CAA de NANTES, 4ème chambre, 22/12/2015, 13NT03272, Inédit au recueil Lebon

Références

CAA de NANTES

N° 13NT03272   
Inédit au recueil Lebon
4ème chambre
M. LAINE, président
Mme Sophie RIMEU, rapporteur
M. GAUTHIER, rapporteur public
DAVID, avocat


lecture du mardi 22 décembre 2015
REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



Texte intégral

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Les sociétés Titok Distribution et Titok Production ont demandé au tribunal administratif d'Orléans :
- d'annuler les contrats conclus pour les lots n° 8, 10 et 11 du marché public de fourniture d'épicerie pour le groupement de commandes des centres hospitaliers universitaires et grands centres hospitaliers, relatifs respectivement aux " base culinaire pour fonds, jus et sauces ", " bouillons et potages déshydratés instantanés " et " purées de légumes déshydratés ", ou à titre subsidiaire de les résilier ;
- de condamner le centre hospitalier régional universitaire de Tours à leur verser les sommes de 2 366 820 euros et 15 207 euros, assorties des intérêts au taux légal à compter de la requête et de la capitalisation des intérêts, en réparation des préjudices subis du fait de leur éviction des marché litigieux.

Par un jugement n° 1301144 du 3 octobre 2013, le tribunal administratif d'Orléans a :
- annulé les contrats relatifs aux lots n° 8, 10 et 11 du marché public de fourniture d'épicerie pour le groupement de commandes des centres hospitaliers universitaires et grands centres hospitaliers, sauf si le centre hospitalier régional universitaire de Tours procède à leur régularisation conformément aux motifs du jugement au plus tard le 31 décembre 2013 ;
- rejeté le surplus des conclusions des sociétés Titok Distribution et Titok Production.

Procédure devant la cour :

Par une requête et trois mémoires, enregistrés les 3 décembre 2013, 11 décembre 2013, 3 juillet 2015 et 30 novembre 2015, les sociétés Titok Distribution et Titok Production, représentées par Me David, avocat, demandent à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 3 octobre 2013, en tant qu'il n'annule les contrats relatifs aux lots n° 8, 10 et 11 du marché public de fourniture d'épicerie que si le centre hospitalier régional universitaire ne procède pas à leur régularisation au plus tard le 31 décembre 2013 et en tant qu'il rejette le surplus de leurs conclusions ;

2°) d'annuler ces contrats relatifs aux lots n° 8, 10 et 11, ou à titre subsidiaire de les résilier ;

3°) de condamner le centre hospitalier régional universitaire de Tours à verser à la société Titok Production la somme de 1 651 658 euros et à la société Titok Distribution la somme de 715 164 euros, en réparation du préjudice résultant du manque à gagner, ou à titre subsidiaire la somme de 15 207 euros à la société Titok Distribution en réparation des frais engagés pour présenter ses offres, l'ensemble de ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2013, ainsi que de la capitalisation des intérêts ;
4°) de mettre à la charge du centre hospitalier régional universitaire de Tours la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens de l'instance.

Elle soutient que :
- le jugement, qui ne justifie pas que les illégalités reconnues puissent, en dépit de leur gravité, faire l'objet d'une régularisation, n'est pas suffisamment motivé ;
- en l'absence de convention constitutive d'un groupement de commande régulièrement et préalablement signée, le centre hospitalier régional universitaire était incompétent, non seulement pour signer les contrats, mais également pour toute la procédure de passation et notamment la décision de choix des cocontractants, de sorte que le vice retenu par le tribunal ne pouvait pas être régularisé à postériori et devait entraîner l'annulation sans condition des contrats ;
- le tribunal, en considérant que les modalités de fonctionnement du groupement et notamment les modalités de désignation des coordonateurs pouvaient résulter d'un simple règlement intérieur, a commis une erreur de droit ;
- le tribunal, en considérant que le centre hospitalier régional universitaire conservait sa compétence pendant toute la durée des marchés a fait une interprétation erronée du règlement intérieur du groupement de coopération sanitaire ;
- l'incompétence du directeur général adjoint du centre hospitalier régional universitaire pour signer le marché entache également le déroulement de toute la procédure et notamment la décision du choix des titulaires des marchés, de sorte qu'elle ne pouvait faire l'objet d'une régularisation à postériori ;
- des organismes extérieurs sont intervenus pour procéder à l'analyse des offres et à leur notation ;
- l'article 1.3 du CCAP des marchés relatifs à la fourniture d'épicerie et de boissons méconnaît les dispositions des articles 5, 12 et 20 du code des marchés publics ;
- son article 10.3 méconnaît les articles 12, 18 et 19 du code des marchés publics ;
- des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectent la légalité des marchés : modification des pièces du dossier de la consultation en cours de procédure ; méconnaissance des dispositions des articles 10 et 57 du code des marchés publics qui imposent un examen des offres lot par lot ; le nombre et la consistance des lots définis par les pièces de la consultation a eu pour effet d'éliminer certains opérateurs de la procédure ; les documents de la consultation comportaient des contradictions quant à la pondération des critères de choix des offres ; l'appréciation de la valeur technique de l'offre de la société Titok est entachée d'irrégularités ; les offres de la société Titok Distribution ont été jugées sur la base d'informations non demandées par les pièces de la consultation ; le jugement de ses offres est entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; la mise au point des marchés de la société Mada, pour les lots n° 8 et 10, a consisté à ajouter de nouvelles prestations de sorte que le II de l'article 59 du code des marchés publics a été méconnu ;
- au regard de ces illégalités, qui sont susceptibles d'avoir eu un impact sur le choix du candidat, les marchés doivent être annulés ;
- la société Titok Distribution avait des chances sérieuses d'emporter le marché, de sorte qu'elle doit être indemnisée, comme la société Titok Production, de son manque à gagner ;
- à titre subsidiaire, elle est au moins fondée à demander réparation des frais engagés pour la présentation es offres.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 1er octobre 2014 et 3 août 2015, le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Tours conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 3000 euros soit mise à la charge des sociétés Titok Distribution et Titok Production au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la société Titok Production, qui n'a pas présenté d'offre et qui ne démontre pas qu'elle avait personnellement vocation à conclure les contrats litigieux, n'a pas intérêt pour agir ;
- la société Titok Distribution ne se prévaut pas d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et n'établit pas que les vices invoqués sont en rapport direct avec l'intérêt lésé ou d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office ;
- le jugement attaqué est suffisamment motivé ;
- les irrégularités retenues par le tribunal n'ont eu aucun effet sur la mise en concurrence et le choix des attributaires, de sorte que leur régularisation était possible ;
- le CHRU de Tours était compétent pour signer et engager les membres du groupement de commandes en application de l'article 8 du code des marchés publics ;
- la convention constitutive du groupement était dûment signée par l'ensemble des membres ayant participé à la procédure litigieuse, de sorte que le tribunal a commis une erreur sur ce point ;
- les sociétés requérantes ne justifient pas en quoi une prétendue absence de signature de la convention de groupement de commande aurait été à même de les léser de manière suffisamment directe et certaine ;
- le CHRU de Tours conservait sa compétence de coordonnateur au-delà de l'année 2012, de sorte que la signature des marchés le 8 février 2013 est valide ; il n'est pas établi qu'une prétendue irrégularité sur ce point pouvait léser les sociétés requérantes de manière suffisamment directe et certaine ;
- de même pour le moyen tiré de ce que la délégation de signature du directeur général adjoint du CHRU aurait été illégale ; en tout état de cause, cette prétendue irrégularité était régularisable ;
- de même pour le moyen tiré de la consultation de personnes qualifiées au cours de la procédure, qui n'est pas fondé dés lors que le CHRU ne s'est à aucun moment estimé lié par ces avis ;
- les moyens tirés ce que des clauses des marchés auraient été irrégulières ne sont pas fondés et ne sont pas de nature à léser, de manière suffisamment directe et certaine, les intérêts des sociétés Titok ;
- de même des moyens tirés des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, qui au demeurant ne sont pas fondés ;
- les conclusions indemnitaires devront être rejetées dans la mesure où le CHRU n'a commis aucune faute, où il n'existe aucun lien de causalité entre les prétendues irrégularités et l'éviction de Titok Distribution, où celle-ci n'avait aucune chance sérieuse d'emporter le marché et où le calcul du préjudice repose sur des bases erronées.
Par un mémoire en défense, enregistré le 1er octobre 2014, la société Mada conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge des sociétés Titok Distribution et Titok Production au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
M. D...C..., qui a introduit la requête au nom des sociétés Titok Distribution et Titok Production n'avait pas la capacité juridique pour le faire ;
- l'article 1.3 du CCAP n'est pas contraire aux articles 5 et 12 du code des marchés publics puisque le catalogue, qui était annexé à l'acte d'engagement, présente un caractère contractuel ;
- le marché a été conclu à prix révisable dans le respect des dispositions de l'article 18 du code des marchés publics et la formule de révision prévue à l'article 10.2 du CCAP s'applique également aux prix du catalogue ;
- les candidats étaient en mesure de connaître la teneur des modifications apportées au dossier de la consultation et disposaient d'un délai suffisant ;
- conformément à l'article 10 du code des marchés publics, les candidatures et les offres ont été examinées lot par lot et l'allotissement défini n'a pas restreint la concurrence ;
- l'article 6.2 du règlement de la consultation comporte des indications précises quant aux critères de jugement des offres et à leur pondération, conformément à l'article 53 du code des marchés publics ;
- le moyen tiré de ce que le jugement des offres s'est fait sur la base d'informations non demandées par les pièces de la consultation ne pourra qu'être écarté ;
- la mise au point du marché est régulière.


Par un mémoire, enregistré le 9 novembre 2015, le centre hospitalier régional universitaire de Tours a répondu à la demande de la Cour relative aux régularisations apportées à la suite du jugement du tribunal administratif d'Orléans du 3 octobre 2013.

Un mémoire, présenté par la société Mada, a été enregistré le 3 décembre 2015 ;

Un mémoire, présenté par le CHRU de Tours, a été enregistré le 4 décembre 2015 ;
Une mise en demeure a été adressée à la société Nutrisens Restauration, en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, le 1er septembre 2014.
Vu les autres pièces du dossier.

Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.


Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 8 décembre 2015 :
- le rapport de Mme Rimeu, premier conseiller,
- les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public,
- et les observations de Me David, représentant les sociétés Titok Distribution et Titok Production.



1. Considérant que, le 23 août 2012, le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Tours, coordonnateur d'un groupement de commandes constitué de plusieurs centres hospitaliers réunis dans un groupement de coopération sanitaire, a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour un marché public de fournitures d'épicerie et de boissons décomposé en 16 lots ; que la société Titok Distribution a présenté des offres pour les lots n° 8 " base culinaire pour fonds, jus et sauces ", n° 10 " bouillons et potages déshydratés instantanés, entremets déshydratés " et n° 11 " purée de légumes déshydratés " ; que par un courrier du 21 décembre 2012, le CHRU de Tours a informé la société Titok Distribution du rejet de ses offres et de l'attribution des marchés, à la société Mada pour les lots n° 8 et 10 et à la société Nutrisens pour le lot n° 11 ; que les sociétés Titok Distribution et Titok Production relèvent appel du jugement du tribunal administratif d'Orléans du 3 octobre 2013, en tant qu'il n'annule les contrats signés le 8 février 2013, avec la société Mada pour les lots n° 8 et 10, et avec la société Nutrisens pour le lot n° 11, que sous réserve que le CHRU de Tours ne procède pas à leur régularisation conformément aux motifs du jugement avant le 31 décembre 2013, et en tant qu'il rejette ses conclusions indemnitaires ;

Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir soulevées :

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant que le jugement attaqué du 3 octobre 2013 mentionne les conséquences que le juge, saisi d'un recours en contestation de la validité d'un contrat, peut tirer des illégalités qu'il retient et précise qu'eu égard à la nature des irrégularités retenues en l'espèce, celles-ci sont susceptibles de régularisation et que ce n'est que si ces régularisations ne sont pas réalisées, dans le délai qu'il fixe, que les contrats signés le 8 février 2013 entre le CHRU de Tours et les sociétés, Mada, d'une part, et Nutrisens d'autre part, seront annulés ; que le jugement du 3 octobre 2013 est ainsi suffisamment motivé ;

Sur les conclusions tendant à la réformation du jugement en tant qu'il permet la régularisation des irrégularités relevées :
3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; qu'il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; qu'à l'appui de son recours en contestation de la validité du contrat, mais aussi de ses conclusions indemnitaires présentées à titre accessoire ou complémentaire, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen ; que si la décision du Conseil d'Etat du 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, n° 358994, limite les moyens qui peuvent être invoqués, notamment par un concurrent évincé dans la cadre d'un recours en contestation de la validité du contrat, aux vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont il se prévaut ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office, cette nouvelle règle jurisprudentielle n'est applicable qu'aux contrats signés après le 4 avril 2014 ; qu'il suit de là que le CHRU de Tours ne peut utilement soutenir que les requérantes n'établissent pas que les moyens qu'elles soulèvent sont en rapport direct avec leur intérêt lésé ;
4. Considérant que le jugement attaqué retient deux irrégularités, tirées, d'une part du défaut de justification de la signature de la convention constitutive du groupement de coopération sanitaire valant convention constitutive du groupement de commande, et d'autre part de l'incompétence du sous-directeur du CHRU de Tours pour signer les contrats en raison du caractère trop général de la délégation dont il bénéficiait ; que de telles irrégularités sont susceptibles d'être régularisées ; que c'est par suite à bon droit que le tribunal administratif d'Orléans a subordonné l'annulation des contrats signés le 8 février 2013 au défaut de régularisation des irrégularités relevées ; qu'il suit de là que les requérantes ne sont pas fondées à demander la réformation du jugement du tribunal administratif d'Orléans du 3 octobre 2013 sur ce point ;
Sur les conclusions à fin d'annulation des contrats conclus le 8 février 2013 :

En ce qui concerne la régularité de la constitution du groupement de commandes :
5. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code des marchés publics : " I. - Des groupements de commandes peuvent être constitués (...) Entre un ou plusieurs établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial, groupements d'intérêt public, groupements de coopération sociale ou médico-sociale ou groupements de coopération sanitaire, à condition que chacun des membres du groupement applique, pour les achats réalisés dans le cadre du groupement, les règles prévues par le présent code. / II. - Une convention constitutive est signée par les membres du groupement. / Elle définit les modalités de fonctionnement du groupement. / Elle désigne un coordonnateur parmi les membres du groupement, ayant la qualité de pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée. / Celui-ci est chargé de procéder, dans le respect des règles prévues par le présent code, à l'organisation de l'ensemble des opérations de sélection d'un ou de plusieurs cocontractants. / Chaque membre du groupement s'engage, dans la convention, à signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de ses besoins propres, tels qu'il les a préalablement déterminés. (...) / VI. - Chaque membre du groupement, pour ce qui le concerne, signe le marché et s'assure de sa bonne exécution. (...) / VII. - La convention constitutive du groupement peut aussi avoir prévu que le coordonnateur sera chargé : / 1° Soit de signer et de notifier le marché ou l'accord-cadre, chaque membre du groupement, pour ce qui le concerne, s'assurant de sa bonne exécution ; / 2° Soit de signer le marché ou l'accord-cadre, de le notifier et de l'exécuter au nom de l'ensemble des membres du groupement " ;
6. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que le CHRU de Tours a justifié de la signature de la convention constitutive du groupement de coopération sanitaire valant convention constitutive du groupement de commande, en vertu de l'article 18 du titre IV de cette convention ; que le moyen tiré du défaut de signature de cette convention doit par suite être écarté ;
7. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que le titre IV de la convention constitutive du groupement précise les modalités de fonctionnement de celui-ci et prévoit qu'un règlement intérieur devra être adopté par l'assemblée générale ; que ce règlement intérieur a été adopté par une délibération de l'assemblée générale du groupement du 8 novembre 2010 modifiée le 24 novembre 2010 ; que l'article 18 de ce titre IV de la convention constitutive, ainsi que le règlement intérieur, prévoient que, pour les groupements de commande institués entre les membres du groupement, un coordonnateur est désigné et que ce coordonateur a alors la qualité de pouvoir adjudicateur et qu'il lui appartient d'organiser la procédure de sélection des candidats et de signer les marchés ; qu'il suit de là que la convention constitutive du groupement et le règlement intérieur auquel elle renvoie précisent les modalités de fonctionnement du groupement et notamment les modalités de désignation des coordonateurs des groupements de commande institués entre les membres du groupement de coopération sanitaire ; que la circonstance que ces coordonateurs ne soient pas expressément désignés par la convention elle-même, comme le prévoit l'article 8 précité du code des marchés publics, s'explique par le fait que les groupements de commandes prévus par cette convention constitutive sont institués au sein d'un groupement de coopération sanitaire, régi par les articles L. 6133- 1 et suivants du code de la santé publique ; que cette circonstance n'est par suite pas de nature à entacher d'illégalité la convention constitutive du groupement de commande ;
En ce qui concerne la compétence du CHRU de Tours, coordonateur du groupement :
8. Considérant que, par une délibération de l'assemblée générale du groupement du 24 novembre 2011, le CHRU de Tours a reçu, au titre de l'année 2012, un mandat pour coordonner les groupements de commandes relevant de la filière restauration, épicerie, boisson ; qu'il résulte de l'instruction que l'article 18 de la convention constitutive du groupement prévoit que le coordonateur désigné procède à l'ensemble des opérations de sélection et est habilité à signer et notifier les marchés au nom des membres du groupement et que le règlement intérieur précise que le coordonateur exerce ses fonctions de pouvoir adjudicateur pendant toute la procédure d'attribution du marché, ainsi que pour son exécution et la conclusion d'éventuels avenants ; que le moyen tiré de ce que le mandat du CHRU de Tours, reçu au titre de l'année 2012, était expiré lors de la signature des contrats litigieux le 8 février 2013, doit par suite être écarté ;
En ce qui concerne la compétence du sous-directeur du CHRU de Tours :
9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le CHRU de TOURS a procédé à la régularisation du vice tiré de l'incompétence de M.B..., directeur adjoint, pour signer les contrats du 8 février 2013 en faisant signer lesdits contrats par le directeur du CHRU ; que le moyen tiré de l'incompétence de M. B...ne peut, par suite, qu'être écarté ;
En ce qui concerne la méconnaissance de l'article 10 du code des marchés publics :
10. Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : " Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant compte notamment des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots.(...) " ; qu'aux termes du second alinéa du V de l'article 57 du même code : " Pour les marchés allotis, les candidats peuvent soit présenter un seul exemplaire des documents relatifs à leur candidature et scinder lot par lot les éléments relatifs à leurs offres, soit présenter pour chacun des lots les éléments relatifs à leurs candidatures et à leurs offres. " ;
11. Considérant que, saisi d'un moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions de l'article 10 du code des marchés publics, s'agissant de la définition du nombre et de la consistance des lots, il appartient au juge de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation qui lui est reconnue pour estimer que la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachée d'appréciations erronées ;
12. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que les lots n° 8, n° 10 et n° 11 concernaient chacun un segment très précis des produits industriels d'épicerie ; que six candidats ont présenté une offre pour le lot n° 8, trois pour le lot n° 10 et sept pour le lot n° 11 ; que le grand nombre d'établissements constituant le groupement de commande justifie le montant important de chacun des marchés conclus pour ces lots ; qu'enfin, eu égard, à la nature industrielle des produits concernés, un allotissement de chacun de ces lots selon un critère géographique, outre qu'il aurait conduit à l'identification d'une soixantaine de lots, rendant ainsi excessivement complexe la procédure, n'aurait présenté aucun avantage, tant économique que pour la qualité des produits en cause ; que, par suite, l'allotissement retenu par le CHRU de Tours pour les lots n° 8, 10 et 11 n'est pas entaché d'erreur d'appréciation ;
13. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation indiquait que chaque lot serait attribué séparément, qu'un candidat pouvait se voir attribuer un ou plusieurs lots, que les lots n° 1 à 11 qui seraient attribués à un même candidat pourraient faire l'objet d'un marché unique et qu'il était demandé aux candidats de joindre un acte d'engagement unique pour l'ensemble des lots auxquels ils étaient candidats ; qu'il n'est pas contesté que les offres ont été examinées et attribuées lot par lot ; que les dispositions précitées de l'article 10 du code des marchés publics permettent au pouvoir adjudicateur de conclure, avec le candidat retenu pour plusieurs lots, comme en l'espèce la société Mada s'agissant des lots n° 8 et 10, un seul marché ; qu'enfin, les dispositions précitées du V de l'article 57 du code des marchés publics permettent au candidat qui présente des offres pour plusieurs lots de présenter un seul exemplaire des documents relatifs à leur candidature dés lors qu'ils scindent lot par lot les éléments relatifs à leur offre ; qu'en l'espèce, l'acte d'engagement unique demandé aux candidats présentant une offre pour plusieurs lots mentionnait les lots concernés, comportait un cadre réservé à la réponse de l'administration permettant à celle-ci d'indiquer quel(s) lot(s) étaient le cas échéant attribué(s) au candidat et enfin était accompagné d'une annexe financière distincte pour chacun des lots ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le règlement de la consultation ne pouvait pas demander aux candidats un seul acte d'engagement pour l'ensemble des lots n° 1 à 11 auxquels ils soumissionnaient, doit être écarté ;
En ce qui concerne les modifications qui auraient été apportées aux documents de la consultation en cours de procédure :
14. Considérant qu'une personne publique ne peut apporter de modifications au dossier de consultation remis aux candidats à un appel d'offres que dans des conditions garantissant l'égalité des candidats et leur permettant de disposer d'un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance de ces modifications et adapter leur offre en conséquence ;
15. Considérant qu'aux termes de l'article 3 du règlement de consultation, le CHRU de Tours indiquait qu'il pouvait apporter des modifications de détail au dossier de consultation, au plus tard onze jours avant la date limite fixée pour la réception des offres au 8 octobre 2012 et que ces modifications seraient portées à la connaissance des candidats par le biais de la plateforme dématérialisée ;
16. Considérant qu'il résulte de l'instruction que deux modifications ont ainsi été portées à la connaissance des candidats, les 5 et 14 septembre 2012 ; que la modification du 5 septembre 2012, qui portait sur la date des essais et le mode opératoire de l'utilisation d'un logiciel permettant de répondre à l'appel d'offres par voie électronique, était d'une ampleur très limitée et les candidats en ont été précisément informés dans un délai respectant celui fixé par le règlement de la consultation et leur permettant de s'adapter ; qu'ainsi que le soutiennent les requérantes, la modification du 14 septembre 2012 concernait l'annexe 3 au CCAP, mais seulement pour ce qui concernait les lots n° 6 et 8 et l'information donnée aux candidats quant à cette modification indiquait avec précision la partie de l'annexe où se trouvait le texte rectifié ; que cette modification était ainsi également d'une ampleur limitée et les candidats en ont été informés dans des formes et des délais répondant au exigences du règlement de la consultation et leur permettant d'adapter leurs offres ;
17. Considérant que si les requérantes soutiennent que d'autres modifications auraient été apportées au dossier de consultation, il résulte de l'instruction que le document de consultation des entreprises a été publié dans son intégralité sur la plateforme dématérialisée que le 28 août 2012 de sorte que, le 24 août 2012, seule a été corrigée la date d'édition figurant sur l'annexe 3 au CCAP ; que les autres pièces versées sur la plateforme dématérialisée les 10, 17, 21, 24 et 28 septembre 2012, ne sont pas des modifications du dossier de consultation mais des réponses aux demandes de précisions formulées par certains candidats ; que, par suite, le moyen tiré de ce que des modifications auraient été irrégulièrement apportées au dossier de consultation des entreprises doit être écarté ;
En ce qui concerne la pondération des critères de choix des offres prévue par le dossier de la consultation :
18. Considérant, d'une part, que le règlement de consultation prévoyait une méthode de notation différente de la valeur technique des produits proposés par les candidats selon qu'était exigé ou non un échantillon des produits ; que si l'article 9 du règlement de la consultation mentionnait que le candidat devait fournir, à l'appui de son offre, un échantillon pour chaque référence, il renvoyait au tableau figurant à l'annexe 3 du CCAP, qui comportait une colonne intitulée " spec. ", pour spécimen, dans laquelle les chiffres 0 ou 1 indiquaient si un échantillon était requis ou pas ; que si cette manière de présenter la distinction entre les produits " échantillonnés " et les produits " non échantillonnés " n'était pas suffisamment explicite pour l'ensemble des candidats, il résulte des pièces du dossier que le CHRU de Tours a fait savoir, le 24 septembre 2012, à toutes les entreprises, que " concernant les échantillons, le nombre d'échantillons figure dans la colonne spécimen de l'annexe 3 du CCAP (...) le " 1 " dans la colonne spécimen signifie bien que le sous lot est échantillonné, le " 0 " signifie bien qu'il ne l'est pas " ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le dossier de consultation des entreprises serait ambigu et contradictoire s'agissant de la distinction entre les produits relevant de deux méthodes différentes de notation de leur valeur technique doit être écarté ;
19. Considérant, d'autre part, que si la société Titok Distribution a fourni des échantillons pour l'ensemble de ses produits, elle ne pouvait pas voir les produits " non échantillonnés " selon le dossier de consultation être notés, pour leur valeur technique, selon la pondération prévue pour les produits " échantillonnés " ; que notamment les sous lots n° 3 et 5 du lot n° 10 constituaient des produits " non échantillonnés ", dont la valeur technique a ainsi été évaluée, à partir des fiches techniques, sur 51 points ; que le moyen tiré de ce que la méthode de notation appliquée à ses produits " non échantillonnés ", et notamment aux sous lots n° 3 et 5 du lot n° 10, serait erronée doit être écarté ;
En ce qui concerne le moyen tiré de ce que le jugement des offres a été effectué sur la base d'informations non demandées par les documents de la consultation :
20. Considérant, en premier lieu, que si la teneur en acide gras saturés ne figure pas sur l'annexe 6 du CCAP comportant la liste relative à la composition et à la teneur des denrées que les candidats devaient fournir, il ressort des termes mêmes de cette annexe que cette liste est indicative ; que le pouvoir adjudicateur pouvait, par suite, tenir compte des informations apportées par les candidats quant à la teneur en acides gras saturés de leurs produits, pour apprécier la qualité de ceux-ci ;
21. Considérant, en deuxième lieu, que contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la teneur en fibres des produits du lot n° 8 était demandée par le règlement de consultation ; qu'en tout état de cause, le pouvoir adjudicateur pouvait tenir compte de l'absence d'information fournie par un candidat sur ce point pour apprécier la qualité de ses produits ;
22. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le dossier de consultation demandait que les produits aient une teneur en graisse de palme réduite ; que par suite, le pouvoir adjudicateur pouvait apprécier la qualité de l'offre présentée par la société Titok Distribution pour le lot n° 8 selon la teneur en graisse de palme de ses produits ;
23. Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction que, pour la purée de pomme de terre du lot n° 11, le dossier de consultation demandait que soient précisés les ingrédients ; que par suite, la société Titok Distribution n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas apprécier son offre au regard de l'absence d'informations quant au pourcentage de pomme de terre dans sa purée du même nom ;
En ce qui concerne les erreurs qui auraient été commises à l'occasion de l'appréciation des offres :
24. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que les purées constituant les sous lot 2 et 3 du lot n° 11 n'ont pas pu être reconstituées, que ce soit à chaud ou à froid ; que par suite, la société Titok Distribution n'est pas fondée à se plaindre de la note de 0/34 attribuée à ces produits pour les tests organoleptiques ;
25. Considérant, en deuxième lieu, que pour ce qui est des sous lots 2, 5 à 8, 10, 12 à 17 et 25 du lot n° 8, le pouvoir adjudicateur pouvait apprécier la valeur technique des offres en prenant en compte la composition du produit reconstitué et non celle du seul produit avant reconstitution ;

26. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que lorsque les fiches relatives à la valeur technique des offres ne font apparaître, pour un produit, aucun commentaire, ce produit est dénué de critiques particulières et reçoit une bonne note ; qu'ainsi s'explique la meilleure note du candidat B pour le sous-lot 1 du lot n°8, alors que la société Titok Distribution obtient seulement 8,5/17 en raison de la présence de lactosérum et de l'absence d'information sur les acides gras saturés dans son produit ; qu'il en va de même pour le sous lot 3 du lot n°11, pour lequel le candidat D n'a pas de commentaire et une très bonne note, alors que la société Titok Distribution obtient une note un peu inférieure en raison de la présence d'allergène ;
27. Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction que si les notes du produit du candidat D et de celui de la société Titok Distribution sont différentes alors que les commentaires portés sur les fiches sont identiques, c'est en raison de la forte teneur en extraits de légume du produit proposé par la société Titok Distribution ; que, de même, les notes différentes données pour le sous lot 14 du lot n° 8 s'expliquent par la présence plus ou moins importante de produits liés révélée par les tests réalisés ; qu'enfin, pour le sous-lot n° 17 du lot n° 8, si le produit du candidat D comprenait, comme celui de la société Titok Distribution, de l'huile de palme, la différence des notes des deux produits s'explique par d'autres éléments liés à la composition des produits et aux informations données quant à celle-ci ;
28. Considérant, enfin, que si le CHRU de Tours admet qu'il a commis une erreur en mentionnant, dans les fiches d'essai relatives aux sous lots 19 à 25 du lot n° 8, l'absence d'information sur la présence de glutamate, alors que la société Titok Distribution avait précisé que ces produits comportaient des exhausteurs de goût, il résulte de l'instruction que, pour chacun de ces sous-lots, d'autres éléments, tels le mauvais rendement en raison de la nécessité d'ajouter du beurre, la présence de protéines de lait ou de gluten ont été pris en compte pour apprécier l'offre de la société Titok Distribution ; que dans ces conditions, même si, pour ce lot n° 8, l'offre de la société Titok Distribution a été classée en deuxième position avec seulement un écart de 1,77 points par rapport au candidat retenu, c'est à bon droit que le tribunal administratif d'Orléans a estimé que l'erreur commise n'avait pas eu d'incidence sur le classement des offres ;
En ce qui concerne le moyen tiré de ce que les offres auraient été classées et choisies par des groupes d'experts :
29. Considérant, d'une part, qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'interdit au pouvoir adjudicateur de solliciter des avis d'experts pour analyser techniquement les offres des candidats ; que, d'autre part, en l'espèce, si les fiches techniques et les différents produits proposés par les candidats ont été analysés par différents groupes du comité d'expert de la filière restauration et par l'ingénieur en restauration du CHRU de Tours, et si le pouvoir adjudicateur s'est approprié les conclusions de ces experts pour classer les offres des candidats, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur se serait estimé lié par les avis et conclusions de ces experts ;
En ce qui concerne la mise au point des marchés :
30. Considérant qu'aux termes de l'article 59 II du code des marchés publics : " La personne responsable du marché, après avis de la commission d'appel d'offres (...) choisit l'offre économiquement la plus avantageuse en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. La personne responsable du marché peut, en accord avec le candidat retenu, procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles, notamment financières, du marché. " ;
31. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'offre de l'entreprise Mada pour le lot n° 10 a été modifiée lors de la mise au point du marché afin d'ajouter des quantités estimatives supplémentaires, pour les sous lots 2 et 4 relatifs à des bouillons et potages déshydratés, pour le CHU de Nantes ; que si ces ajouts augmentent le prix du marché de 166 480 euros, ils ne représentent que 1,85% du prix du marché et ne concernent aucun nouveau produit ou nouvelle prestation ; que, dans ces conditions, cette modification ne remet pas en cause les caractéristiques substantielles du marché et n'est par suite pas contraire aux dispositions précitées de l'article 59 du code des marchés publics ;

En ce qui concerne les moyens tirés de la violation des articles 5, 12, 18, 19 et 20 du code des marchés publics :
32. Considérant qu'aux termes de l'article 5 du code des marchés publics : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ... " ; qu'aux termes de l'article 12 du même code : " I. - Les pièces constitutives des marchés passés selon une procédure formalisée comportent obligatoirement les mentions suivantes : / (...) 6° Le prix ou les modalités de sa détermination (...) " ;

33. Considérant, d'une part, que l'article 1.3 du CCAP stipule : " De manière exceptionnelle, les fournitures objet du présent marché pourront être choisies sur le catalogue du fournisseur. Il est précisé que ces produits seront strictement conformes à l'objet du marché et que le montant consacré par un établissement adhérent au groupement de commande à des achats de fournitures sur catalogue ne pourra dépasser 10% du total du montant des achats de cet adhérent pour le lot considéré sur la durée du marché." ; qu'en vertu de l'article 2.2 du même CCAP, l'acte d'engagement et ses annexes financières sont des pièces du marché, de sorte que le catalogue fournisseur, qui constitue une annexe financière à l'acte d'engagement, est une pièce du marché ; que la possibilité laissée aux acheteurs de choisir des produits sur ce catalogue est strictement encadrée dans son quantum, puisqu'elle ne peut pas dépasser 10% du montant des achats pour le lot considéré, et dans son objet, puisque les produits choisis doivent être conformes à l'objet du marché ; que par suite, cet article 1.3 du CCAP ne méconnaît pas les dispositions précitées des articles 5 et 12 du code des marchés publics ;
34. Considérant, d'autre part, que ces dispositions de l'article 1.3 du CCAP, qui figurent dans le contrat signé le 8 février 2013 entre la société Mada et le CHRU de Tours ne peut pas méconnaître l'article 20 du code des marchés publics, qui concerne uniquement les conditions dans lesquelles peuvent intervenir des avenants et des décisions de poursuivre ;
35. Considérant, enfin, que l'article 10.3 du CCAP stipule : " (...) Le titulaire pourra faire évoluer le contenu de son catalogue une fois par période de révision. La périodicité de révision du catalogue est identique à celle de la révision de prix prévue au 10.2.1. La moyenne d'augmentation du tarif catalogue ne pourra pas excéder la moyenne d'augmentation du lot par période de révision. / Au-delà, le coordonateur se réserve le droit de négocier l'évolution de ce tarif et de demander au titulaire des éléments objectifs d'évolution des coûts justifiant l'évolution des prix. En cas de désaccord sur l'augmentation des prix supérieure à la moyenne d'augmentation du lot, les tarifs du dernier catalogue en vigueur s'appliqueront. " ; que dès lors que les modalités de révision des prix du marché sont prévues par le CCAP et que les stipulations litigieuses de l'article 10.3 indiquent que seule la négociation d'un avenant au contrat permettra, le cas échéant, une évolution des prix du catalogue au-delà des formules de révision prévues, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que ces stipulations seraient contraire aux dispositions précitées de l'article 12 du code des marchés publics ; que les marchés litigieux étant conclus à prix définitifs révisables, le premier alinéa de l'article 18 du code des marchés publics, qui dispose que " Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché est conclu à prix définitif ", n'a pas été méconnu ; que le moyen tiré de la violation de l'article 19 du même code, relatif aux marchés à prix provisoires, est inopérant ;
36. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander la réformation du jugement du tribunal administratif d'Orléans en tant qu'il n'annule les marchés signés le 8 février 2013 que si le CHRU de Tours ne procède pas à leur régularisation conformément aux motifs de ce même jugement ;
Sur les conclusions indemnitaires, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir soulevée :
37. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un contrat administratif, comme c'est le cas en l'espèce, demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; que, toutefois, il appartient également au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation ;
38. Considérant, ainsi qu'il a été dit plus haut, que les requérantes n'établissent pas que la société Titok Distribution a fait l'objet d'une éviction irrégulière ; que, dès lors, elle ne saurait prétendre à la réparation du préjudice né de cette éviction ; que, par suite, les conclusions indemnitaires présentées ne peuvent qu'être rejetées ;
39. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 3 octobre 2013, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande indemnitaire ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
40. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le CHRU de Tours, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser aux sociétés Titok Distribution et Titok Production les sommes qu'elles demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
41. Considérant, en revanche, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des sociétés Titok Distribution et Titok Production, la somme de 1500 euros au titre des frais exposés par le CHRU de Tours et non compris dans les dépens, et la somme de 1500 euros au titre des frais exposés par la société Mada et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : La requête des sociétés Titok Distribution et Titok Production est rejetée
Article 2 : Les sociétés Titok Distribution et Titok Production verseront au centre hospitalier régional universitaire de Tours la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Les sociétés Titok Distribution et Titok Production verseront à la société Mada la somme de 1500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Titok Distribution, Titok Production, Mada et Nutrisens et au centre hospitalier régional universitaire de Tours.
Délibéré après l'audience du 8 décembre 2015, à laquelle siégeaient :


- M. Lainé, président de chambre,
- Mme Loirat, président-assesseur,
- Mme Rimeu, premier conseiller,


Lu en audience publique, le 22 décembre 2015.


Le rapporteur,
S. RIMEULe président,
L. LAINE
Le greffier,
M. A...
La République mande et ordonne au préfet d'Indre-et-Loire en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 13NT03272