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On distingue trois catégories de décrets réglementaires : les décrets simples, les décrets en Conseil d'État et les décrets en conseil des ministres, étant précisé que ces derniers peuvent également être des décrets en Conseil d'État (voir fiches 2.4.). Les décrets en conseil des ministres sont des décrets du Président de la République, tandis que les autres décrets relèvent de la compétence de droit commun du Premier ministre en application de l’article 21 de la Constitution (CE, Ass, 27 avril 1962, Sicard et autres, Rec. p. 279 ).  

Les décrets en conseil des ministres

En vertu de l'article 13 de la Constitution, les décrets délibérés en conseil des ministres sont signés par le Président de la République. Ils sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres responsables (voir fiche  3.9.1.). Ils comportent, dans les visas, la mention : « Le conseil des ministres entendu, ».

Un décret doit être délibéré en conseil des ministres dès lors qu'un texte le prévoit. Ce texte peut être :

• une disposition constitutionnelle : l'article 13 de la Constitution dispose ainsi que certains fonctionnaires, parmi lesquels les ambassadeurs, les préfets et les directeurs des administrations centrales, sont nommés en conseil des ministres ; l'article 36 dispose que l'état de siège est décrété en conseil des ministres ;
• une loi organique ou ordinaire même si, en principe, il n'appartient pas au législateur de prévoir qu'un décret sera délibéré en conseil des ministres (CC, n° 2006-204 L du 15 juin 2006) : en vertu de l'article 42 de l'ordonnance organique du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, les traitements des magistrats sont fixés par décret en conseil des ministres ; l'article 8 de la loi du 11 janvier 1984 portant statut général de la fonction publique d'État prévoyait, jusqu'à sa modification par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 que devaient être délibérés en conseil des ministres les décrets portant statuts particuliers de certains corps de fonctionnaires ;
• un décret : le décret n° 59-178 du 22 janvier 1959 dispose que les attributions des ministres sont fixées par décrets en conseil des ministres.

Dans les faits, des considérations liées à la nature ou à l'importance du sujet traité peuvent expliquer que des décrets soient délibérés en conseil des ministres, alors qu'aucun texte ne le prévoit.

Il convient toutefois d'être conscient des conséquences d'un tel choix. Il résulte en effet de la jurisprudence qu'un décret délibéré en conseil des ministres postérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958, alors même qu'aucun texte ne l'imposait, ne peut plus être modifié ou abrogé que par décret en conseil des ministres (CE, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, n° 140376).

Cependant, la règle de compétence ainsi posée par la jurisprudence ne s'appliquerait pas si une loi ou un décret en conseil des ministres donnait explicitement compétence à une autorité autre que le Président de la République pour édicter une réglementation dans le domaine dans lequel est intervenu le décret en cause ou pour modifier ce décret.

De même, cet effet de « cliquet » peut ne s’attacher qu’à certaines dispositions d’un décret si elles seules ont été modifiées par un décret en conseil des ministres : tel est le cas du décret n° 53-707 du 9 août 1953 relatif au contrôle de l’État sur les entreprises publiques nationales, qui a été partiellement réécrit par un décret n° 78-173 du 16 février 1978 délibéré en conseil des ministres. 

Il convient par ailleurs de préciser qu’un décret soumis au conseil des ministres antérieurement à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958 peut être modifié par un décret non délibéré en conseil des ministres, à condition toutefois qu’aucun texte n’exige une telle délibération et que les dispositions en cause n’aient pas été, sous l’empire de la Constitution de 1958, déjà modifiées par décret en conseil des ministres.

Lorsqu’une loi, une ordonnance ou un décret en conseil des ministres est modifié de façon à supprimer l’exigence d’une délibération en conseil des ministres pour les décrets d’application auxquels cette loi, cette ordonnance ou ce décret renvoie, les décrets d’application déjà intervenus peuvent être modifiés par des décrets non délibérés en conseil des ministres (CE, 9 septembre 1996, Ministre de la défense c/ Collas et autres, n° 140970). Ainsi, il convient de noter que le décret n° 2007-139 du 1er février 2007 a modifié le décret n° 97-34 du 15 janvier 1997, qui imposait de fixer la liste des décisions administratives individuelles prises par les ministres et non par les préfets par décret en Conseil d'État et en conseil des ministres : il a réécrit l’article 2 de ce décret pour en supprimer l’obligation de délibération en conseil des ministres tout en maintenant celle d’un examen par le Conseil d’État. Le décret du 1er février 2007 a également prévu que les dispositions déjà prises par des décrets en Conseil d’État et en conseil des ministres en application du décret du 15 janvier 1997 dans sa rédaction antérieure peuvent être modifiées par décret en Conseil d’État.

Si l'on souhaite éviter l’effet de « cliquet » résultant de la jurisprudence de 1992 lorsque l’on fait adopter en conseil des ministres un décret en dehors de toute obligation légale, il importe d'introduire dans ce décret un article final prévoyant qu’il pourra être modifié par décret simple ou par décret en Conseil d'État selon le cas (exemple : « Le présent décret peut être modifié par décret »). De même, dans le cas d'un décret dont seules certaines dispositions devaient être délibérées en conseil des ministres, un article final prévoira que les autres dispositions peuvent être modifiées par décret simple ou par décret en Conseil d'État (« Les articles X, Y et Z du présent décret peuvent être modifiés par décret en Conseil d'État » ou « A l’exception de ses articles X, Y et Z, le présent décret peut être modifié par décret en Conseil d'État »).

Les décrets en Conseil d'État

Ce sont les décrets pour lesquels une disposition constitutionnelle (second alinéa de l'article 37 de la Constitution), un texte législatif ou un texte réglementaire prévoit qu'ils sont soumis à l'avis du Conseil d'État. Il arrive aussi qu'en l'absence d'un texte le prévoyant, le Gouvernement et le Conseil d'État s'accordent en raison de l'objet ou de l'importance d'un décret, pour l'élever au niveau du décret en Conseil d'État. Les décrets en Conseil d'État portent la mention « Le Conseil d'État entendu, ».

Le Conseil d’État considère que la répartition des renvois législatifs soit au décret en Conseil d’État soit au décret simple peut être décidée en recourant à des « critères positifs » et à des « indices négatifs » ( CE, Rapport public 2011).

• Les « critères positifs » sont déterminés par les matières qui, parce qu’elles appellent par nature des garanties, ont un effet d’attraction dans le champ du décret en Conseil d’État  (libertés individuelles, droit de propriété, régime des obligations…) ainsi que les textes qui définissent les grandes lignes d’une réglementation majeure et se caractérisent par la présence, notamment de dispositions fixant les critères d’assujettissement à un régime d’autorisation, énonçant des conditions d’agrément ou organisant les modalités de contrôle de l’administration sur les activités de personnes privées.
• Les « indices négatifs » conduisant à écarter le recours au décret en Conseil d’État tiennent à la fois à la nature de la matière considérée ou à la faible valeur ajoutée de la consultation du Conseil (réglementation très technique par exemple). 

La méconnaissance de l'obligation de consulter le Conseil d'État, que cette obligation résulte d'un texte ou de la circonstance que le texte que l’on veut modifier ou abroger a été pris en Conseil d'État, est une cause d'illégalité. Cette dernière  est soulevée d'office par le juge. De la même façon, un décret simple ne peut déroger à un décret en Conseil d'État qu’à la condition que ce dernier (CE, 29 octobre 2008, Caisse nationale d’assurance vieillesse des professions libérales, n° 305746) ou qu’une disposition législative l’ait expressément prévu.

La catégorie des règlements d'administration publique (décrets qui devaient être soumis à l'Assemblée générale du Conseil d'État) a été supprimée en 1980. Les règlements d'administration publique existants sont considérés comme étant des décrets en Conseil d'État. Ils peuvent donc être modifiés ou abrogés par décret en Conseil d'État. Lorsque, dans les visas ou le corps d'un texte, on se réfère à un décret pris en cette forme, il convient de faire disparaître de son intitulé les mots « règlement d'administration publique ».

Il importe en général d'éviter de soumettre au Conseil d'État un décret comportant à la fois des dispositions relevant du décret en Conseil d'État et d'autres relevant du décret simple. Il résulte en effet de la jurisprudence que les dispositions de ce décret, dont le niveau résultera du seul usage de la formule « le Conseil d'État entendu, » dans les visas, ne pourront ensuite être modifiées que par décret en Conseil d'État (CE, Ass., 3 juillet 1998, Syndicat national de l'environnement CFDT et autres, n° 177248). Le mieux dans ce cas consiste donc à rédiger deux textes distincts. À défaut, il convient à tout le moins de prévoir un article final ouvrant la possibilité de modifier telles et telles dispositions par décret. Cette précision doit également figurer dans les décrets de « déclassement » pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution, s'ils n'ont été soumis au Conseil d'État qu'en raison de l'utilisation de cette procédure.

On signalera toutefois que la règle posée par la jurisprudence Syndicat national de l'environnement CFDT et autres cesse de s'appliquer si une norme hiérarchiquement supérieure à un décret en Conseil d'État (par exemple une loi) a prévu que les mesures en cause peuvent être prises par décret. Ainsi, un décret qui a été spontanément soumis à l'avis du Conseil d'État avec l'utilisation dans les visas de la formule « le Conseil d'État entendu, » pourra être modifié par décret simple dans l'hypothèse où, postérieurement à son édiction, le législateur est intervenu et a prévu, dans la matière considérée, que les mesures d'application de la loi seront prises « par décret ». Il en ira également ainsi dans le cas où, dans une loi, une ordonnance ou un décret, un renvoi au décret en Conseil d'État a été remplacé par un renvoi au décret (CE, 19 février 2010, Molline et autres, n° 322407).

Les décrets simples

Ce sont les décrets qui ne sont ni des décrets en Conseil d'État, ni des décrets en conseil des ministres. Il s'agit du mode ordinaire d'exercice du pouvoir réglementaire.

Il est toujours possible, dès lors que le sujet traité le justifie, de soumettre un décret simple à l'examen du Conseil d'État. Pour les distinguer des décrets en Conseil d'État, ces décrets comportent la mention « après avis du Conseil d'État, » et non « Le Conseil d'État entendu, ». Les décrets pris « après avis du Conseil d'État, » peuvent être modifiés par décret simple. Aussi est-il préférable, lorsque le Gouvernement soumet un projet de décret au Conseil d'État sans y être tenu, de recourir, dans les visas du projet soumis à la Haute Assemblée à cette formule plutôt que d'ériger ce texte en décret en Conseil d'État par l'emploi de la formule « Le Conseil d'État entendu, ».

La codification des différentes catégories de décrets 

Dans les codes modernes, c’est-à-dire ceux préalablement soumis à la Commission supérieure de codification, les articles de la partie règlementaire relevant d’un décret en Conseil d’État et en conseil des ministres sont identifiés par un « R* », tandis que ceux relevant d’un décret en conseil des ministres mais non du Conseil d’État le sont par un « D* ». Les articles relevant d’un décret en Conseil d’État sont signalés par la lettre « R » tandis que ceux qui relèvent du décret simple sont signalés par la lettre « D » (voir fiche 1.4.2.). 

Il peut s’avérer opportun, lorsque l’on modifie la partie réglementaire d’un tel code, où des articles relevant de ces différents niveaux sont imbriqués, de procéder par un seul décret. En ce cas il est admis, la signification des mentions « R* », « R », « D* » et « D » étant dépourvue d’ambiguïté :

• que les dispositions d’un décret délibéré en conseil des ministres modifiant des articles d’un code moderne relevant d’un décret en Conseil d’État ou d’un décret simple et portant respectivement les lettres R et D, ou y insérant des articles ainsi signalés, ne confèrent pas, implicitement, aux dispositions modifiées ou nouvelles le statut de décret délibéré en conseil des ministres ;
• et, pareillement, que les dispositions d’un décret en Conseil d’État modifiant des articles d’un code moderne relevant d’un décret simple et portant la mention D, ou y insérant des articles ainsi signalés, ne confèrent pas, implicitement, aux dispositions modifiées ou nouvelles le statut de dispositions prises « le Conseil d’Etat entendu ». 

Par dérogation aux indications données plus haut, il n’y a donc pas lieu, dans un tel décret, d’introduire de mention destinée à parer « l’effet de cliquet » résultant des décisions du 10 septembre 1992, Meyet et du 3 juillet 1998, Syndicat national de l’environnement CFDT et autres (voir CE, Rapport public 2011, EDCE, p. 176).