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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la Société européenne de tuyauterie et maintenance (SETM) selon divers contrats de chantiers à durée indéterminée à compter du 20 juillet 1999, en qualité de mécanicien, de monteur ou de tireur de câbles ; qu'après avoir été en arrêt de travail pour accident de travail sur un chantier à Bucy le Long du 15 mai 2001 au 24 octobre 2004, le salarié a été déclaré par le médecin du travail lors de la visite de reprise le 4 novembre 2004 "apte , sans travail en hauteur, station debout pénible, poste administratif ou de livreur serait à envisager" ; qu'à la demande de l'employeur, le médecin du travail a visité un chantier afin d'émettre un avis définitif ; que ce médecin n'ayant émis aucun avis d'inaptitude, l'employeur a proposé au salarié un poste de tireur de câbles à Saint-Brieuc ; que suite à son refus, l'employeur l'a licencié pour faute grave ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié qui est préalable :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en ses quatre premières branches :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le licenciement de M. X... ne reposait pas sur une faute grave, et par conséquent d'avoir condamné la société SETM au paiement d'une indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge est tenu de respecter l'objet du litige, tel qu'il résulte des prétentions des parties ; que le salarié dans ses conclusions devant la cour d'appel, a sollicité que son licenciement soit déclaré nul à titre principal et abusif à titre subsidiaire, comme ayant été décidé en méconnaissance des dispositions protectrices du salarié déclaré inapte à son travail ; que l'arrêt attaqué ne vise que les conclusions d'appel et ne mentionne pas que le salarié ait lors des débats fait valoir d'autres moyens ; qu'en retenant une modification du contrat de travail pour déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en vertu de l'article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que le moyen tiré de l'existence d'une modification du contrat de travail, susceptible de justifier le refus du salarié de se présenter sur le chantier de Saint Brieuc, n'a été ni invoqué ni débattu devant le juge ; qu'en décidant sans avoir invité les parties à présenter leurs observations, que le refus de travailler opposé par le salarié était légitime au regard des modifications apportées à son contrat de travail, la cour d'appel a violé le texte précité ;

3°/ que sont considérés comme ayant une cause réelle et sérieuse les licenciements de personnes embauchées pour la durée de chantiers, qui, quelle que soit leur ancienneté, ont refusé à l'achèvement d'un chantier l'offre d'être occupé sur un autre chantier dans les conditions conventionnelles applicables à l'entreprise ; qu'il ressort des "contrats de travail à durée indéterminée pour chantier" versés aux débats par M. X..., que celui-ci a travaillé pour le compte de la société exposante par le seul biais de contrats conclus pour la durée de chantiers ; qu'en ne recherchant pas si la nécessité, à l'achèvement du chantier pour lequel M. X... avait été embauché, de signer un nouveau contrat portant sur un autre chantier, ne constituait pas une pratique normale dans la profession concernée, notamment au regard des dispositions conventionnelles applicables, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-9 L. 122-14-3 et L. 321-12 du code du travail ;

4°/ il ressort des "contrats de travail à durée indéterminée pour chantier" versés aux débats par M. X... que celui-ci, selon les contrats, avait travaillé en qualité de monteur, de mécanicien ou de tireur de câbles, et que les chantiers sur lesquels il était intervenu se situaient dans des régions diverses, notamment pour certains à l'étranger ou à Rennes, ce dont il résultait que son affectation sur un chantier situé à Saint-Brieuc, en qualité de tireur de câbles, constituait un simple changement de ses conditions de travail inhérent à la nature même de son contrat de travail ; qu'en retenant que cette affectation constituait une modification du contrat de travail sans s'expliquer sur le contenu des contrats de chantier, qui étaient seuls de nature à déterminer le champ contractuel faisant la loi des parties, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-9 L. 122-14-3 et L. 321-12 du code du travail ;

Mais attendu que c'est sans méconnaître ni le principe de la contradiction ni les termes du litige que la cour d'appel qui, par motifs propres et adoptés, après avoir constaté que l'emploi de tireur de câbles sur un autre chantier proposé par l'employeur, d'une part, nécessitait la signature d'un nouveau contrat de chantier et, donc, une modification du contrat de travail, et d'autre part, n'était pas conforme aux prescriptions du médecin du travail, a retenu que le refus du salarié de ce nouvel emploi n'était pas constitutif d'une faute grave ; que la cour d'appel, qui n'a violé aucun des textes visés au moyen, a légalement justifié sa décision ;

Sur le second moyen du pourvoi principal :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa cinquième branche :

Vu l'article L. 1226-14, ensemble les articles L. 1226-12, L. 1226-15, L. 1226-8 du code du travail ;

Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes que l'indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail et versée sans condition d'ancienneté dans l'entreprise n'est due que dans le cas du licenciement prononcé en raison de l'impossibilité de reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail ou du refus non abusif par le salarié inapte de l'emploi proposé ;

Qu'en allouant à M. X... l'indemnité spéciale de licenciement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 1er, du code de procédure civile, la cassation encourue n'impliquant pas qu'il soit statué à nouveau sur le fond ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société SETM à payer à M. X... une somme à titre d'indemnité spéciale de licenciement, l'arrêt rendu le 28 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Déboute M. X... de sa demande d'indemnité spéciale de licenciement ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société SETM.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR DIT que le licenciement de Monsieur X... ne reposait pas sur une faute grave, et par conséquent D'AVOIR CONDAMNE la société SETM au paiement d'une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents.

AUX MOTIFS QUE le refus du salarié de conclure un nouveau contrat correspondant à un chantier différent de celui pour lequel il s'était engagé ne saurait constituer une faute d'autant qu'il lui était proposé d'exercer des fonctions relevant d'un autre métier dans un autre bassin d'emploi qu'il lui était demandé de rejoindre sans délai, le nouveau contrat étant à effet immédiat ; dans la mesure où la reprise du travail était subordonnée à la signature de ce nouveau contrat, ses absences depuis le 7 décembre 2004 n'étaient donc aucunement injustifiée ; par ailleurs il ne peut être reproché au salarié d'avoir laissé son employeur sans nouvelles depuis cette date, puisqu'il s'est expliqué par lettre du 9 décembre 2004 ; qu' il ne saurait davantage lui être reproché de ne pas s'être présenté à l'entretien préalable de licenciement qui n'est pour la salarié qu'une faculté destinée à lui permettre de s'expliquer, ce qui en l'espèce avait déjà été fait par écrit ; qu'aucune faute ne peut donc être retenue à l'encontre du salarié ; que conformément aux dispositions de l'article L. 122-32-7 du Code du travail, le licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions de l'article L. 122-32-4 du Code du travail ouvre droit pour le salarié à une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaire » ;

ALORS D'UNE PART QUE le juge est tenu de respecter l'objet du litige, tel qu'il résulte des prétentions des parties ; que le salarié dans ses conclusions devant la Cour d'appel, a sollicité que son licenciement soit déclaré nul à titre principal et abusif à titre subsidiaire, comme ayant été décidé en méconnaissance des dispositions protectrices du salarié déclaré inapte à son travail (conclusions p.5 et s); que l'arrêt attaqué ne vise que les conclusions d'appel et ne mentionne pas que le salarié ait lors des débats fait valoir d'autres moyens ; qu'en retenant une modification du contrat de travail pour déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

ALORS D'AUTRE PART QU'en vertu de l'article 16 alinéa 3 du Code de procédure civile, le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que le moyen tiré de l'existence d'une modification du contrat de travail, susceptible de justifier le refus du salarié de se présenter sur le chantier de Saint-Brieuc, n'a été ni invoqué ni débattu devant le juge ; qu'en décidant sans avoir invité les parties à présenter leurs observations, que le refus de travailler opposé par le salarié était légitime au regard des modifications apportées à son contrat de travail, la Cour d'appel a violé le texte précité ;

ALORS EN OUTRE QUE sont considérés comme ayant une cause réelle et sérieuse les licenciements de personnes embauchées pour la durée de chantiers, qui quelle que soit leur ancienneté, ont refusé à l'achèvement d'un chantier l'offre d'être occupé sur un autre chantier dans les conditions conventionnelles applicables à l'entreprise ; qu'il ressort des « contrats de travail à durée indéterminée pour chantier » versés aux débats par Monsieur X... (pièces communiquées n° 1 selon bordereau), que celui-ci a travaillé pour le compte de la société exposante par le seul biais de contrats conclus pour la durée de chantiers ; qu'en ne recherchant pas si la nécessité, à l'achèvement du chantier pour lequel Monsieur X... avait été embauché, de signer un nouveau contrat portant sur un autre chantier, ne constituait pas une pratique normale dans la profession concernée, notamment au regard des dispositions conventionnelles applicables, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-9 L. 122-14-3 et L. 321-12 du Code du travail ;

ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'il ressort des « contrats de travail à durée indéterminée pour chantier » versés aux débats par Monsieur X... (pièces communiquées n° 1 selon bordereau) que celui-ci, selon les contrats, avait travaillé en qualité de monteur, de mécanicien ou de tireur de câbles, et que les chantiers sur lesquels il était intervenu se situaient dans des régions diverses, notamment pour certains à l'étranger ou à Rennes, ce dont il résultait que son affectation sur un chantier situé à Saint Brieuc, en qualité de tireur de câbles, constituait un simple changement de ses conditions de travail inhérent à la nature même de son contrat de travail ; qu'en retenant que cette affectation constituait une modification du contrat de travail sans s'expliquer sur le contenu des contrats de chantier, qui étaient seuls de nature à déterminer le champ contractuel faisant la loi des parties, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-9 L. 122-14-3 et L. 321-12 du Code du travail ;

ALORS ENFIN QUE seul le salarié déclaré inapte à reprendre son emploi à l'issue de la période de suspension de son contrat de travail, bénéficie de l'indemnité spéciale de licenciement prévue par l'article L. 122-32-6 du Code du travail; que la Cour d'appel a retenu une méconnaissance des dispositions de l'article L. 122-32-4 du même Code, lesquelles organisent la réintégration dans son emploi ou dans un emploi similaire, du salarié déclaré apte à l'issue de la période de suspension de son contrat de travail ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de l'indemnité spéciale de licenciement réservée au seul salarié déclaré inapte, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation des textes précités.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR CONDAMNE la société SETM au paiement d'une somme de 4 284,13 euros au titre d'une indemnité de congés payés ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur Mohamed X... a droit à une indemnité compensatrice correspondant aux 37,87 jours de congés payés restant dus mentionné sur le bulletin de paie de novembre à laquelle s'ajoute l'indemnité compensatrice correspondant aux 70,37 jours de congés payés restant due pour la période postérieure du 1er décembre 2003 au 27 décembre 2004, soit la somme de 4 284,13 euros que l'employeur ne justifie pas avoir payée, se bornant à affirmer que le salarié a été totalement indemnisé par les régimes sociaux et la caisse de congés payés du bâtiment à laquelle il adhère ;

ALORS QU'en application de l'article L. 223-4 du Code du travail, les périodes de suspension du contrat de travail pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle ne peuvent être assimilées à du travail effectif pour la détermination des droits à congés, que dans la limite de la durée d'une année ; que Monsieur X..., victime de son accident du travail le 15 mai 2001, a épuisé son droit à assimilation au mois de mai 2002 ; qu'en allouant une indemnité compensatrice de congés payés en se référant à une période n'ouvrant pas droit à congés, la Cour d'appel a violé le texte précité.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X....

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de sa demande de nullité du licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions de l'article L.122-32-2 du code du travail ;

AUX MOTIFS QUE faisant valoir que postérieurement à la première visite médicale de reprise du 4 novembre 2004 (qui n'invoque pas l'existence d'un danger immédiat), aucune seconde visite médicale n'a été envisagée avant le licenciement prononcé le 27 décembre 2004, monsieur Mohamed X... soutient que ce licenciement est nul dans la mesure où il est intervenu pendant la période de suspension du contrat de travail ; que, cependant, conformément aux dispositions de l'article L.122-32-1 du code du travail, la visite de reprise du 4 novembre 2004 à l'issue de laquelle le salarié a été déclaré apte à reprendre le travail sous certaines conditions (sans travail en hauteur, ni station debout prolongée) a mis fin à la période de suspension du contrat de travail ; que dès lors, le salarié n'est pas fondé à se prévaloir des dispositions de l'article L.122-32-2 du code du travail interdisant sous peine de nullité toute résiliation du contrat du travail au cours de la période de suspension du contrat de travail sauf cas de force majeure ou justification d'une faute grave (motif que l'employeur invoque en l'espèce) ;

ALORS QUE les réserves ou contre-indications émises par le médecin du travail relèvent de l'article R.241-51-1 du code du travail, qui impose que le licenciement soit précédé de deux examens médicaux, dès lors qu'elles équivalent à une déclaration d'inaptitude du salarié à tout poste dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il était constant que les prescriptions du médecin du travail équivalaient à une déclaration d'inaptitude du salarié à tout poste dans l'entreprise, l'employeur ayant lui-même indiqué au médecin du travail : « les restrictions que vous fixez nous semblent difficilement compatibles avec la réalité de nos activités actuelles » (cf. conclusions SETM, p. 6 § 1) ; que dès lors, l'employeur aurait dû faire effectuer un second examen médical du salarié avant de prononcer son licenciement ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de nullité du licenciement, sans examiner, au regard des propres déclarations de l'employeur si l'avis d'aptitude sous réserve du médecin du travail n'équivalait pas à un avis d'inaptitude, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.122-32-2 et R.241-51-1 (devenus L. 1226-9 et R.4624-31) du code du travail ;