4.2.1. Répartition des compétences de nomination

Version du 3 mai 2013

Il est précisé, à titre liminaire, que la notion d' « emploi » au sens de l’article 13 de la Constitution et de l’ordonnance organique n° 58-1136 du 28 novembre 1958 prise pour son application est plus large que celle d' « emploi autorisé » telle qu’elle résulte de la loi organique relative aux lois de finances du 1er août 2001 ou que celle d' « emploi permanent », au sens du statut général de la fonction publique ; elle inclut notamment les emplois de direction des établissements et entreprises publics (président du conseil d'administration ou de l'organe délibérant en tenant lieu, directeur général ou responsable, quel que soit son titre, exerçant les fonctions de direction générale, membre du directoire le cas échéant). 

En revanche, elle exclut notamment les fonctions de simple membre de conseil d'administration (sur les établissements et entreprises publics, voir fiche 4.2.4) ou la qualité de membre de la plupart des commissions administratives, sauf à ce que les fonctions exercées dans de telles commissions soient l'équivalent d'un emploi.

Mesures individuelles relevant de la compétence du Président de la République

Nominations

1) Compétence du Président de la République

En application du premier alinéa de l'article 13 de la Constitution, le Président de la République signe toute mesure portant nomination dans les emplois civils et militaires. Cette compétence de droit commun a pour conséquence que lorsqu'un texte prévoit que la nomination dans un emploi est prononcée « par décret », c'est d'un décret du Président de la République et non du Premier ministre qu'il s'agit (CE, 20 décembre 2006, Mathieu, n° 278159). Dès lors, il est inutile de préciser qu'une nomination dans un emploi civil ou militaire est prononcée « par décret du Président de la République ».

Cette compétence ne peut pas être déléguée en ce qui concerne :

  •  les emplois pourvus en conseil des ministres en application du troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution et de l’article 1er de l'ordonnance du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’Etat ;
  • les emplois énumérés à l'article 2 de l’ordonnance du 28 novembre 1958 mentionnée ci-dessus : membres du Conseil d'État et de la Cour des comptes, magistrats de l'ordre judiciaire, professeurs de l'enseignement supérieur, officiers des armées de terre, de mer et de l'air ainsi que, à leur entrée dans leurs corps respectifs, les membres des corps dont le recrutement est normalement assuré par la voie de l'ENA, les membres du corps préfectoral et les ingénieurs des corps techniques dont le recrutement est en partie assuré par l'école polytechnique ;
  •  les emplois ou fonctions pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s’exerce après avis public de la commission compétente de chaque assemblée (cf. infra).

L'usage veut en outre que le Président de la République soit compétent, par principe, pour signer les décrets nommant ou promouvant les personnes dans l'ordre de la Légion d'honneur et l'ordre national du Mérite, ainsi que les décrets décernant la Médaille militaire. Les nominations et promotions aux plus importantes dignités de ces ordres sont subordonnées à une délibération en conseil des ministres.

2) Nominations délibérées en conseil des ministres

En vertu du troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution, sont nommés en conseil des ministres les conseillers d'État, le grand chancelier de la Légion d'honneur, les ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, les préfets, les représentants de l’État dans les collectivités d'outre-mer régies par l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies et les directeurs des administrations centrales.

En application de l'article 1er de l'ordonnance du 28 novembre 1958 mentionnée ci-dessus, il est également pourvu en conseil des ministres :

  • aux emplois de procureur général près la Cour de cassation, de procureur général près la Cour des comptes, de procureur général près une cour d'appel ;
  • aux emplois de direction dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales quand leur importance justifie l'inscription sur une liste dressée par décret en conseil des ministres (voir sur ce point le décret n° 59-587 du 29 avril 1959, modifié à de nombreuses reprises, notamment par le décret n° 85-834 du 6 août 1985) ; à défaut d'une telle inscription, la nomination dans ces emplois est prononcée par le Président de la République dans les conditions du droit commun.

Des dispositions législatives ou réglementaires particulières ont, en dehors des cas énumérés au point précédent, prévu la délibération en conseil des ministres de certaines nominations. Ces dispositions ne sont pas conformes à l'ordre constitutionnel des compétences, en tout cas pour celles d'entre elles postérieures à l'ordonnance du 28 novembre 1958 susmentionnée (CC, n° 86-217 DC du 18 septembre 1986). Toutefois, dès lors qu'elles n'ont pas été modifiées ou censurées par le juge, il convient de les appliquer.

Il est d'usage, bien qu'aucun texte ne le prévoie explicitement, de pourvoir en conseil des ministres aux emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement (décret n° 85-779 du 24 juillet 1985).

Sont également soumises au conseil des ministres, en vertu de l'usage, les élévations aux dignités de grand'croix et de grand officier dans l'ordre national de la Légion d'honneur et dans l'ordre national du Mérite, les nominations et promotions au grade de commandeur dans l'ordre national de la Légion d'honneur, ainsi que les nominations et promotions à titre exceptionnel dans l'ordre national de la Légion d'honneur.

3) Consultation des commissions de l’Assemblée nationale et du Sénat sur certaines nominations :

La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a complété l’article 13 de la Constitution par un alinéa aux termes duquel le pouvoir de nomination du Président de la République s’exerce, pour certains emplois et fonctions particulièrement importants pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l’addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions.

La loi organique n° 2010-837 et la loi n° 2010-838 du 23 juillet 2010 fixent, respectivement, la liste des emplois et fonctions soumis à cette obligation et les commissions parlementaires chargées de se prononcer sur chacun d’eux.     

Autres mesures individuelles

Conformément aux dispositions du décret n° 79-156 du 27 février 1979, modifié par le décret n° 2009-181 du 18 février 2009, le Président de la République prononce, par décret non délibéré en conseil des ministres, la mise à la retraite, par limite d’âge ou sur demande, des fonctionnaires civils nommés dans leur grade ou leur emploi en conseil des ministres, des magistrats hors hiérarchie du siège et du parquet général de la Cour de cassation ainsi que des premiers présidents et procureurs généraux des cours d’appel.

Mesures individuelles prises par le Premier ministre

L'article 21 de la Constitution dispose que le Premier ministre nomme aux emplois civils et militaires, sous réserve des dispositions de l'article 13 de la Constitution.

L’article 13 de la Constitution renvoie lui-même à une loi organique le soin de définir « les conditions dans lesquelles le pouvoir de nomination du Président de la République peut être par lui délégué pour être exercé en son nom ».

L'article 3 de l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 mentionnée ci-dessus prévoit que l’exercice du pouvoir de nomination aux emplois civils et militaires de l’État, autres que ceux prévus au troisième alinéa de l’article 13 de la Constitution et aux articles 1er et 2 de la même ordonnance peut être délégué au Premier ministre par décret du Président de la République en vertu du quatrième alinéa de l’article 13 et du premier alinéa de l’article 21 de la Constitution.

Par voie de conséquence, faute de délégation, le pouvoir de nomination ne peut être exercé que par le Président de la République, quelle que soit la pratique suivie antérieurement, dès lors que l'emploi relève de la catégorie des « emplois civils et militaires », au sens de l'article 13 de la Constitution, de l'ordonnance du 28 novembre 1958 et de la loi organique du 23 juillet 2010 mentionnées ci-dessus (cf. introduction).

La délégation par le Président de la République de son pouvoir de nomination en application de l'article 3 de l'ordonnance du 28 novembre 1958 doit prendre la forme d'un décret en conseil des ministres précisant que la nomination est prononcée « par décret du Premier ministre ». De telles délégations sont rares ; peuvent toutefois être cités le décret n° 92-36 du 9 janvier 1992 relatif aux nominations de conservateurs généraux des bibliothèques, le décret n° 94-809 du 16 septembre 1994 relatif à la nomination des professeurs des écoles d’architecture et, s'agissant des directeurs et présidents des conseils d’administration des instituts régionaux d'administration, le décret n° 2000-1031 du 18 octobre 2000 modifiant le décret n° 84-588 du 10 juillet 1984.

Mesures individuelles prises par les ministres

Nominations

L'article 4 de l'ordonnance du 28 novembre 1958 mentionnée ci-dessus prévoit que des dispositions particulières de nature législative ou réglementaire peuvent confier le pouvoir de nomination aux ministres ou aux autorités subordonnées, notamment par mesure de simplification ou de déconcentration administratives. Ces textes sont ceux compétemment pris pour fixer le statut de l'organisme ou du corps de fonctionnaires. Ils n'ont pas à être signés par le Président de la République du seul fait de la délégation qu'ils comportent.

Le pouvoir réglementaire a fait un usage fréquent de la faculté qui lui était ainsi offerte, en particulier lors de l'adoption de textes portant statut général ou particulier de certains corps de fonctionnaires. De nombreux fonctionnaires sont ainsi nommés par le ministre dont ils relèvent hiérarchiquement.

Autres mesures individuelles

Conformément aux dispositions du décret du 27 février 1979 déjà mentionné, un ministre peut prononcer, dans deux hypothèses, la mise à la retraite d'un fonctionnaire civil atteint par la limite d'âge ou ayant demandé à faire valoir ses droits à la retraite :

  • lorsque l'agent a été nommé par un décret non délibéré en conseil des ministres, la décision incombant alors au ministre dont relève le corps d'appartenance du fonctionnaire ;
  • lorsque l'agent a été nommé par arrêté du Premier ministre et du ministre intéressé, auquel cas il est mis à la retraite par arrêté de ce dernier.

Règles générales applicables aux mesures individuelles

Date d'effet

On ne procédera pas à une nomination comportant une date d'effet nettement postérieure à la date de signature de l'acte qui la prononce : le caractère anticipé d'une nomination est en effet susceptible d'entacher cette nomination d'illégalité (CE, 20 mai 1988, Syndicat national des cadres hospitaliers FO, n° 62614). Si une anticipation de l'ordre de quelques jours courant à compter de la signature de l'acte semble, en pratique, acceptable, il faut noter que le Conseil d'État a jugé illégale une nomination intervenue à un emploi à la décision du Gouvernement deux mois avant sa prise d'effet.

On se gardera par ailleurs des nominations rétroactives : elles sont, dans cette mesure, illégales et n'ont pas, en outre, pour effet de valider les décisions éventuellement prises par la personne nommée pendant la période couverte par la rétroactivité de la nomination.

Échéance et caducité

Pour éviter toute erreur ou tout risque d'illégalité, il est préférable de ne mentionner dans les actes de nomination aucune date d'échéance non plus qu'aucune durée du mandat ou des fonctions ; c'est la réglementation applicable à la fonction qui régit sa durée.

Une mesure de nomination ne saurait légalement prévoir, dans le silence de la réglementation, que la personne ainsi nommée ne l'est que pour la durée de mandat qui restait à accomplir par la personne à laquelle l'intéressée succède. S’agissant des nominations dans des commissions consultatives ou dans les conseils d’administration des établissements publics de l’Etat, les décrets n° 2006-672 du 8 juin 2006 et n° 2010-1035 du 1er septembre 2010 prévoient que les nominations ayant pour objet de pourvoir des postes vacants sont prononcées pour la durée du mandat restant à courir.

La réorganisation totale ou partielle de l'administration centrale d'un ministère, dès lors qu'elle conduit à une modification substantielle des attributions respectives de certaines directions, emporte nécessairement la cessation des fonctions des directeurs chargés de celles-ci. Il convient alors de procéder à de nouvelles nominations prenant en compte l'organisation nouvelle du ministère. Une simple modification de la dénomination d'une direction d'administration centrale n'entre pas dans ce cas de figure.

Fins de fonctions

Lorsque, comme c'est généralement le cas des nominations, un acte individuel a créé des droits au profit de son destinataire ou de tiers, il n'est possible d'y mettre fin pour l'avenir, avant le terme éventuellement fixé à cet acte par une mesure à caractère général (cf. supra), que par acte individuel contraire.

La décision de fin de fonctions doit être prise par l’autorité investie du pouvoir de nomination, sauf si la loi ou le règlement en dispose autrement (CE, 14 mai 1986, Rochaix et autre, n° 60852, 60853 et 61573, Rec. p. 352 ; 26 octobre 2011, Fischer, n° 325782). La décision Rochaix, rendue à propos d’une décision mettant fin aux fonctions du titulaire d’un emploi à la décision du Gouvernement, juge qu’en revanche, les règles de procédure prévues pour la nomination, telles que l’exigence d’un avis préalable d’une instance collégiale, ne sauraient, en l’absence de toute disposition expresse les rendant applicables en cas de cessation de fonctions, s’imposer dans ce cas au Gouvernement (dans le même sens : section, 10 avril 1959, sieur Fourré-Cormeray, p. 233). Cependant, la réglementation et la jurisprudence subordonnent fréquemment la légalité de la décision mettant fin aux fonctions au respect d'une procédure contradictoire ou à la justification de ses motifs.

Retrait

Une décision légale qui a créé des droits ne peut pas faire l'objet d'un retrait, sauf si c'est à la demande du bénéficiaire.
 
Le retrait d'une décision illégale  n'est possible que dans les quatre mois suivant sa signature, dès lors que cette décision est expresse (CE, Ass., 26 octobre 2001, Ternon, n° 197018).
 

Intérim

La jurisprudence permet, par principe, à l'autorité investie du pouvoir de nomination de s'affranchir des règles de compétence, de forme et de fond encadrant l'accès normal à une fonction, lorsqu'elle se borne à désigner un intérimaire — c'est à dire une personne appelée à assurer, de manière temporaire, la charge de fonctions dont le titulaire sera prochainement nommé.

Pour autant, il est d'usage, lorsqu'il s'agit d'assurer l'intérim du directeur d'une administration centrale, de procéder à la désignation de l'intérimaire dans les mêmes formes que pour la nomination, c'est-à-dire par décret pris en conseil des ministres. En pratique, cet intérim est fréquemment assuré par un autre directeur de l'administration centrale du même ministère.

Enfin, il doit être souligné que la publication de l'acte de nomination d'un intérimaire aux fonctions visées à l'article 1er du décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 a pour effet de le faire bénéficier de la délégation de signature automatique prévue par ce texte. A défaut de publication de cet acte de nomination, seul un décret exprès peut lui permettre de recevoir délégation de signature du ministre sous l'autorité duquel il est placé. Pareillement, un intérimaire dont la nomination ne serait pas publiée ne pourrait subdéléguer sa signature sur le fondement de l'article 3 du décret du 27 juillet 2005 précité (voir fiche 3.9.3)