démission" de son salarié à compter du 18 février 2000, et ce d'autant qu'il n'y a jamais eu de courrier de prise d'acte, qu'il ne peut y avoir de prise d'acte rétroactive et que seule compte la situation effective des parties en présence, quelle que soit la qualification ultérieure qu'elles puissent donner à leurs relations de travail ;

- c'est en conséquence en vain que M. X... utilise des conclusions intervenues en avril 2009 pour tenter d'accréditer le fait que son employeur aurait pris acte de sa démission en février 2000 puisque de fait cette prise d'acte n'est jamais intervenue ;

- contrairement à ce que soutient M. X... son employeur avait bien délivré une attestation de salaire puisqu'il a perçu des indemnités journalières jusqu'au 12 septembre 2003 ;

- dans les pièces qu'il avait communiquées dans le cadre de la procédure de référé M. X... produisait cette attestation de salarie démontrant par là même qu'elle était en sa possession ;

- le contrat a donc été rompu pendant la période d'essai, M. X... ne démontrant nullement en quoi cette rupture pourrait être imputable à son employeur dans la mesure où il ne s'est plus jamais manifesté auprès de ce dernier, ne produit même pas ses arrêts de travail justifiant de sa situation médicale et soutient enfin que l'employeur lui aurait adressé un bulletin de salaire sans nom correspondant en réalité à un autre salarié alors qu'en dehors de ses affirmations il ne justifie pas de l'envoi par l'employeur de ce bulletin de salaire dont on ignore en conséquence comment et par qui il a été obtenu ;

- il y a donc lieu de réformer le jugement déféré, de constater la rupture du contrat de travail en cours de période d'essai et de débouter M. X... de l'intégralité de ses demandes » ;

1°/ ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; qu'en se bornant, pour énoncer qu'il avait démissionné, à relever que M. X... ne s'était pas manifesté auprès de son employeur le 12 septembre 2003, sans caractériser sa volonté claire et non équivoque de démissionner, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

2°/ ALORS QUE c'est à celui qui invoque la démission de l'établir ; qu'en énonçant que M. X... était absent le 12 septembre 2003 « date à partir de laquelle il ne justifie nullement de sa situation », la cour d'appel a fait peser sur M. X... la charge de la preuve qu'il n'avait pas entendu démissionner, en violation des articles 1315 du code civil et L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.