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Principes

En vertu de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre assure l'exécution des lois et, sous réserve de la compétence que le Président de la République tient de l'article 13 pour les décrets pris en conseil des ministres, il exerce le pouvoir réglementaire. Il en résulte que, juridiquement, il n’est pas nécessaire qu'une loi renvoie à des décrets d'application pour que ceux-ci puissent être pris. Le pouvoir réglementaire est même tenu de prendre, dans un délai raisonnable, les mesures nécessaires à l’application d’une loi, que celle-ci ait prévu ou non l’intervention de telles mesures (voir sur ce point la fiche 2.2.8).

Au demeurant, saisi de la question de savoir si une disposition législative est entrée en vigueur, le juge administratif s'attache, non à l'existence d'un renvoi à des mesures réglementaires d'application, mais au contenu et à la précision de la disposition en cause (CE, 16 janvier 1993, Dautais, n° 84811).

Toutefois, beaucoup de lois comportent des renvois exprès à des décrets d’application, le plus souvent pour prévoir que ces décrets sont des décrets en Conseil d’Etat ou pour préciser les points sur lesquels ils doivent notamment porter. Ces renvois peuvent présenter l’intérêt d’attester d’une réflexion préalable sur les mesures d’application de la loi et de faciliter en pratique leur préparation et leur suivi (voir fiche 2.2.8).

Si le Premier ministre tient directement de la Constitution sa compétence pour assurer l’exécution des lois et exercer le pouvoir réglementaire, il n’en va pas de même des ministres et des autres autorités administratives. Aussi, s'il est souhaité que des mesures d'application soient prises par ces autorités, des mentions explicites en ce sens doivent être prévues par le législateur. L'habilitation donnée à ces autorités doit les désigner précisément et respecter la jurisprudence constitutionnelle qui ne l'admet que « pour des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu » (CC, n° 88-248 DC du 17 janvier 1989). Le renvoi à des dispositions conventionnelles obéit à des règles particulières (voir fiche 3.5.2).

Le choix des textes d'application

Dans toute la mesure du possible, la liste des textes d'application et leur contenu, ou au moins les grandes lignes de celui-ci, doivent être déterminés au moment où sont préparées les dispositions législatives que ces textes ont pour objet d’appliquer. Cette liste doit figurer au sein du document d’étude d’impact associé au projet de loi (voir la fiche 1.1.2).

Cette conception d'ensemble (voir fiche 1.2.1) s'avère indispensable pour :

• faire le départ entre ce qui relève du législateur et ce qui relève du pouvoir réglementaire (voir fiche 1.3.2) et adapter en conséquence le cas échéant les dispositions législatives envisagées ;
• choisir la nature des textes d'application qui seront pris : décret en Conseil d'État, décret simple ou arrêté ministériel ou interministériel, étant précisé que ces textes peuvent se combiner pour l'application d'une même disposition ;
• respecter (ou revenir sur) les choix existants lorsque, comme c'est fréquemment le cas, la disposition législative a pour objet de modifier une autre disposition législative, souvent codifiée, qui a elle-même prévu des textes d'application.

■ Choix entre décrets, arrêtés ministériels ou autres mesures réglementaires

Dès lors qu'il revient en principe au Premier ministre de préciser les modalités d'application d'une loi ou d'une ordonnance, le renvoi direct par la loi ou l'ordonnance à des actes réglementaires autres que des décrets est à considérer comme exceptionnel. En dehors des hypothèses dans lesquelles le législateur confie à des autorités administratives indépendantes ou à des collectivités territoriales un pouvoir réglementaire, il ne peut s'agir que du renvoi à des décisions réglementaires ministérielles ou interministérielles prises par arrêté.

On aura recours à ce renvoi pour la fixation de normes dont la technicité ou la portée limitée (prix, seuils ou plafonds, listes, etc.) ne requièrent ni l'expertise juridique qu'apporterait la consultation du Conseil d'État sur un projet de décret, ni des discussions interministérielles qui conduiraient in fine le Premier ministre (ou le Président de la République) à trancher. La transposition de directives de l’Union européenne constitue un bon exemple de la possibilité de recours direct à des arrêtés ministériels ou interministériels, une fois les principes fixés par la loi ou l'ordonnance.

Dans ces différents cas, il est rappelé qu'il convient non de faire référence au titre du ministre en exercice au moment où le renvoi est élaboré mais d’utiliser la formule « ministre chargé de » complétée par la ou les  attributions donnant compétence pour prendre les mesures envisagées. Les appellations des ministres pouvant en effet varier, alors que l'habilitation est permanente, la mention du titre utilisé à un moment donné pourrait être source d'incertitude à l'avenir sur le ministre effectivement compétent. On renverra ainsi non à un « arrêté du ministre des solidarités, de la santé et de la famille » mais, si la mesure est relative à la sécurité sociale, à un « arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale ». Font exception à cette règle les ministres dont le titre revêt une certaine permanence : le ministre de la justice, le ministre de l'intérieur (mais pour un arrêté dans un domaine concernant les collectivités territoriales, la formule « le ministre chargé des collectivités territoriales » est plus pertinente), le ministre des affaires étrangères et le ministre de la défense.

■ Choix entre décret simple et décret en Conseil d'État

Le renvoi par la loi ou l’ordonnance à « un décret », sans plus de précision, laisse au Gouvernement une entière liberté de choix entre décret en Conseil d'État et décret « simple », c’est-à-dire pris « après avis » du Conseil d'État ou non soumis au Conseil d'État (voir fiche 1.3.3). Le renvoi à un décret en Conseil d’Etat crée en revanche une règle qui s’impose au pouvoir réglementaire sous le contrôle du juge.

Le choix entre décret en Conseil d'État et décret simple ne résulte pas de l'application d'une norme supérieure qui en aurait fixé les domaines respectifs d'intervention. Hormis le second alinéa de l'article 37 de la Constitution, aucune disposition constitutionnelle n'a donné de compétence exclusive au pouvoir réglementaire agissant par voie de décret en Conseil d'État. En toute rigueur, ce choix devrait appartenir au Premier ministre dans le cadre de l’exercice du pouvoir réglementaire que la Constitution lui confie et la loi ne devrait donc pas préciser la nature des décrets nécessaires à son application.

Le renvoi à un décret en Conseil d’État peut néanmoins revêtir un caractère législatif lorsqu’il constitue une garantie pour l’exercice des droits et libertés constitutionnelles. Ainsi, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, un décret en Conseil d'État peut représenter « une garantie essentielle » pour la libre administration des collectivités territoriales (organisation et fonctionnement de ces collectivités et de leurs groupements : CC, n° 73-76 L du 20 février 1973) ou pour la protection de la propriété privée (dispositions intéressant le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales : n° 77-98 L du 27 avril 1977).

Le recours au décret en Conseil d’État, en outre, apporte une garantie d’homogénéité de traitement de problèmes juridiques analogues relevant de différentes administrations. Il contribue également à la prévention des risques contentieux.

Le recours au décret en Conseil d’État entraîne cependant une certaine rigidité, les dispositions prises par un décret en Conseil d’État ne pouvant être modifiées que par décret en Conseil d’État, sauf si ce décret en Conseil d’État prévoit lui-même la possibilité de modifier tout ou partie de ses dispositions par décret simple. Cette dernière solution n’est cependant possible qu’à la condition que la loi ou l’ordonnance ne renvoie pas expressément à un décret en Conseil d’État.

Il convient donc d’éviter les renvois trop généraux au décret en Conseil d’État dans les dispositions finales d’un texte ou d’une subdivision d’un code.

De manière générale, il est d’usage de prévoir, dans la loi ou l’ordonnance, un renvoi au décret en Conseil d’État pour certains domaines ou certaines catégories de règles :

• l’adoption et la modification de mesures d’application encadrant l’exercice de libertés et droits fondamentaux ;
• la définition des dispositions fondamentales de la réglementation, notamment celles fixant les critères d’assujettissement à un régime d’autorisation, énonçant des conditions d’agrément ou organisant les modalités de contrôle de l’administration sur les activités de personnes privées.

En sens inverse, ne justifient en général pas la consultation du Conseil d’État les réglementations très techniques et soumises à des changements fréquents ou les dispositions fixant des montants, des seuils et des valeurs.

Les indications qui précèdent sont à apprécier au cas par cas, en tenant compte de l’objet du texte et des difficultés de tous ordres qu’il peut présenter.

■ Choix d'un décret en conseil des ministres

Il n'est pas d'usage que le législateur prévoie qu'un décret sera délibéré en conseil des ministres, autrement dit désigne le Président de la République comme autorité compétente pour prendre un décret. Un tel choix relève des autorités gouvernementales et peut être effectué postérieurement à l'élaboration de la loi ou de l'ordonnance. Il existe toutefois des exemples d'un tel renvoi. Ainsi, la loi organique n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse modifie l’article L. 4424-15 du code général des collectivités territoriales pour préciser que le plan d’aménagement et de développement durable de la Corse peut être modifié, en cas d’urgence, par un décret en conseil des ministres.

Techniques et contenus des renvois

■ Principes généraux

La pratique distingue le renvoi général – « un décret fixe les mesures d'application… » – et le renvoi précis – « Les opérations de crédit-bail sont soumises à une publicité dont les modalités sont fixées par décret. Ce décret précise les conditions dans lesquelles le défaut de publicité entraîne l'inopposabilité aux tiers » (article L. 313-10 du code monétaire et financier).

Le législateur ne pouvant, sans méconnaître sa compétence, renvoyer à un texte réglementaire le soin de prendre des mesures relevant de l'article 34 de la Constitution, l'utilisation de l'une ou l'autre de ces techniques et la formulation des renvois à des textes d'application doit donc éviter deux écueils :

• le choix du renvoi général pour l'application de dispositions législatives insuffisamment précises. Dans ce cas le législateur ne pourra être regardé comme ayant confié au pouvoir réglementaire le soin d'intervenir dans le domaine de la loi, pour venir apporter des précisions ou fixer des règles qui en relèvent : le renvoi général sera interprété strictement par le Conseil d'État dans ses attributions administratives comme dans ses attributions contentieuses ;
• le choix d'un renvoi désignant précisément les domaines d'intervention de la mesure réglementaire, si ces domaines figurent au nombre de ceux mentionnés par l'article 34 de la Constitution : s'il est saisi de la disposition législative, le Conseil constitutionnel la censurera à ce titre (CC, n° 80-115 DC du 1er juillet 1980). Il en ira de même pour le Conseil d'État à l'égard d'une ordonnance, tant au stade de l'examen du projet par les formations administratives qu'en cas de recours contentieux.

Pour la même raison, la loi ou l'ordonnance ne peut renvoyer à un décret ou à toute autre mesure réglementaire le soin de fixer sa date d'entrée en vigueur (CC, n° 86-223 DC du 29 décembre 1986). La formule « la présente loi (ou : la présente ordonnance) entre en vigueur à une date fixée par décret » est donc à proscrire. Il est en revanche possible, et parfois souhaitable, que le pouvoir réglementaire dispose d'une marge de manœuvre sur la date d'entrée en vigueur de la loi dans des limites fixées par le législateur. Pour ce faire, il est d'usage de compléter les dispositions en cause par la phrase « la présente loi (ou : ordonnance) entre en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le… ».

On prendra garde, lors de la modification d'un texte législatif pour laquelle des mesures d'application sont envisagées, aux renvois préexistants à de telles mesures qui pourraient figurer sous la forme d'un article final d'un chapitre, titre ou livre de cette loi ou de la partie législative de ce code. Il convient en effet dans ce cas de s'assurer de la cohérence des renvois existants et prévus. Ainsi en renvoyant, pour l'application de dispositions législatives insérées dans une division d'un code, à des mesures « prises par voie réglementaire », on ne déroge pas à une disposition générale préexistante selon laquelle les mesures d'application de cette division sont prises par décret en Conseil d'État. Un décret d'application pris sans que le Conseil d'État ait été consulté au préalable est ainsi illégal (CE, 10 août 2005, Société ADP GSI France et autres, n° 264739). Tel n'est en revanche pas le cas si l'on a renvoyé à des mesures prises « par décret ». Dans cette hypothèse, l'auteur du texte est réputé avoir dérogé à la disposition générale renvoyant à un décret en Conseil d'État (même décision).

■ Modalités pratiques

1°) Le renvoi général

Ce type de renvoi n'est possible que pour les décrets. La formule généralement employée est la suivante : « un décret (ou : un décret en Conseil d'État) fixe les modalités d'application du présent article (chapitre, titre ou toute autre division) ou de l'article X (du chapitre, du titre ou toute autre division X) ». Cet alinéa est généralement inséré en fin d'article (chapitre, titre ou toute autre division).

Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le renvoi général à un décret, sans autre précision, n'est pas juridiquement nécessaire. Ce renvoi peut être néanmoins opportun dans des textes législatifs comportant de très nombreux articles, afin de faciliter l’identification des mesures d'application à prendre. L’ajout des mots « en tant que de besoin », parfois utilisé, ne change rien à l'état du droit et doit être évité.

S'il est souhaité, lors de la modification d'un texte qui a lui-même prévu explicitement l'intervention de mesures réglementaires diverses (décret simple, arrêté ministériel), que l'application de ce texte fasse l'objet d'un décret en Conseil d'État sans que soient nécessairement remises en cause les mesures réglementaires prises antérieurement, il est d'usage d'utiliser la formule « sauf dispositions contraires, les mesures d'application (du présent chapitre/titre/etc.) sont prises par décret en Conseil d'État ».

Le renvoi à un décret pour fixer les « conditions » au lieu des « modalités » ne modifie pas l'étendue des pouvoirs dont disposera l'auteur du décret (CE, Sect., 18 juillet 2008, Fédération de l’hospitalisation privée, n° 300304).

L'emploi de la formule « Les modalités d'application du présent article (chapitre, titre ou toute autre division) sont fixées par voie réglementaire » ou « dans la limite d’un plafond fixé par voie réglementaire » signifie que ces modalités ou ce plafond seront fixées, en principe, par décret simple, sans interdire pour autant que le Gouvernement fasse le choix d’un décret en Conseil d’État s’il le juge opportun. Elle permet le cas échéant d’éviter que le renvoi à « un décret » conduise à modifier le partage entre décret simple et décret en Conseil d'État régissant une matière donnée (cf. la décision déjà citée du 10 août 2005, Société ADP GSI France et autres, n° 264739). Il doit être en tout cas rappelé que cette expression recouvre les seuls actes réglementaires du Premier ministre (décrets simples ou en Conseil d’État), non les arrêts ministériels et autres mesures réglementaires.

2°) Le renvoi précis

À un renvoi général peut, et, dans certains cas, doit (arrêté ministériel ou décision prise par une autre autorité) être préféré le renvoi assignant à l'autorité que l'on charge de la mesure d'application la définition de règles dans des domaines précisément définis.

Diverses formules rédactionnelles peuvent être employées indifféremment :

• un décret fixe : 1° ; 2°, etc. ;
• un décret détermine ;
• un arrêté du ministre chargé de l'économie définit les caractéristiques...

Il peut apparaître utile de se faire succéder, dans la même disposition, la définition du domaine d'intervention des mesures à intervenir et des illustrations de celles-ci :

Toutefois, il convient de ne pas abuser de cette facilité, comme c'est souvent le cas avec l'emploi de l'adverbe notamment, qui est rarement utile :