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Les sanctions, qu'elles soient pénales ou administratives, ont une fonction essentiellement répressive. C'est l'intention de punir qui distingue la sanction, tout particulièrement la sanction administrative, d'autres mesures procédant de l'autorité publique avec lesquelles elle est quelquefois confondue, telles que des mesures de police (CC, n° 2011-209 QPC du 17 janvier 2012) ou des mesures de réparation (CC, n° 2012-225 QPC du 30 mars 2012 ; CC, n° 2011-111 QPC du 25 mars 2011).

Sans doute la sanction a-t-elle souvent, en outre, une fonction de dissuasion, et par là de prévention, mais ce n'est pas l'effet principalement recherché. Dans le doute, par exemple dans l'hypothèse d'un retrait d'agrément, d’une déchéance, d’une interdiction ou d’une incapacité, le juge recherche quelle est la finalité essentielle du texte qu'il a à appliquer : une finalité essentiellement répressive caractérise la sanction ( CE, 20 décembre 2000, Sté A Conseils Finance, n° 221215 ; CC, n° 2011-211 QPC du 27 janvier 2012), tandis qu'une finalité essentiellement préventive caractérise une mesure de police ( CE, 22 juin 2001, Sté Athis, n° 193392 ; CC, n° 2011-132 QPC du 20 mai 2011). De même, les pénalités fiscales ont été regardées comme des sanctions et non comme de simples réparations en raison de leur finalité essentiellement répressive ( CE, avis Sect., 31 mars 1995, SARL Auto-Industrie Méric, n° 164008 ; CE, avis Sect., 5 avril 1996, Houdmond, n° 176611 ; CC, n° 2012-239 QPC du 4 mai 2012).

Compte tenu des contraintes, notamment des garanties de fond et de procédure, auxquelles est soumise l'institution d'un dispositif de sanction, il est impératif de s'interroger au préalable sur le but que l'on poursuit réellement. S'il s'agit bien de réprimer un comportement, la sanction pénale et la sanction administrative donneront à l'autorité publique compétente – le juge ou une autorité administrative, laquelle peut être une autorité administrative traditionnelle ou « indépendante » – le pouvoir de priver l'auteur de l'infraction d'un droit ou de mettre à sa charge une obligation, notamment financière.

Les sanctions les plus graves relèvent en principe du droit pénal, mais cette hiérarchie n'est pas absolue : des amendes administratives prévues en matière fiscale, douanière ou de droit de la concurrence peuvent atteindre des montants nettement supérieurs à ceux des amendes pénales les plus courantes. En outre, le régime juridique de la sanction administrative tend à se rapprocher de celui de la sanction pénale, surtout en matière de garanties de procédure. En définitive, c'est la nature de l'autorité publique investie du pouvoir de sanctionner – le juge ou une autorité administrative – qui paraît constituer le critère de distinction pertinent entre sanction administrative et sanction pénale.

Les sanctions pénales

Les développements succincts qui suivent ne portent pas sur la cohérence des sanctions pénales et les moyens de la politique pénale et ne constituent que des éléments d'information. Il est rappelé que tout projet de création d'une sanction pénale doit faire l'objet, suffisamment à l'avance, d'une consultation du ministère de la justice.

La répartition des compétences entre la loi et le règlement

La Constitution – plus précisément ses articles 34 et 66, son Préambule et les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen auxquels celui-ci renvoie ainsi que les principes fondés sur ces textes – accorde une très large place à la loi en matière pénale. Aux termes de l'article 34, la loi fixe les règles concernant « la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ».

Le règlement n'est toutefois pas exclu des sources du droit pénal. L'article 111-2 du code pénal rappelle la ligne de partage entre la loi et le règlement : « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants ».

La formulation est succincte. Elle appelle quelques observations et compléments :

• Le législateur est seul compétent pour prévoir une peine privative de liberté (CC, n° 73-80 L du 28 novembre 1973) et cette compétence relève de la matière pénale ;
• Il appartient exclusivement à la loi de définir les crimes et délits et de prévoir les sanctions pénales en matière criminelle et délictuelle ;
• En matière contraventionnelle, la compétence est partagée entre le législateur et le pouvoir réglementaire (article 111-2 du code pénal) :
  • le législateur est seul compétent pour définir la catégorie des contraventions. La compétence réglementaire ne peut s'exercer que dans le cadre tracé par la loi à laquelle il revient de donner une définition générale des contraventions et de déterminer le régime qui leur est applicable. La nature et le quantum maximal des peines susceptibles d'être encourues sont fixés dans la partie législative du code pénal (articles 131-12 et s. ; 131-40 et s.). D'autres dispositions législatives de ce code définissent les éléments du régime des contraventions (par ex. les règles relatives à la tentative ou à la complicité – articles 121-4 et s. – ou au concours d'infractions – article 132-7) ;
  • la détermination des contraventions et des peines contraventionnelles encourues pour chacune des contraventions relève du domaine réglementaire. La loi du 19 juillet 1993 a abrogé les dispositions qui prévoyaient, dans l'ancien code pénal, l'emprisonnement en matière contraventionnelle ;
  • Le « règlement » auquel se réfère l'article 111-2 du code pénal est nécessairement un décret. Selon l'article R. 610-1 du code pénal, les contraventions sont déterminées par décrets en Conseil d’État ;
  • En dehors de cette dernière hypothèse, le renvoi au décret en Conseil d'État est le plus souvent imposé par le législateur lorsqu'il y a lieu de prendre des mesures d'exécution de la loi pénale.
• S'il appartient exclusivement à la loi de prévoir des sanctions pénales en matière criminelle et correctionnelle et au règlement de prévoir des sanctions en matière contraventionnelle, il est possible de renvoyer à une norme inférieure, par délégation de la loi ou du règlement, la définition de certains éléments constitutifs d'une incrimination (CC, n° 2011-204 QPC du 9 décembre 2011). Ainsi, la loi peut se borner à fixer le cadre général de la répression ainsi que les peines applicables et renvoyer au règlement le soin de préciser le champ d'application et certains éléments de l'infraction. À titre d'exemple, l'article 321-7 du code pénal punit, en matière de ventes d'objets usagés, le fait de ne pas tenir un registre de ces objets dans les conditions prévues par un décret en Conseil d'État. Le Conseil constitutionnel a admis la validité de ce type de renvoi : « Aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur d'ériger en infraction le manquement à des obligations qui ne résultent pas de la loi » (CC, n° 82-145 DC du 10 novembre 1982). Il ne faut toutefois pas mésestimer les risques d'une telle répartition des tâches entre le législateur et le pouvoir réglementaire.
• L'article R. 610-5 du code pénal prévoit de façon générale que « la violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l'amende prévue pour les contraventions de la 1ère classe ». Le champ d'application de ce texte, quoique vaste, est circonscrit aux manquements aux décrets et arrêtés de police. Il y a donc lieu de prévoir une sanction pénale adaptée si l'on envisage de réprimer des manquements à des prescriptions ayant un objet différent ou contenues dans des textes de nature différente. Il en va pareillement, même en matière de police, si l'on envisage une sanction plus sévère qu'une contravention de 1ère classe.
• La procédure pénale, comme il a déjà été noté, figure au nombre des matières dont la loi fixe les règles. Par exemple, il n'appartient qu'au législateur de déterminer les agents ou catégories d'agents habilités à rechercher et constater des infractions pénales ( CE, 30 décembre 2003, Union nationale C.G.T. des affaires sociales, n° 245677).

Les règles de fond

L'établissement d'une sanction pénale doit respecter plusieurs principes de valeur constitutionnelle : ceux de légalité des délits et des peines, de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère et d’application immédiate de la loi pénale plus douce, de personnalité des peines, de nécessité et de proportionnalité, d’individualisation des peines, ainsi que le principe d’égalité devant la loi pénale.

Les personnes morales, à l'exception de l'État, sont pénalement responsables. Dans sa rédaction en vigueur depuis le 31 décembre 2005, issue de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, l'article 121-2 du code pénal donne à ce principe une portée générale. Ainsi, il n'est plus nécessaire d'insérer une mention expresse dans les dispositions propres à chaque infraction pour que les personnes morales puissent en être jugées pénalement responsables. Il n'en reste pas moins qu'il convient, à l'occasion de la création ou de la modification d'une sanction pénale, de s'interroger sur les conditions de son application aux personnes morales.

Le principe de légalité des délits et des peines

Ce principe est issu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, « il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire » (CC, n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, loi Sécurité et liberté). Le Conseil constitutionnel fonde aussi sur ce principe celui de l'interprétation stricte des dispositions pénales (CC, n° 96-377 DC du 16 juillet 1996). Enfin, le Conseil a considéré qu'il résultait des articles 8 et 9 de la Déclaration que « la définition d'une incrimination criminelle et délictuelle doit inclure, outre l'élément matériel de l'infraction, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci » (CC, n° 99-411 DC du 16 juin 1999). En l'absence de précision sur l'élément moral de l'infraction, le principe énoncé à l'article 121-3 du code pénal selon lequel il n'y a point de délit sans intention de le commettre s'applique de plein droit (CC, n° 2008-564 DC du 19 juin 2008).

Le droit conventionnel européen comporte la même exigence de clarté et de précision des textes ( CEDH, 2 août 1984, Malone, n° 8691/79).

On veillera donc à proscrire les incriminations obscures parce que trop peu explicites, telles que celles qui se bornent à prévoir la sanction d'un ensemble de dispositions techniques selon une formule du type « toute infraction aux dispositions du (présent article, chapitre, etc.) est punie de … ».

On s'attachera de même à proscrire les incriminations trop larges.

Le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de censurer des dispositions imprécises ou obscures. Il a, par exemple, censuré une disposition qui ne désignait pas clairement la personne susceptible de se voir imputer l'infraction (CC, n° 84-183 DC du 18 janvier 1985) et des dispositions qui ne définissaient pas assez précisément les éléments constitutifs d'un délit : le délit de malversations en matière de faillite (même décision), le délit d'absence de diligences appropriées du fournisseur d'hébergement sur internet (CC, n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000), le délit de harcèlement sexuel (CC, n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012).

En l'absence de contrôle a priori du Conseil constitutionnel, le juge judiciaire peut être amené à écarter l'application d'un texte imprécis ou obscur. La Cour de cassation a, par exemple, estimé que ne pouvait servir de base à une condamnation pénale l'article 1er du décret n° 88-854 du 28 juillet 1988 qui sanctionne, sans autre précision, « les infractions aux dispositions des arrêtés pris en application de l'article L. 162-38 du code de la sécurité sociale » ( Crim., 30 novembre 1992, n° 91-86453). Lorsque le texte imprécis ou obscur est une disposition législative, le juge pénal n'en contrôle pas la constitutionnalité, mais peut l'écarter comme méconnaissant le principe de légalité des délits et des peines qui figure dans des normes internationales comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ( Crim., 20 février 2001).

Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère

Ce principe, qu'exprime l'article 8 de la Déclaration de 1789 – « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée » – s'applique aux dispositions pénales plus sévères. Il est absolu (CC, n° 92-307 DC du 25 février 1992 ; n° 93-325 DC du 13 août 1993 et n° 96-377 DC du 16 juillet 1996).

Le principe de l’application immédiate de la loi pénale plus douce

Le Conseil constitutionnel a tiré du principe de la nécessité des peines le principe selon lequel la loi pénale plus douce doit être « rendue immédiatement applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée » (CC, n° 2010-74 QPC du 3 décembre 2010 ; CC, n° 80-127 DC du  20 janvier 1981).

Il en est ainsi « sauf à ce que la répression antérieure plus sévère soit inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s'est substituée » (CC, n° 2010-74 QPC du 3 décembre 2010 ; Cass., Crim, 7 avril 2004, n° 03-85 698 ; CE, Sect., 16 juillet 2010, n° 294239) : cette exception vise le cas très spécifique où le caractère plus doux de la loi pénale nouvelle résulte exclusivement de la modification du contenu de certaines règles, dont la méconnaissance était et demeure sanctionnée par des peines identiques, et dont la modification n’a pas été motivée par la volonté d’adoucir la répression mais par des considérations propres à la législation considérée (par exemple : modification de la définition du seuil de revente à perte ; modification des conditions de passation des marchés publics). Il peut en aller de même en cas d’abrogation de ces règles (CE, Sect., 16 juillet 2010, préc.).

Le principe de personnalité des peines

En vertu du principe de la personnalité des peines qui découle des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, « nul n'est punissable que de son propre fait » (CC, n° 99-411 DC du 16 juin 1999, qui témoigne d'ailleurs d'une certaine souplesse dans la mise en œuvre du principe ; CC, n° 2010-604 DC du 25 février 2010).

Le principe de nécessité et de proportionnalité des peines

Ce principe est aussi fondé sur l'article 8 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». On veillera au respect de ce principe même si le contrôle exercé par Conseil constitutionnel sur ce point est limité à la censure des disproportions manifestes (CC, n° 87-237 DC  du 30 décembre 1987).

Le principe d’individualisation des peines

Le principe de l’individualisation des peines, qui découle de l’article 8 de la Déclaration de 1789, implique qu’une peine ne puisse être appliquée que si elle a été expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce (CC, n° 99-410 DC du 15 mars 1999 ; CC, n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010).

Ce principe interdit absolument les « peines automatiques », notamment les « peines accessoires », qui se caractérisent par le fait d’être attachées de plein droit à diverses condamnations pénales sans que l’autorité qui décide de ces mesures ait à les prononcer expressément (CC, n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010). Des interdictions, déchéances, incapacités ou inéligibilités attachées de plein droit à certaines condamnations ne peuvent donc pas être instituées si elles poursuivent une finalité répressive  (CC, n° 2011-211 QPC du 27 janvier 2012, cons. 5, comp. cons. 4),

Mais le principe d’individualisation des peines n’interdit pas les « peines complémentaires obligatoires » qui, si elles sont imposées par la loi, doivent avoir été prononcées par l’autorité compétente pour être appliquées. Ces peines peuvent être instituées par le législateur en vue d’ « améliorer la prévention et renforcer la répression » de certaines infractions (CC, n° 2010-40 QPC du 29 septembre 2010), à la condition que la nature de la peine complémentaire obligatoire soit directement liée à la nature de l’infraction (par exemple : l’annulation du permis de conduire, pour un comportement délictuel commis à l'occasion de la conduite d'un véhicule ; CC, n° 2010-40 QPC, préc.), et que l’autorité compétente ne soit pas privée du pouvoir d’individualiser la peine qu’elle est tenue de prononcer (par exemple, en pouvant faire varier l’importance et la durée de la publication d’un jugement de condamnation : CC, n° 2010-41 QPC du 29 septembre 2010 ; cf. sol. contr. CC, n° 2010-72/75/82 QPC du 10 décembre 2010).

Le principe d’individualisation des peines ne fait pas non plus obstacle à l’institution, dans certains cas et sous certaines conditions, de peines minimales, par exemple en matière d'amende forfaitaire, pour des infractions routières (CC, n° 2011-162 QPC du 16 septembre 2011), ou de peines privatives de liberté, pour des crimes et des délits commis en état de récidive légale (CC, n° 2007-554 DC du 9 août 2007). Le Conseil constitutionnel considère en effet que le principe d'individualisation des peines ne saurait faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions, et que ce principe n'implique pas que la peine soit exclusivement déterminée en fonction de la personnalité de l'auteur de l'infraction (CC, n° 2007-554 DC, préc.). L’autorité compétente ne doit cependant pas être privée du pouvoir d’individualiser la peine.

Le principe d’égalité devant la loi pénale

La loi pénale ne saurait, pour une même infraction, instituer des peines de nature différente, sauf à ce que cette différence soit justifiée par une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi (CC, n° 2011-161 QPC du 9 septembre 2011).

La procédure pénale

La procédure pénale relève du domaine de la loi (article 34 de la Constitution). Elle est soumise à des principes constitutionnellement garantis.

L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle

L'article 66 de la Constitution place la sauvegarde de la liberté individuelle de toute personne sous la protection de l'autorité judiciaire. Il s'ensuit que l'intervention de l’autorité judiciaire dans la procédure pénale ne saurait être ignorée, privée d'effet réel ou réduite d'une manière telle que ne seraient pas respectées les dispositions de cet article.

Le Conseil constitutionnel a admis que, l’autorité judiciaire comprenant à la fois des magistrats du siège et des magistrats du parquet, l’intervention du procureur de la République dans le contrôle de la garde à vue (CC, n° 93-326 DC du 11 août 1993) ou les contrôles d'identité (CC, n° 93-323 DC du 5 août 1993) satisfaisait les exigences de l’article 66 de la Constitution.

Il a également précisé que l’article 66 de la Constitution n’impose pas que l’autorité judiciaire soit saisie préalablement à toute mesure de privation de liberté (CC, n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010).

Dans l’exercice de sa compétence, le législateur peut aussi fixer des modalités d’intervention de l’autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu’il entend édicter (CC, n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011).

La présomption d'innocence

Elle découle de l'article 9 de la Déclaration de 1789. Le Conseil constitutionnel veille à son respect (CC, n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 ; n° 95-360 DC du 2 février 1995 ; n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 ; n° 2010-612 DC du 5 août 2010). Le principe n'est cependant pas absolu.

D'une part, le Conseil constitutionnel a admis une exception sous forme de renversement de la charge de la preuve en matière contraventionnelle (répression des infractions à la réglementation de la vitesse sur les routes) : « Si, en principe, le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité » (CC, n° 99-411 DC du 16 juin 1999). En matière de délit de presse et s’agissant de la responsabilité pénale du créateur ou animateur d’un site de communication au public en ligne, il a admis une telle exception, en l’assortissant toutefois d’une réserve d’interprétation (CC, n° 2011-164 QPC du 16 septembre 2011).

D'autre part, le principe de la présomption d'innocence ne fait pas obstacle à ce que l'autorité judiciaire soumette à des mesures restrictives ou privatives de liberté une personne à l'encontre de laquelle existent des indices suffisants quant à la participation à la commission d'un délit ou d'un crime. Mais, dans ce cas, les droits de la défense doivent être assurés (CC, n° 2002-461 DC du 29 août 2002).

Le principe du respect des droits de la défense

Il fait partie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (CC, n° 76-70 DC du 2 décembre 1976 ; n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 ; n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 ; n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000), et son champ d'application s'étend bien au-delà de la procédure pénale. Parmi les applications de ce principe, on citera le caractère contradictoire de la procédure : la personne poursuivie doit avoir accès à la procédure et être en mesure de répondre de l'accusation dont elle fait l'objet

Codification

Indépendamment des cas où l'édiction d'une sanction pénale constitue le prolongement d'une législation dont l'objet principal n'est pas d'ordre répressif et où la sanction pénale peut être rattachée à cette législation, la détermination des infractions pénales doit figurer dans le code pénal. Elle n'a pas à figurer dans le code de procédure pénale, sauf si la sanction a pour objet exclusif d'assurer le respect d'une règle de procédure pénale (CE, Avis, AG n° 368.414 du 17 octobre 2002).

Les sanctions administratives

Si le Conseil constitutionnel a admis « qu'aucun principe ou valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction », il a aussitôt ajouté que ce n'est qu'à la condition, « d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée (soit) exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction (soit) assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis » (CC, n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).

De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme a également admis la validité du procédé de la sanction administrative au regard de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, mais non sans rappeler le nécessaire respect du droit à un procès équitable tel que décliné par l'article 6 de celle-ci ( CEDH, 21 février 1984, Oztürk c/ R.F.A., n° 8544/79).

Il convient d'être attentif, si l'on envisage la création de sanctions administratives, au fait que le régime juridique de ce type de sanctions tend à se rapprocher de celui de la sanction pénale.

Les sanctions administratives sont nombreuses : avertissements et blâmes prononcés en matière disciplinaire, amendes, retraits d'avantages, d'agréments ou d'autorisations, fermetures voire suppressions d'établissements ou d'installations, interdictions d'exercer une profession etc. Elles peuvent être regroupées en deux groupes : les sanctions privatives de droit et les sanctions patrimoniales.

La répartition des compétences entre la loi et le règlement

Le principe de légalité des délits et des peines implique que les infractions administratives et les sanctions correspondantes soient prévues par un texte (CC, n° 88-248 DC du 17 janvier 1989). Toutefois, comme en matière pénale, ce texte n'a pas, dans tous les cas, à être une loi ( CE, Ass., 7 juillet 2004, ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales c/ M. Benkerrou, n° 255136). Dans cette affaire, le Conseil d'État a jugé que dès lors que le pouvoir réglementaire était compétent pour fixer certaines règles d'exercice d'une profession, il l'était également pour prévoir des sanctions administratives en rapport, par leur objet et leur nature, avec cette réglementation.

Le Conseil constitutionnel juge dans le même sens que « la détermination des règles de déontologie, de la procédure et des sanctions disciplinaires applicables à une profession ne relève ni du droit pénal ni de la procédure pénale au sens de l'article 34 de la Constitution », et « qu'il résulte des articles 34 et 37, alinéa 1er, de la Constitution, qu'elle relève de la compétence réglementaire dès lors que ne sont mis en cause aucune des règles ni aucun des principes fondamentaux placés par la Constitution dans le domaine de la loi » (CC, n° 2011-162 QPC du 16 septembre 2011).

Toutefois, le Conseil d’État a précisé que « Lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l'exercice d'une activité relève du législateur en application de l'article 34 de la Constitution, il n'appartient qu'à la loi de fixer, le cas échéant, les sanctions administratives dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie et, en particulier, de déterminer tant les sanctions encourues que les éléments constitutifs des infractions que ces sanctions ont pour objet de réprimer » ( CE, Section, 18 juillet 2008, Fédération de l'hospitalisation privée, n° 300304).

L’on peut noter que lorsqu'il définit une imposition, le législateur doit déterminer ses modalités de recouvrement, lesquelles comprennent les règles régissant les sanctions applicables à cette imposition. S’il prévoit une majoration pour sanctionner le fait d’éluder l’impôt, il peut se limiter à en définir l’assiette et à en plafonner le taux, en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer le taux des majorations applicables (CC, n° 2012-225 QPC du 30 mars 2012).

Les règles de fond

Les règles de fond applicables aux sanctions pénales le sont aussi aux sanctions administratives, à savoir :

• le principe de légalité des délits et des peines ;
• le principe de non rétroactivité des lois répressives plus sévères (CC, n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 ; CC, n° 2013-327 QPC du 21 juin 2013 ; CE, 14 avril 1986, SCI Fournier, n° 44614, en matière de pénalités fiscales) et de rétroactivité ou d’application immédiate des lois répressives plus douces ( CE, avis, Sect. 5 avril 1996, Houdmond, n° 176611 et CE, 27 mai 2009, SNC Saint Honoré, n° 307957, toujours en matière de pénalités fiscales) ;
• le principe de nécessité et de proportionnalité des sanctions (CC, n° 87-237 DC du 30 décembre 1987, § 15) ;
• le principe d’individualisation des peines, qui n’interdit pas au législateur de prévoir, par exemple en matière fiscale, des majorations fixes correspondant à une proportion déterminée des impositions éludées, dès lors que la sanction financière est directement liée à la nature de l’infraction, que la loi a elle-même assuré la modulation des peines en fonction de la gravité des comportements réprimés, et que le juge peut décider, dans chaque cas, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, soit de ne laisser à la charge du contribuable que des intérêts de retard (CC, n° 2010-103 QPC du 17 mars 2011 ; CC, n° 2011-220 QPC du 10 février 2012 ; comp. CC, n° 2012-267 QPC du 20 juillet 2012, admettant la constitutionnalité d’une telle majoration sans se référer à la condition tenant à ce que la modulation des peines soit assurée par la loi elle-même) ;
• le principe de la personnalité des peines (CE, Sect., 8 janvier 1954, Dame Llouquet), qui interdit qu’une sanction venant réprimer le comportement d’un contrevenant, depuis lors décédé, soit prononcée à l’encontre de ses héritiers, mais ne s’oppose pas à ce que le législateur prévoit la transmission de pénalités fiscales lorsqu'elles sont dues par le défunt ou la société dissoute au jour du décès ou de la dissolution (CC, n° 2012-239 QPC du 4 mai 2012 ; rappr. CE, 4 décembre 2009, n° 329173, à propos d’une opération de fusion ou de scission ; CE, 18 novembre 1959, Ministre des affaires économiques c/ Grawitz, D. 1960, jur. p. 47 ; CE, 6 décembre 2002, n° 231868). L'application du principe aux personnes morales est malaisée dans le cas, notamment, de l'absorption de la société qui a commis le manquement par une autre société. Dans une affaire jugée le 22 novembre 2000, le Conseil d'État a opéré une distinction entre le blâme que le principe de personnalité des peines ne permettait pas d'infliger à la société absorbante et l'application à cette dernière d'une sanction pécuniaire à laquelle le même principe ne faisait pas obstacle ( CE, Sect., 22 novembre 2000, Sté Crédit agricole Indosuez Cheuvreux, n° 207697) ;
• le principe d’égalité devant la loi (CC, n° 2012-266 QPC du 20 juillet 2012).

Cependant, le régime des sanctions administratives reste plus souple, à certains égards, que le régime des sanctions pénales : ainsi une définition précise des infractions sanctionnées n'est pas imposée. La référence aux obligations auxquelles des administrés sont soumis en vertu de dispositions législatives ou réglementaires suffit (voir à cet égard l'article L. 514-1 du code de l'environnement applicable aux exploitants d'une installation classée). Le Conseil constitutionnel juge ainsi qu’ « appliquée en dehors du droit pénal, l'exigence d'une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, dès lors que les textes applicables font référence aux obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent, de l'institution dont ils relèvent ou de la qualité qu'ils revêtent » (CC, n° 2012-273 QPC du 21 septembre 2012 ; CC, n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, portant spécialement sur la « matière disciplinaire » ; rappr. CE Sect. 12 octobre 2009, n° 311641 ; CC, n° 88-248 DC du 17 janvier 1989). Il en est ainsi en particulier des « obligations auxquelles le titulaire d'une fonction publique est soumis en vertu des lois et règlements » (CC, n° 2011-210 QPC du 13 janvier 2012).

Si le principe de légalité des délits et des peines impose d'énoncer « en des termes suffisamment clairs et précis » la prescription à laquelle un manquement est sanctionné, l’adverbe « suffisamment » implique l’idée d’un rapport de proportionnalité entre le degré de clarté et de précision et la nature de l’infraction, qui doit donner lieu à une appréciation au cas par cas : l’on peut tenir compte à cet égard, par exemple, de « la nature pécuniaire de la sanction et (de) la complexité des pratiques » que l’on souhaite prévenir et réprimer, pour recourir à un standard, tel que la notion de « déséquilibre significatif » dans les relations commerciales (CC, n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011), afin de couvrir des comportements ou des situations qu’il est difficile de déterminer a priori. Un tel choix doit néanmoins être spécialement justifié et assorti de garanties afin d’éviter tout arbitraire (CC, n° 2010-85 QPC, préc.).

De même, l'élément moral de l'infraction, essentiel en matière pénale, est très réduit en matière de sanctions administratives.

Les règles de procédure

S'agissant des procédures, le même mouvement de rapprochement avec le régime des sanctions pénales peut être noté, mais le régime des sanctions administratives conserve des particularités.

Est applicable aux sanctions administratives, notamment, le principe du respect des droits de la défense ( CE, Sect., 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier, n° 69751 ; CC, n° 97-389 DC du 22 avril 1997, n° 99-411 DC du 16 juin 1999 au sujet du retrait de points du permis de conduire, n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001). En ce qui concerne la motivation de la décision de sanction et le caractère contradictoire de la procédure, ce principe est formalisé dans les lois n° 79-587 du 11 juillet 1979 (motivation) et n° 2000-321 du 12 avril 2000 ( article 24 : caractère contradictoire de la procédure de sanction).

S'agissant des particularités, la plus notable est celle de ne pas faire obligatoirement intervenir un juge, à l’exception de l’exercice d’une voie de recours par la personne sanctionnée. Mais il existe aussi des procédures dans lesquelles la sanction administrative est prononcée par un organe présentant le caractère d'une juridiction, par exemple les formations disciplinaires des ordres professionnels, dont les décisions rendues en dernier ressort peuvent être frappées d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État.

Dans l'hypothèse ordinaire où elle est prononcée par un organe administratif non juridictionnel, le recours contre une sanction administrative n'est pas suspensif mais il peut être fait usage des procédures d'urgence devant le juge. Lorsqu’il est saisi d’un recours contre une sanction infligée par l’administration, le juge se prononce comme un juge de plein contentieux ; il lui appartient de prendre une décision qui se substitue à celle de l’administration et, le cas échéant, de faire application de la loi nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle le comportement sanctionné s’est produit et la date à laquelle il statue ( CE, Ass., 16 février 2009, société ATOM, n°274000).

Des garanties renforcées lorsque les sanctions sont prononcées par des autorités administratives indépendantes

Nombre d'autorités administratives indépendantes, notamment de régulation, détiennent à la fois le pouvoir de définir des règles, celui d'en assurer le respect et de prononcer des injonctions et des sanctions.

Cette combinaison de pouvoirs ne contrevient pas, par elle-même, aux dispositions de l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ¹ ( CE, 30 juillet 2003, Sté Dubus SA, n° 240884). Elle a toutefois pour contrepartie le respect des garanties découlant de ces dispositions conventionnelles. Ainsi, alors même que les autorités administratives indépendantes ne sont pas des tribunaux en droit interne, elles doivent – dans la mesure où elles statuent sur le bien-fondé de ce qui peut être considéré comme une « accusation en matière pénale » au sens de la Convention et où, par leur composition et leurs attributions, elles se rapprochent de juridictions – respecter les stipulations de son article 6 §1, notamment au regard du principe de publicité des séances et d'impartialité (s'agissant de la Commission des opérations de bourse : Cass., Ass. Plén., 5 février 1999, COB c/ Oury et autres, n° 97-16440 ; du Conseil de la concurrence : Cass., Com., 5 octobre 1999, SNS Campenon-Bernard SGE, n° 97-15617 ; du Conseil des marchés financiers : CE, Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434 ; du Conseil supérieur de l'audiovisuel : CE, 29 juillet 2002, association Radio Deux Couleurs, n° 221302 ; de la Commission de contrôle des assurances : CE, 28 octobre 2002, M. Laurent, n° 222188).

Lorsqu’il confie un pouvoir de sanction à une autorité administrative indépendante, le législateur doit lui-même prévoir des garanties de nature à assurer le respect des « principes d'indépendance et d'impartialité indissociables de l'exercice de pouvoirs de sanction par une autorité administrative indépendante », qui impliquent notamment de séparer « les fonctions de poursuite et d'instruction et les pouvoirs de sanction » (CC, n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012).

Le choix entre les sanctions pénales et les sanctions administratives

Les peines privatives de liberté relèvent nécessairement des sanctions pénales. S’agissant des autres types de sanctions, le choix est possible entre l'institution de sanctions pénales et celle de sanctions administratives

L'inclination première va vers le droit pénal dont la fonction est de réprimer, mais la sanction administrative présente certains avantages qui peuvent être déterminants au regard des caractéristiques des comportements que l'on veut réprimer.

D'un point de vue pratique, la sanction administrative est immédiatement exécutoire. Elle est infligée sans saisine préalable d'un juge, souvent sans délai, et selon une procédure plus facile à mettre en œuvre que la procédure pénale. La sanction administrative permet la répression d'infractions très nombreuses, comme en matière de sécurité routière – plus d'un million de retraits de points de permis de conduire par an – ou en matière fiscale – environ deux millions de pénalités infligées par an. Eu égard à l'encombrement des juridictions répressives, il serait peu réaliste de traiter par la voie pénale ce type d'affaires.

La sanction administrative peut apparaître en outre moins « traumatisante » pour celui qui la subit que la sanction pénale. La sanction administrative est plus discrète. Elle semble plus facilement acceptée. Elle convient mieux lorsque les manquements consistent en la méconnaissance de règles techniques que l'administration maîtrise bien, lorsque la répression présente un caractère disciplinaire marqué ou, enfin, dans certains domaines de la vie économique et culturelle où l'objectif est de réguler des comportements (le secteur financier, la concurrence, l'audiovisuel, etc.).

A titre d'illustration, une loi du 1er juin 1965 faisait de l'usage de produits dopants un délit. Elle ne fut pas appliquée. La loi du 28 juin 1989 et des lois ultérieures ont substitué à l'approche pénale une approche disciplinaire organisée avec la participation du mouvement sportif, assortie de sanctions consistant à interdire au contrevenant de participer à des compétitions et à des manifestations sportives.

En sens inverse, les caractéristiques de la sanction pénale peuvent constituer aussi des atouts. La sanction pénale peut être choisie non seulement parce qu'elle permet de punir lourdement mais aussi pour son caractère public. Et s’il s’agit de punir de façon relativement légère, la sanction pénale s'est enrichie de modalités répondant mieux à la variété des objectifs de la répression et aux contraintes d'efficacité : développement des peines complémentaires (incapacités administratives, fermetures d'établissements, confiscations de biens, déchéances de divers droits, obligation de remise en état d'un lieu), procédure de l’ordonnance pénale, qui est une décision prononcée sans audience préalable par le tribunal de police, de l’amende forfaitaire appliquée notamment en matière d'infractions au code de la route, ou de composition pénale.

Enfin, aux sanctions pénales ou administratives peuvent, dans certains cas, être préférées des sanctions civiles telles que la mise en œuvre d’une action en nullité d’actes ne respectant pas les prescriptions légales (cf., par exemple, les mesures de dépénalisation en matière de droit des sociétés contenues dans l' ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 ou l’action en suppression d’une clause illicite ou abusive prévue à l’article  L. 421-6 du code de la consommation).

Le cumul des sanctions

Plutôt que de choisir entre les sanctions, il peut être tentant de les multiplier en édictant plusieurs sanctions pénales, plusieurs sanctions administratives ou en cumulant sanctions administratives et sanctions pénales, un même fait donnant ainsi lieu, le cas échéant, à un cumul de qualifications, à un cumul de poursuites et à un cumul de sanctions de natures différentes.

Le principe non bis in idem limite cependant cette perspective. La valeur et la portée de ce principe doivent être précisées.

Le principe non bis in idem est consacré par plusieurs conventions internationales, notamment le protocole n° 7 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont l’article 4 énonce, en son premier paragraphe, que « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat ». L’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne garantit également ce principe, en des termes similaires à ceux du protocole précité.

Le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur la valeur constitutionnelle du principe non bis in idem.

Le principe non bis in idem est consacré dans le code de procédure pénale, notamment au premier alinéa de l’article 6 ainsi qu’aux articles 368 et 692.

Le Conseil d’État le reconnaît comme un « principe général du droit » dont le respect s’impose aux autorités administratives « même en l’absence d’un texte exprès » (CE, 23 avril 1958, Commune de Petit-Quevilly, AJDA p. 383).

La détermination de la portée du principe non bis in idem implique de distinguer entre le cumul de qualifications des faits, le cumul des poursuites et le cumul des sanctions.

Le principe non bis in idem n’interdit pas le cumul de qualifications des faits. Le Conseil constitutionnel juge qu’un tel cumul n’a, en tant que tel, « ni pour objet ni pour effet de permettre qu’une même personne soit poursuivie en raison d’une infraction pour laquelle elle a déjà été acquittée ou condamnée par un jugement définitif » ; il juge en outre que « le principe de nécessité des peines n’interdit pas au législateur de prévoir que certains faits puissent donner lieu à différentes qualifications pénales » (CC, n° 2010-604 DC du 25 février 2010).

En matière pénale au sens strict, le principe de non-cumul des poursuites ou des actions s’oppose à ce qu’une personne soit poursuivie ou punie pénalement « en raison d’une infraction » pour laquelle elle a déjà été acquittée ou condamnée par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale, selon les termes précités de l’article 4 du protocole n° 7 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Ainsi que l’a précisé la Cour européenne des droits de l’homme, « l’article 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde « infraction » pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes » ( CEDH, 10 février 2009, Zolotoukhine c/ Russie, n° 14939/03).

De même, en matière administrative, l’autorité compétente ne peut prononcer une nouvelle sanction à raison de faits qu’elle a déjà précédemment sanctionnés, en vertu d’un principe général du droit (CE, 23 avril 1958, Commune de Petit-Quevilly, préc. ; CE, Sect. 24 janvier 1936, Montabre, p. 107 ; CE, 30 juin 1993, Caisse primaire d’assurance maladie de la région dieppoise et A. et autres, n° 90559, 90661, 90662).

Mais le principe non bis in idem ne s’oppose pas au cumul des poursuites et des sanctions pénales et administratives (CC, n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 ; CC, n° 2012-266 QPC du 20 juillet 2012 ; CE, Sect. 9 mars 1951, Sieur Hay, p. 150 ; CE, 21 juin 2013, n° 345500), ni au cumul de poursuites aux fins de sanctions administratives différentes (CC, n° 2012-289 QPC du 17 janvier 2013 ; CE, 27 janvier 2006, n° 265600 ; CE, Sect., 12 juillet 1955, Sieur Conan, p. 423), dans la mesure où l'institution de chacun de ces types de sanction repose sur des objets différents et tend à assurer la sauvegarde de valeurs et d'intérêts qui ne se confondent pas, et à la condition que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues (CC, n° 2012-289 QPC, préc.).

Le principe non bis in idem n’interdit pas, en tant que tel, le cumul des sanctions pour un même fait. La règle de non cumul des peines en matière de crimes et délits n’a que valeur législative et il peut toujours y être dérogé par la loi (CC, n° 82-143 DC du 30 juillet 1982).

La règle non bis in idem, telle qu'elle résulte du premier alinéa de l'article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ne trouve à s'appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale et n'interdit pas le prononcé de sanctions fiscales parallèlement aux sanctions infligées par le juge répressif ( CE, 26 décembre 2008, n° 282995 ; Cass., crim., 1er mars 2000, n° 99-86299).

Il est d'ailleurs fréquent qu'un dispositif répressif combine sanctions pénales et sanctions administratives (par exemple, en matière fiscale et en matière d'installations classées).

Dans une étude publiée en 1995 (Les pouvoirs de l'administration dans le domaine des sanctions, EDCE, la Documentation française), le Conseil d'État recommande toutefois de ne prévoir le cumul des sanctions pénales et administratives que dans trois cas :

- lorsque l'utilisation d'une sanction administrative est provisoire, dans l'attente d'une sanction pénale (par exemple, la suspension du permis de conduire) ;

- lorsqu'il existe une différence de nature entre les sanctions administratives et pénales (par exemple, lorsque la sanction administrative est pécuniaire et la sanction pénale une peine d'emprisonnement) ;

- lorsque la sanction pénale a un caractère exceptionnel (infraction à caractère frauduleux notamment).

Figurent en annexe à titre d'exemple, des échantillons de sanctions pénales et administratives actuellement en vigueur.

Annexe

EXEMPLES DE DISPOSITIFS DE SANCTIONS PENALES ET ADMINISTRATIVES

Dispositif complet de sanctions pénales inséré dans un code autre que le code pénal : code monétaire et financier ( titre VI du livre 1er, titre III du livre II, titre V du livre III, titre VI du livre IV, titre VII du livre V, titre IV du livre VI) ; code de l'urbanisme (articles L. 480-1 et s.).

Dispositif comprenant des sanctions administratives et des sanctions pénales : en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement : code de l'environnement (partie législative : livre V, titre 1er, chapitre IV, les sections 1 « contrôle et sanctions administratifs » et 2 « Dispositions pénales ») ; en matière fiscale : code général des impôts ( chapitre II du livre II).

Sanctions infligées par des autorités administratives indépendantes : en matière de communication audiovisuelle : la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 prévoit des sanctions administratives (articles 42-1 à 42-15, 48-1 à 48-10) et des sanctions pénales (articles 74 à 79-6) ; sanctions administratives infligées en cas d'inexécution d'une mesure prise ou d'une injonction prononcée par l'autorité de régulation : exemple en matière de droit de la concurrence : code de commerce (articles L. 464-2 et s.).

Dispositif original : en matière de circulation routière, le dispositif de permis à points et de retrait de points : code de la route (articles L. 223-1 et s.).

¹ Article 6 § 1 : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »