COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 10/01/2019, 16LY02207, Inédit au recueil Lebon
Références
COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYONN° 16LY02207
Inédit au recueil Lebon
4ème chambre - formation à 3
M. d'HERVE, président
M. Jean-Louis d'HERVE, rapporteur
Mme GONDOUIN, rapporteur public
SCP BAUDUCCO - PULVIRENTI & ASSOCIES, avocat
lecture du jeudi 10 janvier 2019
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Texte intégral
Vu la procédure suivante :Procédure contentieuse antérieure
La SAS Zeller France a demandé au tribunal administratif de Dijon :
- d'ordonner à la communauté de communes du canton de Chauffailles de communiquer divers documents relatifs au lot n° 11 du marché des travaux de réhabilitation de la piscine intercommunale de Chauffailles conclu avec la société BC Inoxeo ;
- d'annuler le marché conclu pour ce lot n° 11 ;
- à titre principal, de condamner la communauté de communes du canton de Chauffailles à lui verser les sommes de 154 742,74 euros en réparation de la perte de chance sérieuse de remporter le lot n° 11 et de 10 000 euros en réparation du préjudice commercial, sauf à parfaire au jour de la décision à intervenir, avec intérêts au taux légal à compter du 10 février 2015, dans le délai de deux mois à compter de la notification du jugement à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
- à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes du canton de Chauffailles à lui verser la somme de 6 096 euros en remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre, sauf à parfaire au jour de la décision à intervenir, avec intérêts au taux légal à compter du 10 février 2015, dans le délai de deux mois à compter de la notification du jugement à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
- de mettre à la charge de la communauté de communes du canton de Chauffailles la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Par un jugement n° 1501038 du 1er juin 2016, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 29 juin et 4 novembre 2016, la SAS Zeller France, représentée par la SELARL Bauducco et Rota, avocats demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 1er juin 2016 ;
2°) d'annuler le marché du lot n° 11 conclu dans le cadre de la réhabilitation de la piscine intercommunale de plein air à Chauffailles et attribué à la société Baudin Châteauneuf ;
3°) à titre principal, de condamner la communauté de communes du canton de Chauffailles à lui verser les sommes de 154 742,74 euros en réparation de la perte d'une chance sérieuse de remporter le lot n° 11 et 10 000 euros en réparation du préjudice commercial, sauf à parfaire au jour de la décision à intervenir, avec intérêts au taux légal à compter du 10 février 2015, dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
4°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes du canton de Chauffailles à lui verser la somme de 6 096 euros en remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre, sauf à parfaire au jour de la décision à intervenir, avec intérêts au taux légal à compter du 10 février 2015, dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
5°) de mettre à la charge de la communauté de communes du canton de Chauffailles la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
Sur la régularité du jugement :
- le jugement attaqué a omis de se prononcer sur son argumentation selon laquelle les moyens qu'elle invoquait, et en particulier le défaut de négociation, présentaient un tel degré de gravité qu'elle pouvait contester le marché public litigieux, quand bien même son offre aurait été irrégulière ;
Sur la régularité de son offre :
- l'avis d'appel public à la concurrence publié le 15 décembre 2014 ne mentionnant pas l'obligation de visite du site d'exécution du marché, en méconnaissance du principe de l'égalité de traitement des candidats, et ces derniers n'ayant eu connaissance de cette obligation qu'à la lecture du règlement de consultation, qui précisait que cette visite ne pourrait pas avoir lieu durant la période du 24 décembre 2014 au 4 janvier 2015, ils n'ont donc pas disposé d'un délai suffisant, faute de prolongation dudit délai, pour effectuer cette visite, alors au demeurant qu'en ce qui la concerne son siège social n'est pas situé dans la région ;
- faute d'avoir été mentionnée dans l'avis d'appel public à la concurrence, la visite du site ne pouvait pas avoir un caractère obligatoire ;
- la preuve n'est pas apportée de ce que la société Baudin Châteauneuf, attributaire du marché, aurait effectué une visite du site d'exécution du marché, en l'absence de production d'une attestation de visite la concernant, l'attestation établie par la société BC Inoxeo, son sous-traitant, étant insuffisante ;
- en ne lui opposant pas ce motif, alors qu'elle avait écarté 22 candidatures pour défaut de visite ou de prise de connaissance du site, la communauté de communes du canton de Chauffailles doit être regardée comme ayant admis qu'elle avait une connaissance suffisante du site la dispensant d'une telle visite ;
- elle avait déjà rencontré sur le site plusieurs membres de la communauté de communes du canton de Chauffailles, le 22 janvier 2013, pour échanger sur le projet de réhabilitation et l'un de ses employés s'était préalablement rendu sur place, le 18 décembre 2012, pour réaliser un reportage photographique des anciens bassins à réhabiliter ; connaissant les contraintes du site, une nouvelle visite de ce dernier n'était pas nécessaire à l'établissement de son offre.
Sur la validité du marché public :
- l'article 3.2 du règlement de consultation exigeait des candidats qu'ils justifient de leurs capacités techniques, références et qualifications, ce que n'a pas été en mesure de faire la société BC Inoxeo, filiale du groupe Baudin Châteauneuf depuis 2011, lequel groupe sous-traite la fourniture et la pose des couvertures thermiques à la société Inducon, lequel sous-traitant n'apparaît pas dans l'acte d'engagement de la société Baudin Châteauneuf ni dans aucun formulaire de déclaration de sous-traitance, alors que les sous-traitants doivent être déclarés au pouvoir adjudicateur et qu'il appartient à ce dernier, en application de l'article 112 du code des marchés publics, d'accepter chaque sous-traitant au vu des capacités techniques communiquées ; que la candidature de la société Baudin Châteauneuf était donc irrégulière ;
- la communauté de communes du canton de Chauffailles a commis une erreur manifeste dans l'appréciation de la valeur technique de son offre, qui présentait un mode opératoire précis, prenant en compte l'interface avec les autres lots, notamment le gros oeuvre, et de qualité supérieure à celui de l'attributaire, défaillant en matière de contrôle d'étanchéité, qui respectait les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières et évoquait notamment la qualité des soudures et les méthodes de contrôle et l'homologation et qui présentait un planning d'intervention sur seize semaines respectant le délai d'intervention prévisionnel de vingt semaines et demi et l'ampleur des moyens humains mis à disposition ;
- la communauté de communes du canton de Chauffailles n'a engagé aucune négociation avec elle, en méconnaissance de l'avis d'appel public à la concurrence et du règlement de consultation des offres qui prévoyaient que le pouvoir adjudicateur engagerait des négociations avec tous les candidats sur les prix et les délais et a donc violé les principes de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats ;
- les vices entachant le marché conduiront à son annulation.
Sur les conclusions indemnitaires :
- les irrégularités entachant la procédure de passation et d'attribution du lot n° 11 du marché public sont la cause directe de son éviction et du préjudice qui en découle ;
- classée en deuxième position, elle disposait d'une chance sérieuse de se voir attribuer le marché, ayant obtenu la note maximale sur le critère du prix ;
- son éviction l'a privée d'une référence supplémentaire en matière de bassin en inox alors qu'elle réalise l'essentiel de son activité dans le secteur des marchés publics de construction et de réhabilitation des piscines municipales, et a réduit son chiffre d'affaires, lui causant ainsi un préjudice commercial évalué à 10 000 euros ;
- n'étant en tout état de cause pas dépourvue de toute chance de se voir attribuer le marché public, elle peut prétendre, à tout le moins, au remboursement des frais de présentation de son offre qui s'élèvent à 6 096 euros.
Par deux mémoires, enregistrés les 8 septembre 2016 et 26 octobre 2017, la société Baudin Châteauneuf, représentée par MeD..., conclut au rejet de la requête.
Elle demande en outre à la cour :
- de mettre à la charge de la société Zeller France la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- à titre principal, l'offre de la société Zeller France était irrégulière en l'absence de visite du site alors qu'elle avait disposé d'un délai suffisant pour effectuer ladite visite, dont le caractère obligatoire découlait valablement de la mention figurant dans le règlement de consultation et qu'elle ne pouvait s'exonérer de cette obligation du fait d'une visite effectuée deux ans auparavant ; que la requérante ne justifie donc pas d'un intérêt lésé ;
- qu'elle-même justifie avoir effectué cette visite obligatoire du site par la production d'une attestation d'un salarié agissant au nom de la société BC Inoxeo appartenant au groupe Baudin Châteauneuf et paraphée par un représentant du maître d'ouvrage ;
- à titre subsidiaire, dès lors qu'elle a déclaré son sous-traitant par un formulaire de déclaration de sous-traitant dit DC4, que son offre était supérieure à celle de la société Zeller France en matière de mode opératoire, l'offre de la requérante étant muette en matière d'interface avec les autres lots et d'homologation, de qualité des produits et matériaux mis en oeuvre, qui a nécessité un complément d'information de la part de la requérante, et de planning d'intervention, celui fourni par la requérante étant incomplet, et que le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de négocier avec les candidats, la procédure d'attribution du lot n° 11 du marché en cause n'est pas viciée ;
- à titre infiniment subsidiaire, les travaux étant terminés et réceptionnés et les réserves levées, une annulation du marché serait désastreuse ;
- les conclusions indemnitaires de la requérante sont excessives.
Par deux mémoires, enregistrés les 14 septembre et 9 octobre 2017, la communauté de communes du canton de Chauffailles, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête.
Elle demande en outre à la cour :
- de mettre à la charge de la société Zeller France la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- l'offre de la requérante, bien qu'étudiée et notée, était irrecevable en l'absence de visite du site d'exécution du marché, qui présentait un caractère obligatoire aux termes de la mention figurant dans le règlement de consultation transmis le 15 décembre 2014, en même temps que l'avis d'appel public à la concurrence, était réalisable dans le délai de vingt-quatre jours imparti et ne saurait être remplacée par une rencontre sur place, antérieure de deux ans, avec des représentants du maître d'ouvrage ; que la société Baudin Châteauneuf a effectué cette visite par l'intermédiaire de son sous-traitant ; que le marché n'aurait donc pas pu être attribué à la requérante et que les moyens qu'elle invoque sont dès lors inopérants ;
- en tout état de cause, la requérante a vu sa candidature évincée non en raison d'un défaut de visite du site mais parce que son offre était d'une valeur technique inférieure à celle de l'attributaire ; qu'elle ne peut donc pas utilement se prévaloir d'un prétendu manquement à la procédure de passation du marché tenant à l'absence de mention de la visite obligatoire dans l'avis d'appel public à la concurrence ;
- la société Baudin Châteauneuf a déclaré son sous-traitant par un formulaire de déclaration postérieur à l'acte d'engagement ;
- l'offre présentée par la société Baudin Châteauneuf était supérieure à celle de la requérante en terme de mode opératoire, de qualité des produits et matériaux mis en oeuvre et de planning d'intervention ;
- en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur n'est jamais tenu de négocier avec les candidats ayant remis des offres non-conformes ;
- en l'espèce, eu égard au fait que les travaux sont terminés et réceptionnés, les vices invoqués dans la passation du marché ne sauraient en tout état de cause conduire à l'annulation du marché ;
- la candidature de la requérante étant irrégulière, elle ne justifie pas d'une chance sérieuse de remporter le marché et ne saurait, dès lors, en tout état de cause, disposer d'un droit à indemnisation.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. d'Hervé, président-rapporteur,
- les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public,
Considérant ce qui suit :
1. En décembre 2014, la communauté de communes du canton de Chauffailles a lancé une consultation pour la passation d'un marché à procédure adaptée, comprenant 17 lots, pour la réhabilitation de la piscine intercommunale de plein air de Chauffailles. Les sociétés Zeller France et Baudin Châteauneuf ont chacune présenté une offre pour le lot n° 11 " bassins inox et couvertures thermiques ". Par courrier du 10 février 2015, la communauté de communes du canton de Chauffailles a informé la société Zeller France que son offre était classée en seconde position et que le marché était attribué " à la société BC Inoxeo ". Par décision du 3 mars 2015, le président de la communauté de communes du canton de Chauffailles a décidé d'établir un marché avec la société Baudin Châteauneuf, dont la société filiale BC Inoxeo est le sous traitant, pour le lot n° 11, option incluse, pour un montant de 711 350 euros HT. L'acte d'engagement a été signé le 5 mars 2015. La société Zeller France a saisi le tribunal administratif de Dijon d'une demande en contestation de validité du contrat ainsi conclu, tendant notamment à l'annulation de ce marché et à l'obtention d'une indemnisation pour perte de chance sérieuse de remporter le lot n° 11 et pour son préjudice commercial ou, à défaut, à être remboursée des frais engagés pour la présentation de son offre. Par jugement du 1er juin 2016, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande d'annulation présentée par la société Zeller France au motif que son offre était irrégulière, faute d'avoir effectué la visite du site rendue obligatoire par le règlement de consultation. Il a également rejeté les conclusions indemnitaires de la société Zeller France au motif qu'elle ne pouvait justifier d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat, eu égard à l'irrégularité de son offre. La société Zeller France interjette appel de ce jugement.
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. La société Zeller France soutient que les premiers juges n'ont pas examiné, comme elle les y invitait, si ses moyens et en particulier celui relatif au défaut de négociation, présentaient un tel degré de gravité qu'ils lui permettaient de contester le marché en litige, quand bien même son offre aurait été irrégulière.
3. Il ressort des mentions du jugement attaqué, et en particulier de son point 11, que le tribunal administratif s'est prononcé sur ces moyens et notamment sur celui tiré de l'absence de négociation, pour les écarter comme inopérants. Ce faisant, il a implicitement mais nécessairement considéré que ce manquement ne revêtait pas un degré de gravité suffisant pour conduire d'office à l'annulation du contrat et qu'aucun autre des vices allégués n'était d'ordre public. Le jugement attaqué n'est donc pas entaché d'omission de réponse à un moyen.
Sur la contestation de la validité du contrat :
En ce qui concerne la régularité de l'offre de la requérante :
4. D'une part, indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce.
5. D'autre part, aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue.(...) ". Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu de rejeter les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables. Par suite, la circonstance que l'offre du concurrent évincé ait été examinée et classée ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur puisse le cas échéant se prévaloir de l'irrégularité de cette offre devant le juge.
6. Il résulte de l'instruction que l'avis d'appel public à la concurrence, publié le 15 décembre 2014 sur la plateforme dématérialisée " e-bourgogne " et le 18 décembre 2014 dans le journal de Saône-et-Loire, a fixé au 19 janvier 2015 à 17 h 00 la date limite de réception des offres. Le règlement de consultation du marché, consultable en ligne, indiquait en son point 3-1 : " Une visite est obligatoire pour tous les lots. Afin d'organiser cette visite il convient de s'adresser à la communauté de communes du canton de Chauffailles (...). Aucune visite n'aura lieu entre le 24 décembre 2014 et le 4 janvier 2015 ". Il précisait au point 4-2 : " La Commission MAPA de la Communauté de Communes élimine les offres non conformes à l'objet du marché ou au présent règlement de consultation ". La circonstance que l'avis d'appel public à la concurrence n'évoquait pas cette visite des lieux n'est pas de nature à ôter à cette mention du règlement de la consultation son caractère obligatoire dès lors, d'une part, que la mention du règlement de la consultation portant sur cette obligation de visite du site ne modifie pas ni contredit les éléments contenus dans l'avis mais y apporte des précisions et, d'autre part, que la mention de l'obligation d'une visite du site n'avait pas à figurer obligatoirement dans l'avis d'appel public à la concurrence.
7. Il résulte toutefois également de l'instruction qu'un préposé de la société Zeller avait effectué une visite de la piscine à réhabiliter le 18 décembre 2012 et réalisé un reportage photographique des anciens bassins à cette occasion et qu'un représentant de cette même société avait rencontré ceux de la communauté de communes du canton de Chauffailles le 22 janvier 2013 pour évoquer le projet de réhabilitation de cette piscine. Il n'est pas allégué l'existence de modifications des lieux d'exécution du marché qui seraient intervenues depuis cette visite du 18 décembre 2012 et qui auraient rendu utile et nécessaire une nouvelle visite pour la présentation de l'offre ou son appréciation par le pouvoir adjudicateur, alors qu'il ressort du rapport d'analyse des offres par la commission d'appel d'offres que l'offre de la société Zeller France a été déclarée conforme et classée en seconde position avec une note de valeur technique, hors pondération, de 16 sur 20. Si le rapport d'analyse des offres par la commission d'appel d'offres mentionne que les offres de 22 des entreprises ayant répondu à l'avis d'appel public à la concurrence ont été écartées au motif que ces candidats aux différents lots n'avaient pas effectué la visite du site prévue par le règlement de consultation du marché, le rapport de présentation de la consultation précise, concernant ces 22 candidatures éliminées : " pas de visite ou de connaissance du site ". Ainsi, dans les circonstances de l'espèce, eu égard à la connaissance du site par la société Zeller France, le pouvoir adjudicateur pouvait, ainsi qu'il l'a d'ailleurs fait, s'affranchir en ce qui la concerne des exigences du règlement de la consultation en matière de visite du site. Le pouvoir adjudicateur ne peut dans ces circonstances opposer devant le juge le caractère irrégulier de l'offre pour absence de visite du site par la société Zeller, faute de se prévaloir de circonstances révélant de sa part une connaissance insuffisante du site qui aurait eu une incidence sur la présentation ou l'appréciation de son offre. Il résulte de ce qui précède que l'offre de la société Zeller France n'est pas entachée de l'irrégularité retenue à tort par les premiers juges.
8. Il appartient par suite à la cour de se prononcer sur les moyens que le tribunal administratif de Dijon a écarté à tort comme inopérants.
En ce qui concerne la régularité de la candidature de la société Baudin Châteauneuf :
9. Il résulte de l'instruction et notamment de l'attestation établie le 7 janvier 2015 sous le timbre de la communauté de communes du canton de Chauffailles et au nom de son directeur des services, M. B... A..., que la société BC Inoxeo, filiale de la société Baudin Châteauneuf et en charge des bassins en inox, a effectué une visite technique du site de la piscine intercommunale en vue de présenter une offre dans le cadre du marché de travaux de réhabilitation. L'offre de la société retenue n'est donc pas irrégulière au regard du point 3-1 du règlement de consultation du marché.
10. Il résulte également de l'instruction que la société Baudin Châteauneuf et sa filiale BC Inoxeo ont justifié de leurs capacités techniques en produisant en particulier des références portant sur des marchés livrés depuis le mois de juin 2010, conformément aux prescriptions du point 3-2 du règlement de consultation qui exigeait la fourniture de la liste des références de chantiers de même importance, en cours de réalisation ou réalisés sur les cinq dernières années. Il ne résulte pas de l'instruction que les capacités techniques de l'attributaire étaient insuffisantes.
11. Enfin, aux termes de l'article 112 du code des marchés publics alors en vigueur : " Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement. (...) ", aux termes de l'article 114 du même code : " L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement sont demandés dans les conditions suivantes : / 1° Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou de la proposition, le candidat fournit au pouvoir adjudicateur une déclaration (...). La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ; / 2° Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l'offre, le titulaire remet contre récépissé au pouvoir adjudicateur ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, une déclaration contenant les renseignements mentionnés au 1°. (...) " et aux termes de l'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant (...) ".
12. Il résulte de ces dispositions que si le titulaire d'un marché public de travaux est tenu de déclarer ses sous-traitants au maître de l'ouvrage, cette déclaration peut intervenir soit lors du dépôt de son offre, soit au cours de l'exécution du marché, à condition que les sous-traitants aient été acceptés et leurs conditions de paiement agréées avant qu'ils ne commencent à intervenir sur le chantier. Par suite, la circonstance que la société Baudin Châteauneuf, qui sous-traite les couvertures thermiques à la société Inducon, n'ait pas déclaré ce sous-traitant au moment du dépôt de son offre n'est pas de nature à rendre cette dernière irrégulière.
En ce qui concerne l'absence de négociation avec les candidats :
13. Il résulte de l'instruction que, tant l'avis d'appel public à la concurrence que le règlement de consultation, dans son point 4-3, prévoyaient que le pouvoir adjudicateur engagerait des négociations avec tous les candidats sur les prix et les délais.
14. En l'espèce, il est constant que la communauté de communes du canton de Chauffailles n'a pas engagé de négociation avec la société Zeller France. Toutefois, la société Zeller France a obtenu la note maximale en ce qui concerne le prix, soit 20/20, rendant sans objet toute négociation en la matière. En outre, la société Zeller France a présenté un planning d'intervention sur seize semaines, respectant le planning prévisionnel de la consultation et jugé satisfaisant par la commission d'appel d'offres qui lui a attribué la note de 4/5. A supposer même qu'une négociation sur ce point lui aurait permis d'améliorer son offre, notamment en matière d'organisation particulière envisagée pour tenir les délais, et d'obtenir, comme l'attributaire du marché, la note maximale de 5/5, compte tenu, d'une part, des autres notes attribuées respectivement à la société Zeller France et à la société Baudin Châteauneuf pour les trois autres critères mesurant la valeur technique des offres, qui n'étaient pas susceptibles de faire l'objet d'une négociation, et, d'autre part, de la pondération de 40 % appliquée au prix et de 60 % appliquée à la valeur technique, le classement des deux candidats n'en aurait pas été modifié et la société Zeller France aurait conservé la seconde position. L'absence de négociation sur le prix et les délais n'a donc pu affecter les chances de cette société d'obtenir le marché.
En ce qui concerne l'appréciation de la valeur technique de l'offre de la requérante :
15. Il résulte de l'instruction que la valeur technique des offres des candidats a été évaluée selon quatre critères tenant aux moyens matériels et humains affectés au chantier, au mode opératoire proposé, à la qualité des produits et matériaux mis en oeuvre et au planning d'intervention. La société Zeller France a obtenu la note de 4/5, correspondant à une offre satisfaisante, c'est-à-dire complète et répondant aux besoins et exigences minimales, pour chacun de ces critères, tandis que l'attributaire du lot n° 11 a obtenu la note maximale de 5/5 pour les critères tenant au mode opératoire proposé, à la qualité des produits et matériaux mis en oeuvre et au planning d'intervention et la note de 4/5 pour le critère des moyens matériels et humains affectés au chantier. Après application d'une pondération de 40 % pour le prix des prestations, pour lequel la société Zeller France avait obtenu la note maximale de 20/20 et l'attributaire celle de 17,72/20, et d'une pondération de 60 % pour la valeur technique, la société Zeller France a été classée en seconde position avec la note finale de 17,60/20, contre 18,49 pour son concurrent.
16. La société Zeller France soutient que la communauté de communes du canton de Chauffailles a commis une erreur manifeste d'appréciation quant à la valeur technique de son offre, supérieure à celle de la société Baudin Châteauneuf en termes de moyens humains susceptibles d'être affectés au chantier et de méthodologie pour s'assurer de l'étanchéité des soudures, et affirme en particulier qu'elle avait présenté une offre qui, après la précision apportée au pouvoir adjudicateur en matière de couverture de bassin, respectait les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières, et qui comportait un mode opératoire précis, prenant en compte l'interface avec les autres lots et notamment celui du gros oeuvre ainsi qu'un planning d'intervention sur seize semaines, inférieur au délai d'intervention prévisionnel de vingt semaines et demie. Il ne résulte toutefois pas de l'instruction, compte tenu notamment des effectifs mobilisables par les deux candidats sur le chantier, du fait que le dossier de la société Zeller France a dû faire l'objet d'une précision relative aux produits et matériaux mis en oeuvre, et de ce que le planning d'intervention de la société Baudin Châteauneuf détaille les interférences avec les autres lots, que l'appréciation par le pouvoir adjudicateur des mérites respectifs de ces candidats, au regard des sous-critères de la valeur technique des offres mentionnés dans le règlement de la consultation, serait manifestement erronée.
17. Il résulte de tout ce qui précède que la société Zeller France ne fait valoir aucun manquement susceptible de l'avoir lésée de façon directe et certaine. Elle n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle a été irrégulièrement évincée du lot n° 11 du marché de travaux de réhabilitation de la piscine intercommunale de Chauffailles par la communauté de communes du canton de Chauffailles et à demander l'annulation du marché portant sur ce lot attribué à la société Baudin Châteauneuf.
18. La société Zeller France a enfin soutenu, devant le tribunal administratif, que le pouvoir adjudicateur a induit les candidats en erreur quant aux conditions de réalisation du marché en raison des contradictions figurant dans les documents de consultation quant au délai d'exécution de l'ensemble des lots du marché, fixé à " douze mois, hors congés, période de préparation de chantier d'un mois incluse " à l'article 2.7 du règlement de la consultation et à " treize mois et demi à compter de la date fixée par l'ordre de service " dans l'acte d'engagement. Cette contradiction, à la supposer avérée, qui porte sur le délai d'exécution de l'ensemble des lots du marché, n'est en tout état de cause pas de nature à avoir lésé la requérante de façon directe et certaine dès lors qu'il résulte de l'analyse faite de son offre, le 5 février 2015, qu'elle a proposé une intervention sur 16 semaines, jugée conforme au planning prévisionnel de la consultation.
Sur les conclusions indemnitaires :
19. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le marché conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
20. Ainsi qu'il a déjà été dit, la société Zeller France n'a pas été irrégulièrement évincée du marché en litige et eu égard aux éléments rappelés aux points 9 à 18, elle était dépourvue de toute chance de remporter le marché. En conséquence, elle n'est pas fondée à obtenir réparation d'un quelconque préjudice et ses conclusions indemnitaires ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées.
21. Il résulte de ce qui précède que la société Zeller France n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.
Sur les frais liés au litige :
22. En premier lieu, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes du canton de Chauffailles, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, quelque somme que ce soit au profit de la société Zeller France, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
23. En second lieu, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au même titre par la communauté de communes du canton de Chauffailles et la société Baudin Châteauneuf.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société Zeller France est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté de communes du canton de Chauffailles et la société Baudin Châteauneuf sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Zeller France, à la communauté de communes du canton de Chauffailles et à la société Baudin Châteauneuf.
Délibéré après l'audience du 13 décembre 2018 à laquelle siégeaient :
M. d'Hervé, président,
Mme Michel, président assesseur,
M. Chassagne, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 10 janvier 2019.
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N° 16LY02207